ECLI:NL:HR:2026:650

1. Procesverloop in cassatie

2. Waar het in deze zaak om gaat

De advocaat-generaal heeft in haar conclusie onder 2.1 en 2.2 als volgt samengevat waar het in deze zaak om gaat:

“2.1 De verdachte is in de eerste plaats veroordeeld voor het medeplegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet. De verdachte zou (onder meer) betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van de invoer van 25.000 kilogram cocaïne. Het hof heeft de verdachte daarnaast veroordeeld voor het medeplegen van gewoontewitwassen van in totaal € 6.850.000,-.

De bewezenverklaring steunt in overwegende mate op EncroChat-berichtenverkeer van het account [accountnaam] , dat aan de verdachte wordt toegeschreven. Dit berichtenverkeer maakt onderdeel uit van de data die in de periode van 1 april 2020 tot en met 20 juni 2020 zijn onderschept door de Franse autoriteiten door middel van een interceptietool. Op grond van een ‘joint investigation team’-overeenkomst (hierna: JIT; ook wel ‘gemeenschappelijk onderzoeksteam’ genoemd) tussen de Franse en de Nederlandse autoriteiten zijn de EncroChat-data met Nederland gedeeld. Het Nederlandse OM is op 10 februari 2020 het opsporingsonderzoek 26Lemont gestart, dat (mede) gericht was op de personen betrokken bij EncroChat en op de Nederlandse verwerking en/of analyse van de data uit Frankrijk. De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020 een ‘combinatiemachtiging’ onder voorwaarden verleend over onder meer het gebruik van de vergaarde data. De data uit dit onderzoek naar de EncroChat-data zijn vervolgens in verschillende strafrechtelijke onderzoeken gevoegd. Op 1 juli 2020 is de rechter-commissaris verzocht het onderzoek 26Sartell op te nemen op de lijst van onderzoeken waarin de 26Lemont-gegevens mogen worden gedeeld. De rechter-commissaris heeft daarvoor op dezelfde dag akkoord gegeven.”

In dit arrest zal de Hoge Raad onder meer bespreken wat de betekenis is van recente rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) voor het toetsingskader dat is uiteengezet in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913 over, kort gezegd, het gebruik van de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek voor het bewijs.

3. Beslissingen van het hof naar aanleiding van verzoeken van de verdediging

De raadsman van de verdachte heeft bij e-mailbericht van 22 mei 2024 verschillende verzoeken gedaan. Dit e-mailbericht houdt onder meer in:

“Op 30 april 2024 heeft de Grote Kamer van het Hof van Justitie van de EU een belanghebbend arrest gewezen. Deze uitspraak heeft – zo meen ik – ook consequenties voor de zaak van cliënt [verdachte] .

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 juni 2023, op basis van het vertrouwensbeginsel – kort en eenvoudig gezegd – de deur naar onderzoek aangaande de rechtmatigheid van de hack op de servers van EncroChat en betrouwbaarheid van de als gevolg van deze hack verkregen data in principe (er is een aantal uitzonderingen) dichtgegooid; we moeten er vanuit gaan (op vertrouwen) dat de hack volgens de in het hackende land geldende wet- en regelgeving heeft plaatsgehad en gaan daarom niet (opnieuw) toetsen, terwijl we er bovendien ook vanuit moeten gaan (op moeten vertrouwen) dat de hack betrouwbare data heeft opgeleverd. De facto heeft de Hoge Raad onderzoek naar de hele hack-operatie nagenoeg onmogelijk gemaakt. De verdediging heeft daarom de in eerste aanleg gevoerde rechtmatigheids- en betrouwbaarheidsverweren in hoger beroep dan ook niet meer gevoerd, terwijl tijdens de regiefase nog allerlei onderzoekswensen bij uw Hof zijn neergelegd die zagen op deze materie en deze wensen als gevolg van het kort nadien gewezen arrest van de Hoge Raad daarom ook niet meer zijn herhaald.

De Grote Kamer van het Hof van de EU zet met zijn arrest van 30 april jl. de deur naar onderzoek naar de rechtmatigheid van de hack op de EncroChat volledig open; het Hof heeft – ook kort en eenvoudig gezegd en ‘vertaald’ naar de onderhavige zaak – geoordeeld dat de opsporingsbevoegdheid en inzet ervan (de hack) gemeld (had) moet(en) worden aan de Nederlandse autoriteit. Als dat niet is gebeurd, dan is sprake van schending van het Unierecht en moet de als gevolg van de hack verkregen data van het bewijs worden uitgesloten. Indien wel een notificatie heeft plaatsgehad, dan is de vraag die vervolgens gesteld moet worden: is de hack toegestaan naar het recht dat in Nederland geldt.

Het Hof van Justitie overweegt (immers):

(...)

Kortom: als in een vergelijkbare Nederlandse strafzaak de hack niet was toegestaan, dan mag (zelfs) na een zogenaamde art 31-notificatie ook geen toestemming worden gegeven door de bevoegde Nederlandse autoriteit.

(...)

De verdachte moet dus – aldus het Hof – de gelegenheid krijgen om effectief commentaar te leveren op het verkregen onderzoeksmateriaal als dit materiaal (in casu de data) van overheersende invloed is.

Het behoeft weinig betoog dat de EncroChatdata in de zaak tegen cliënt [verdachte] nagenoeg het enige en naar het oordeel van de verdediging dus van overheersende invloed is.

Teneinde in deze zaak te onderzoeken (het effectief kunnen leveren van commentaar) of – na notificatie – de gehanteerde onderzoeksbevoegdheid (de hackoperatie in Frankrijk) naar Nederlands recht is geoorloofd, heeft de verdediging heeft de navolgende onderzoekswensen.

1) het verstrekt krijgen (ter inzage) van de notificaties (in de zin van ‘Bijlage C’ uit Richtlijn 2014/41) vanuit Frankrijk, in het bijzonder voor zover gericht aan Nederland, terzake de ‘EncroChat-hack’.

Voorts het verstrekt krijgen (ter inzage) van:

2) het Franse onderzoeksdossier, in het bijzonder terzake (de verantwoording van) de uitgeoefende opsporingsbevoegdheden, van het onderzoek ‘EncroChat’ (onderzoek ‘Emma 95’);

3) het Nederlandse onderzoeksdossier, in het bijzonder terzake (de ver- antwoording van) de uitgeoefende opsporingsbevoegdheden, van het onderzoek ‘EncroChat’ (onderzoek Lemont/Bismarck);

4) (de verslaglegging van) de communicatie/uitgewisselde (proces)stukken tussen Nederland en Frankrijk, al dan niet in het kader van het gemeenschappelijke onderzoeksteam (hierna: JIT) en al dan niet via (gebruikmaking van het SIENA-systeem van) Europol;

5) de volledige (ruwe) EncroChat-(bron)dataset verkregen in het onderzoek ‘Lemont’, zowel in de vorm van de historische data(collectie) – te weten: de ‘REALM-data’ – als de nadien ‘live’ verkregen data(collectie) – te weten: de ‘JSON-data’ – en in het bijzonder de volledige (secundaire) dataset uit onderzoek Picture/ van alle EncroChat-accounts die in dit onderzoek voorkomen.

De verdediging wil voorts horen de navolgende personen als getuigen:

1) [getuige 1] , (als (feitelijk) leider) betrokken bij het opsporingsonderzoek naar ‘EncroChat’ (onderzoek ‘Emma 95’) aan Franse zijde

2) [getuige 2] , officier van justitie en (formeel) leider van het opsporingsonderzoek naar ‘EncroChat’ aan Nederlandse zijde;

3) [getuige 3] , als (verbaliserend) opsporingsambtenaar feitelijk betrokken bij het opsporingsonderzoek naar ‘EncroChat’ in het onderzoek ‘Lemont’; aan Nederlandse zijde;

4) [getuige 4] , als Deputy Executive Director vanuit Europol betrokken bij de operatie rondom ‘EncroChat’ en

5) de [getuige 5] die (als Deputy Executive Director) vanuit Eurojust betrokken is geweest bij de operatie rondom ‘EncroChat’.

De verdediging wil de navolgende vragen beantwoord krijgen en is van oordeel dat het arrest van het HvJ daartoe min of meer dwingt:

Met betrekking tot de verkrijging wenst de verdediging te weten:

1. Was er vooraf(gaand aan de hack/ tap) iets bekend over de dienst en de gebruikers van die dienst (waaronder vermeend cliënt)? Zo ja: wat, bij wie, wanneer, hoe, etc...? Kon cliënt [verdachte] ex art 27 Sv als verdachte worden aangemerkt?

2. Welke feitelijke (opsporings)handelingen (inclusief hack en tap) zijn allemaal verricht aan EncroChat (gelieerde goederen/ geautomatiseerde werken en/of personen). Door wie, wanneer, waar en hoe moeten die handelingen (technisch en juridisch) worden geduid?

3. Zijn (technische en proportionaliteits)afwegingen gemaakt? Welke, door wie, wanneer, hoe, etc...?

4. Welke technische problemen zijn ondervonden?

5. Welke juridische problemen zijn ondervonden?

6. Zijn die problemen opgelost? Hoe, door wie, wanneer, etc...?

7. Hoe was (binnen het JIT) de (formele en/of feitelijke) leiding over dit alles geregeld en wat is in dat verband gecommuniceerd door de betrokken landen (in het bijzonder tussen Frankrijk en Nederland, samen met Europol en/of Eurojust)? Hoe, wanneer, waar, door wie, etc...?

Met betrekking tot de verwerking (in en/of door Nederland), in welk kader hoe dan ook geen sprake kan zijn van enig vertrouwensbeginsel, wenst de verdediging te weten:

8. Was er vooraf(gaand aan de overdracht/verkrijging (in/door Nederland)) iets bekend over de data? Wat, bij wie, wanneer, hoe, etc...?

9. Hoe zijn die data opgeslagen en beveiligd (in Nederland)? Door wie, waar, wanneer, hoe, etc...?

10. Zijn (technische en proportionaliteits)afwegingen gemaakt? Welke, door wie, wanneer, hoe, etc...?.

11. Welke technische problemen zijn ondervonden?

12. Welke juridische problemen zijn ondervonden?

13. Zijn die problemen opgelost? Hoe, door wie, wanneer, etc...?

Tot slot persisteert de verdediging – en voor zover nodig worden de verzoeken hierbij herhaald – bij de in appelschriftuur opgegeven onderzoekswensen voor zover deze zien op de rechtmatigheid en betrouwbaarheid terzake de hack.

De verdediging is van oordeel dat irrelevant is aan de hand van welk criterium (noodzaak of verdedigingsbelang) voornoemde onderzoekswensen worden beoordeeld, het Unierecht moet gerespecteerd worden.”

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 juni 2024 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de bij de stukken gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

“De verdediging persisteert bij de onderzoekswensen zoals vervat in de brief van 22 mei 2024.

De verdediging merkt ter aanvulling daarop het volgende op, waarmee in mijn visie de standpunten van het OM zoals weergegeven in de (gecorrigeerde) brief van 14 juni 2024 worden weerlegd.

1) De verdediging heeft niet betoogd dat het vertrouwensbeginsel als gevolg van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU van 30 april jl. geen opgeld meer doet; ik heb aangegeven dat de Hoge Raad in het arrest van 13 juni 2023 in principe een behoorlijk (noem het effectief) onderzoek naar de rechtmatigheid van de hack op de Encro-server en de betrouwbaarheid van de als gevolg daarvan verkregen data nagenoeg onmogelijk heeft gemaakt, vanwege het vertrouwensbeginsel. Het Hof van Justitie heeft bepaald dat art. 31 van de richtlijn 2014/41 hoe dan ook met zich brengt dat er door de (ontvangende) Lidstaat genotificeerd moet worden;

De Hoge Raad heeft in het arrest van 13 juni 2023 weliswaar overwogen (6.23.4)

dat:

‘Van belang is verder nog dat de onder 6.23.1 en 6.23.2 beschreven regelingen (waaronder de regeling ex art 5.4.18 Sv die ziet op bijlage C bij richtlijn 2014/41/EU-situaties; AS) niet zijn geschreven ter bescherming van specifieke belangen van de af te tappen of afgetapte persoon, maar verband houden met, kort gezegd, de soevereiniteit van de betrokken landen en het daaraan verbonden uitgangspunt dat het aan de autoriteiten van een land is om te bepalen welke opsporingsactiviteiten op het eigen grondgebied plaatsvinden, ook al hebben de activiteiten hun uitwerking mede in andere landen.’

Maar het Hof van Justitie heeft in r.o. 124 overwogen dat art 31 van richtlijn 2014/41 niet alleen bedoeld is voor de eerbiediging van de soevereiniteit van een Lidstaat, maar ook om ervoor te zorgen dat het gegarandeerde beschermingsniveau in die Lidstaat met betrekking tot het aftappen van telecommunicatie niet wordt ondermijnd; ‘it must be held that art 31 of Directive 2014/41 is also intended to protect the rights of persons affected by such a measure’.

Kortom: het vertrouwensbeginsel staat niet ter discussie. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de ontvangende Lidstaat moet notificeren.. Anders dan de Hoge Raad in zijn arrest van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913 heeft geoordeeld is art 31 van richtlijn 2014/41 ook bedoeld voor de bescherming van personen die ‘getroffen’ zijn door een tapmaatregel (verricht in een andere Lidstaat).

Ik loop het arrest van het Hof van Justitie van 30 april 2024 stapsgewijs langs en kom tot de navolgende standpunten.

2) Er is in de zaak tegen cliënt [verdachte] sprake van telecommunicatie (daar waar het om EncroChatmateriaal gaat), die via hack geïntercepteerd is.

(...)

3) De eerste voorwaarde voor de toepasselijkheid van art. 31 Richtlijn 2014 voor Nederland is de locatie van de gebruiker.

Art. 31 Richtlijn 2014/41 gaat om de situatie dat

‘de bevoegde autoriteit van één lidstaat (de “intercepterende lidstaat”) ten behoeve van de uitvoering van een onderzoeksmaatregel toestemming heeft gegeven voor interceptie van telecommunicatie, en het communicatieadres van de in de interceptieopdracht genoemde persoon op wie de interceptie betrekking heeft, in gebruik is op het grondgebied van een andere lidstaat (de “in kennis gestelde lidstaat”) (...).’ (onderstreping raadsman)

Het Hof spreekt in dit verband zelf dus ook over de locatie van het ‘subject’ (en niet ‘object’) van interceptie (rechtsoverweging 121):

‘the Member State on whose territory the subject of the interception is located (...).’ (onderstreping raadsman)

De gebruiker van ‘ [accountnaam] ’ is in elk geval in Nederland geweest en dat wisten de autoriteiten, dus zal het in elk geval om Nederlands recht moeten gaan.

Aan deze voorwaarde is dus voldaan.

4) De tweede voorwaarde voor de toepasselijkheid van art. 31 Richtlijn 2014/41 (voor Nederland): geen sprake van een EOB

Het OM stelt dat art. 31 Richtlijn 2014/41 niet geldt voor een JIT omdat het Hof van Justitie oordeelt in het kader van een EOB, echter het is art. 30 Richtlijn 2014/41 dat op een EOB ziet.

Art. 31 ziet juist niet op een EOB, maar op alle overige situaties. Art. 31 Richtlijn 2014/41:

‘de interceptie kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van die lidstaat (...)’

Daarom ook de notificatieverplichting. Die bestaat natuurlijk niet als sprake is van een EOB, want dan dragen de landen die bij dat EOB betrokken zijn.

Het Hof overweegt hieromtrent, in rechtsoverweging 121:

‘unlike the ‘interception of telecommunications with technical assistance of another Member State’, governed by Article 30 of Directive 2014/41, the ‘interception of telecommunications’ referred to in Article 31 of that directive, that is to say, interceptions which do not require technical assistance from the Member State on whose territory the subject of the interception is located, is not covered by an EIO.’

Het doet er dus niet toe of het een JIT is of iets heel anders, zo lang het maar geen EOB is. Overigens gaat het hier om de verkrijging, waarvan het OM zélf zegt: dat was niet binnen het JIT. Dus ook daarvan is geen sprake (en als dat wel zo was: dan nog geldt het Nederlandse recht via art. 5.2.2 Sv).

Kortom, ook aan deze voorwaarde is voldaan en is de beslissing van het Hof van Justitie wat betreft de antwoorden op de vragen onder 4 (zie Hof van Justitie r.o. 107 e.v.) wel degelijk relevant voor de Nederlandse situatie/de situatie inzake [verdachte] .

5) De betekenis van art. 31 Richtlijn 2014/41 en reden voor de verzoeken is vervolgens: toetsing of de interceptie in een vergelijkbaar binnenlands geval zou worden toegestaan; en het verkregen materiaal kan worden gebruikt in de strafprocedure.

Het vertrouwen dat EU lidstaten in elkaar moeten hebben, werkt twee kanten op.

• als Nederlandse autoriteiten iets mogen, dan mag je dat de autoriteiten van andere lidstaten van de Europese Unie niet weigeren (om de simpele reden dat het buitenlandse autoriteiten zijn). Immers, zo overweegt het Hof in rechtsoverweging 123:

‘The use of the verb ‘may’ in that provision implies that the notified Member State has a discretion which comes under the assessment to be made by the competent authority of that State; the exercise of that discretion must be justified by the fact that such an interception would not be authorised in a similar domestic case.’

• anderzijds geldt dat als Nederlandse autoriteiten iets niet mogen, dan mogen buitenlandse autoriteiten dat niet opeens wel, omdat dan geen sprake zou zijn van effectieve rechtsbescherming, maar van ‘undermining’. Sterker nog, omzeiling van rechtsbescherming zou in de hand worden gewerkt. Ik wijs op rechtsoverweging 124 van het arrest van het Hof

‘Article 31 of Directive 2014/41 is thus intended not only to guarantee respect for the sovereignty of the notified Member State but also to ensure that the guaranteed level of protection in that Member State with regard to the interception of telecommunications is not undermined. Therefore, in so far as a measure for the interception of telecommunications amounts to an interference with the right to respect for the private life and communications – enshrined in Article 7 of the Charter – of the target of the interception (see, to that effect, judgment of 17 January 2019, Dzivev and Others, C-310/16, EU:C:2019:30, paragraph 36), it must be held that Article 31 of Directive 2014/41 is also intended to protect the rights of persons affected by such a measure, an objective which extends to the use of the data for the purposes of criminal prosecution in the notified Member State.’ (onderstreping raadsman)

Het is daarom dat Bijlage C nodig is – en met zoveel woorden staat het daar ook in – om te beoordelen: is de maatregel die in het buitenland is toegestaan, ook in Nederland toegestaan.

Feit is: die bijlage is nooit verzonden (zo stelt het OM zelf), dus moeten we ons heil zoeken in een materiële benadering: zou de Nederlandse rechter-commissaris op grond van de Franse feiten en omstandigheden (die aldaar ten grondslag zijn gelegd aan de interceptie van EncroChat) toestemming hebben gegeven? Daartoe is dus niet genoeg om de Nederlandse machtiging (marginaal) te toetsen (vgl. HR 31 januari 2006, ECLI:HR:2006:AU8292, r.o.4.3).

Het is om die reden, om het verweer te kunnen voeren/de beoordeling van ‘a similar domestic case’ te kunnen uitvoeren door u als rechter, al is het ambtshalve, dat wij de feiten en omstandigheden van Frankrijk moeten kennen om deze naast de in Nederland geldende wet- en regelgeving te (kunnen) leggen – als het ware ‘hoe zou Frankrijk de bijlage hebben ingevuld’? Dáártoe zijn de verzoeken nodig; voor de verdediging voor een verweer, voor uw Hof voor een beoordeling ex art. 31 Richtlijn 2014/41.

6: In aanvulling op die verzoeken: locatiegegevens [accountnaam] t.b.v. beoordeling in de zin van art. 31 Richtlijn 2014/41

Onderkend moet echter ook worden: de praktijk is ingewikkelder dan de theorie, want het account ‘ [accountnaam] ’ is wellicht ook buiten Nederland geweest en dan moet in het licht van art. 31 Richtlijn 2014/41 worden beoordeeld of de Franse feiten en omstandigheden de rechter van dat andere land tot toestemming van de maatregel tot ‘interceptie’ (hacking/ Trojan software) zou hebben geleid.

Om die reden de aanvullende onderzoekswens: verstrekking van alle beschikbare locatiegegevens (in de vorm van JSON-data van alle berichten), zodat we per bericht weten waarvandaan het is gestuurd. Die informatie is immers beschikbaar (zie bijvoorbeeld de bijlage bij het NFI rapport over de betrouwbaarheid van de data). Die informatie is noodzakelijk om te weten: moet een buitenlandse autoriteit om toestemming gevraagd worden vóórdat we een bepaald/concreet bericht voor het (belastende) bewijs gebruikt kan worden? Als een concreet bericht uit Nederland is verzonden, is het aan ons zelf. Is het echter vanuit het buitenland verzonden, dan verschilt dat niet van bijvoorbeeld een OVC-gesprek uit een auto die de grens overgaat: dan moet het andere land dat (achteraf) toestaan of weigeren (...).”

Het bestreden arrest houdt onder meer in:

“Overwegingen van het hof naar aanleiding van de prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024

Inleiding en samenvatting

Na de laatste onderbreking van het onderzoek in hoger beroep heeft de verdediging in een e-mail van 22 mei 2024 een aantal nadere verzoeken tot het horen van getuigen en het voegen van stukken gedaan. De verzoeken zijn gebaseerd op (de uitleg van) enkele hieronder geciteerde passages uit het arrest van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 (ECLI:EU:C:2024:372). De advocaat-generaal heeft bij email van 31 mei 2024 inhoudelijk op deze verzoeken gereageerd en geconcludeerd tot afwijzing. Op 14 juni 2024 heeft de advocaat-generaal een verbeterde versie van deze reactie aan het hof en de verdediging toegezonden. Met instemming van de verdediging wordt deze verbeterde versie als enige versie van de reactie van de advocaat-generaal in het dossier gevoegd. Naar aanleiding van het verzoek tot het gelasten van een extra zitting door de verdediging heeft op 25 juni 2024 een ingelaste zitting plaatsgevonden waarop de verdediging de verzoeken heeft gedaan en nader heeft toegelicht.

Deze verzoeken worden afgewezen.

Ter toelichting overweegt het hof als volgt.

(Motivering) verzoek verdediging

De verdediging verwijst met betrekking tot haar verzoeken naar de volgende passages uit het arrest van het Hof van Justitie:

‘124 Article 31 of Directive 2014/41 is thus intended not only to guarantee respect for the sovereignty of the notified Member State but also to ensure that the guaranteed level of protection in that Member State with regard to the interception of telecommunications is not undermined. Therefore, in so far as a measure for the interception of telecommunications amounts to an interference with the right to respect for the private life and communications – enshrined in Article 7 of the Charter – of the target of the interception (see, to that effect, judgment of 17 January 2019, Dzivev and Others, C-310/16, EU:C:2019:30, paragraph 36), it must be held that Article 31 of Directive 2014/41 is also intended to protect the rights of persons affected by such a measure, an objective which extends to the use of the data for the purposes of criminal prosecution in the notified Member State.’

en

‘125 In the light of all the above considerations, the answer to Question 4(c) is that Article 31 of Directive 2014/41 must be interpreted as being intended also to protect the rights of those users affected by a measure for the ‘interception of telecommunications’ within the meaning of that article.’

en

‘123 The use of the verb ‘may’ in that provision implies that the notified Member State has a discretion which comes under the assessment to be made by the competent authority of that State; the exercise of that discretion must be justified by the fact that such an interception would not be authorised in a similar domestic case.’

en

‘131 In the light of all the above considerations, the answer to Question 5 is that Article 14(7) of Directive 2014/41 must be interpreted as meaning that, in criminal proceedings against a person suspected of having committed criminal offences, national criminal courts are required to disregard information and evidence if that person is not in a position to comment effectively on that information and on that evidence and the said information and evidence are likely to have a preponderant influence on the findings of fact.’

Het hof begrijpt de door de verdediging naar aanleiding van deze passages gevolgde redenering aldus, dat het arrest van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 zegt dat de uitvoerende staat (Frankrijk) op grond van artikel 31 Richtlijn 2014/41 de Encrochat hack vooraf had moeten melden aan de verzoekende staat (Duitsland en in onderhavige strafzaak: Nederland). Als deze melding niet heeft plaatsgevonden, dan dienen alle Encrochat data van het bewijs te worden uitgesloten. Als wel een notificatie aan Nederland heeft plaatsgevonden, dan had Nederland niet mogen instemmen met de hack indien de hack naar Nederlands recht niet zou zijn toegestaan. Nu het Hof van Justitie, nog steeds volgens de verdediging, in dit arrest ook heeft bepaald dat de verdachte het recht heeft om “effectief commentaar” te leveren op het verkregen bewijs, brengt dit mee dat hij in deze zaak de mogelijkheid moet hebben te onderzoeken “of - na notificatie - de gehanteerde onderzoeksbevoegdheid (de hackoperatie in Frankrijk) naar Nederlands recht is geoorloofd”. De verzoeken strekken ertoe bedoeld onderzoek voor de verdediging mogelijk te maken. Het arrest van het Hof van Justitie zet immers, aldus de verdediging, “de deur naar onderzoek naar de rechtmatigheid van de hack op de Encrochat volledig open”.

Bij gelegenheid van de, naar aanleiding van de gedane verzoeken ingelaste, zitting van 25 juni 2024 heeft de raadsman zijn verzoeken nader toegelicht onder overlegging van pleitnotities. Niet wordt betoogd, aldus de verdediging, dat het vertrouwensbeginsel niet van toepassing zou zijn. Betoogd wordt dat Frankrijk een Nederlandse rechter had moeten notificeren van het feit dat het inzetten van de interceptietool zou leiden tot het onderscheppen van communicatie die in of vanuit Nederland plaatsvond. Nu die notificatie niet is geschied, heeft de verdediging alsnog het recht de wijze waarop Frankrijk de Encrochat-gegevens heeft verkregen te (laten) toetsen.

Met betrekking tot artikel 3 van de Richtlijn 2014/41, dat onderzoekshandelingen die in het kader van een JIT zijn gedaan nadrukkelijk van toepassing van de Richtlijn 2014/41 uitsluit, heeft de raadsman desgevraagd betoogd dat de bevoegdheid tot het inzetten van de interceptietool een Franse bevoegdheid is geweest die de Fransen buiten de JIT om hebben uitgeoefend. Om die reden is de in het arrest van het Hof van Justitie van 30 april 2024 bedoelde notificatie verplichting onverkort op onderhavige casus van toepassing, aldus de raadsman. Aan die notificatieverplichting is niet voldaan.

Naar aanleiding hiervan overweegt het hof het volgende.

Uitleg Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 (ECLI:EU:C:2024:372)

In het door de verdediging aangehaalde arrest van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 gaat het om een zaak waarbij het Duitse openbaar ministerie door middel van een Europees Onderzoeksbevel (hierna: EOB) aan de Franse autoriteiten overdracht had verzocht van de, door Frankrijk middels de interceptie tool reeds verkregen, Encrochat gegevens.

Het toepassingsgebied van een EOB wordt bepaald in artikel 3 van Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het onderzoeksbevel in strafzaken, 1 mei 2014, L 130/1 (hierna: Richtlijn 2014/41). Dit artikel 3 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: Het EOB omvat alle onderzoeksmaatregelen met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam zoals voorzien in artikel 13 van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie (“de overeenkomst”), en in Kaderbesluit 2002/465/JBZ van de Raad, (...).

Richtlijn 2014/41 is derhalve niet van toepassing als het gaat om bewijsgaring en uitwisseling/overdracht van die bewijsgegevens tussen twee (of meerdere) lidstaten die een gemeenschappelijk onderzoeksteam (Joint Investigation Team, hierna: JIT) hebben gevormd. De Encrochat gegevens waar het in het onderzoek 26Sartell om gaat, zijn door het Nederlandse openbaar ministerie verkregen in het kader van een JIT. In zoverre kan gesteld worden dat het arrest van het Hof van Justitie voor de 26Sartell zaak niet relevant is. Gelet op de actualiteit van de Encrochat problematiek en de vraag of de verkrijging van de Encrochat gegevens door de Nederlandse rechter getoetst kan worden, acht het hof het niettemin zinvol hieraan nog enkele overwegingen te wijden.

De prejudiciële vragen van de Duitse rechter hebben uitsluitend betrekking op de overdracht van Encrochat gegevens teneinde deze in Duitse strafrechtelijke onderzoeken voor het bewijs te kunnen gebruiken. De vragen zien dus niet op de wijze waarop de Franse autoriteiten de Encrochat gegevens hebben verkregen. Aan het arrest van het Hof van Justitie zijn dus evenmin argumenten te ontlenen teneinde, zoals de verdediging blijkens de verzoeken voor ogen heeft, tot nader onderzoek over te (kunnen) gaan naar de wijze waarop de Encrochat door de Franse autoriteiten zijn verkregen.

Voorts stelt het Hof van Justitie in zijn arrest voorop dat de EOB is gecreëerd teneinde tot een eenduidig, simpeler en effectiever interstatelijk strafrechtelijk onderzoekssysteem te komen, waarvan de basis wordt gevormd door een hoog vertrouwensniveau dat tussen de lidstaten onderling in acht moet worden genomen:

‘86 In that regard, it should be recalled that the purpose of Directive 2014/41, as is apparent from recitals 5 to 8 thereof, is to replace the fragmented and complicated existing framework for the gathering of evidence in criminal cases, with a cross-border dimension and that it seeks, by the establishment of a simplified and more effective system based on a single instrument called the European Investigation Order, to facilitate and accelerate judicial cooperation with a view to contributing to the attainment of the objective set for the European Union to become an area of freedom, security and justice, and has as its basis the high level of trust which must exist between the Member States (judgment of 8 December 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Falsified transfer orders), C-584/19, EU:C:2020:1002, paragraph 39).’

Dat “hoge vertrouwensniveau” leidt tot de “cornerstone” van het interstatelijk vertrouwensbeginsel, dat de verzoekende staat verbiedt de rechtmatigheid van de bevoegdheid waarlangs de uitvoerende staat de bewijzen heeft verkregen te toetsen:

‘99 Moreover, it should be noted that it follows in particular from recitals 2, 6 and 19 of Directive 2014/41 that the EIO is an instrument falling within the scope of judicial cooperation in criminal matters referred to in Article 82 (1) TFEU, which is based on the principle of mutual recognition of judgments and judicial decisions. That principle, which constitutes the ‘cornerstone’ of judicial cooperation in criminal matters, is itself based on mutual trust and on the rebuttable presumption that other Member States comply with EU law and, in particular, fundamental rights (judgment of 8 December 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Falsified transfer orders), C-584/19, EU:C:2020:1002, paragraph 40).

100 It follows that where the issuing authority wishes to secure, by means of an EIO, the transmission of evidence already in the possession of the competent authorities of the executing State, the issuing authority is not authorised to review the lawfulness of the separate procedure by which the executing Member State gathered the evidence sought to be transmitted. In particular, any other interpretation of Article 6(1) of that directive would result, in practice, in a more complicated and less effective system, which would undermine the objective of that directive.’

In dit kader acht het Hof van Justitie niet van belang of de uitoefening van de bevoegdheid ertoe heeft geleid dat Encrochat gegevens zijn vergaard vanuit toestellen die zich op het moment van interceptie in de verzoekende staat bevonden:

‘98 Furthermore, in the absence of any rule in Directive 2014/41 that might vary the regime applicable to an EIO for the transmission of evidence that is already in the possession of the competent authorities of the executing State depending on where that evidence has been gathered, the fact that, in this case, the executing State gathered evidence on the territory of the issuing State and in its interest is, in that respect, irrelevant.’

Het Hof van Justitie acht van belang dat het toepassen van een hack is toegestaan volgens het recht van de verzoekende staat. Hierbij gaat het er niet om dat de exacte wijze waarop de bevoegdheid in het concrete geval is uitgevoerd ook in de verzoekende staat is toegestaan maar of het recht van de verzoekende staat een bevoegdheid kent die met de door de uitvoerende staat gebruikte bevoegdheid is gelijk te stellen. Daarnaast acht het Hof van Justitie van belang dat de verdachte het gebruik van de verkregen Encrochat gegevens in strafrechtelijke procedures in de verzoekende staat moet kunnen aanvechten.

JIT

De EU Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie (PB C 197 van 12.7.2000, blz. 3); hierna: “de Overeenkomst”) bevat in artikel 13 een specifiek artikel dat aan de Gemeenschappelijke onderzoeksteams is gewijd. Artikel 13 Overeenkomst is geïmplementeerd in de artikelen 5.2.1- 5.2.5 Sv.

Lid 7 van artikel 13 van de Overeenkomst luidt:

‘7. Wanneer het gemeenschappelijk onderzoeksteam het noodzakelijk acht dat in een van de lidstaten die het team hebben ingesteld, onderzoekshandelingen plaatsvinden, kunnen de door die lidstaat bij het team gedetacheerde leden hun eigen bevoegde autoriteiten vragen die handelingen te verrichten. Die handelingen worden in die lidstaat in overweging genomen onder de voorwaarden die van toepassing zouden zijn indien zij in het kader van een nationaal onderzoek werden gevraagd.’

De betreffende onderzoekshandelingen mogen verricht worden mits daarbij de voorwaarden in acht worden genomen die van toepassing zouden zijn indien de betreffende lidstaat die handelingen zelf zou uitvoeren in een nationaal onderzoek. Deze situatie doet zich in 26Sartell, meer speciaal in het onderzoek Lamp, niet voor omdat de Encrochat gegevens zijn verkregen door in Frankrijk verrichte onderzoekshandelingen (het inzetten van de interceptietool) op basis van Franse bevoegdheden. Dat ten gevolge van de inzet van de interceptietool ook communicatie van zich in Nederland bevindende Encrochat toestellen werd onderschept, brengt nog niet mee dat in Nederland onderzoekshandelingen zijn verricht.

Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest voor de gevallen waarin gebruik is gemaakt van een EOB bepaald dat, indien in de verzoekende staat geen onderzoekshandelingen hebben plaatsgevonden, maar door onderzoekshandelingen in de uitvoerende staat wel communicatie in de verzoekende staat wordt onderschept, de uitvoerende staat hiervan een melding aan de verzoekende staat moet doen.

Voor zo’n notificatie is in het geval waarin met een JIT wordt gewerkt geen enkele reden. De bedoeling van een JIT is immers om gezamenlijk, onder verantwoordelijkheid van de leidende staat (in casu Frankrijk), onderzoekshandelingen te verrichten en de resultaten daarvan vervolgens uit te wisselen.

Als één van de twee JIT-leden was Nederland daarvan uiteraard op de hoogte. Het dossier bevat geen enkele aanwijzing dat Frankrijk de Encrochat gegevens buiten de JIT om met Nederland zou hebben gedeeld. Het hof verwijst in dit verband naar de feiten en omstandigheden zoals weergegeven in het proces-verbaal van de regiezitting van 17 en 19 april 2023. Het verweer dat de Encrochat gegevens niet als bewijs mogen worden gebruikt omdat niet zou zijn voldaan aan de notificatieverplichting wordt verworpen nu van zo’n verplichting geen sprake is en Nederland (niettemin) uit de aard der zaak ervan op de hoogte was dat (ook) communicatie van zich in Nederland bevindende Encrochat toestellen zouden worden onderschept.

Interceptie mogelijk naar Nederlands recht?

Voorts heeft het Hof van Justitie in dit arrest beslist dat het genotificeerde land gebruik moet maken van de mogelijkheid de interceptie te stoppen indien de inzet van de interceptietool niet mogelijk zou zijn geweest volgens het recht van het genotificeerde land. Daarvoor geldt het volgende.

Het Nederlandse wetboek van strafvordering kent in artikel 126uba een bevoegdheid die vergelijkbaar is met de inzet van de interceptie tool door Frankrijk. Het Nederlandse openbaar ministerie heeft, alvorens de van Frankrijk ontvangen Encrochat gegevens met Nederlandse opsporingsinstanties te delen, aan de Nederlandse rechter-commissaris een gecombineerde 126uba/126t machtiging gevraagd. De rechter-commissaris heeft deze machtiging op 27 maart 2020 gegeven en daaraan een aantal concrete voorwaarden verbonden. Die voorwaarden dienden er toe:

- zeker te stellen dat de strafrechtelijke onderzoeken waarin de data gebruikt zouden gaan worden voldeden aan de in artikel 126uba Sv gestelde eisen;

- te voorkomen dat Nederlandse opsporingsinstanties naar willekeur zouden kunnen gaan zoeken in de volledige Encrochat bak;

- zoveel mogelijk te voorkomen dat gegevens van personen die geen verdachte (in de zin van artikel 126uba) waren zouden worden verdeeld.

Aldus dienden de bij de machtiging gestelde voorwaarden ertoe de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit zo zorgvuldig mogelijk toe te passen en onnodige privacy schending ten aanzien van wie dan ook te voorkomen.

Conclusie

Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat in de 26Sartell zaak, waar de Encrochat gegevens door Nederland via een JIT werden verkregen, materieel voldaan is aan de voorwaarden die het Hof van Justitie stelt aan het gebruik van door Frankrijk reeds verkregen en met Nederland gedeelde Encrochat gegevens.

De maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken en het horen van nog niet gehoorde getuigen is (op grond van artikel 315 lid 1 Sv in verbinding met artikel 415 Sv) of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wijst het hof de verzoeken van de verdediging af nu het voegen van de betreffende stukken niet noodzakelijk zijn voor de beantwoording van de vragen genoemd in de artikelen 348 en 350 Sv en het hof zich voldoende voorgelicht acht.

Ook de verzoeken van de verdediging tot het horen van de betreffende getuigen wijst het hof op gelijke gronden af, nu de noodzaak daartoe het hof niet gebleken is.”

De feiten en omstandigheden “zoals weergegeven in het proces-verbaal van de regiezitting van 17 en 19 april 2023” – dat proces-verbaal ziet tevens op de terechtzitting van 11 mei 2023, waarin de beslissingen zijn opgenomen op de onderzoekswensen die op de genoemde regiezitting zijn gedaan – houden in:

“In de onderhavige zaak gaat het hof vooralsnog - kort en zakelijk weergegeven - uit van het volgende.

Vóór 2020 liep in Frankrijk een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen. Omdat het Nederlandse openbaar ministerie in strafrechtelijke onderzoeken regelmatig tegen via EncroChat-toestellen afgeschermde communicatie aanliep, is hierover tussen de Franse en Nederlandse autoriteiten contact ontstaan en informatie uitgewisseld.

In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om op basis van een Franse opsporingsbevoegdheid een interceptietool te installeren op de voor EncroChat-communicatie gebruikte server in de plaats Roubaix, Frankrijk. Door installatie – en vervolgens het activeren – van de tool werd een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie gemaakt en software geïnstalleerd welke bewerkstelligde dat via EncroChat lopende communicatie tevens werd doorgezonden naar een door de Franse politie beheerde server en werd gekopieerd. In de periode van 1 april 2020 tot en met 20 juni 2020 is via de interceptietool live informatie van EncroChat-telefoons, ook van EncroChat-telefoons die zich in Nederland bevonden, verzameld.

De interceptietool werd, op basis van Franse wettelijke bevoegdheden, ingezet door de Franse autoriteiten.

In het kader van het onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de uitwisseling van gegevens en informatie is samengewerkt tussen Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Mede met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat-gegevens hebben Nederland en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten.

In februari 2020 is onder gezag van de Nederlandse officier van justitie het opsporingsonderzoek 26Lemont gestart met het oog op de verzameling van gegevens en de verwerking en (nadere) analyse, verdere verwerking en gebruik van de uit/via Frankrijk te verkrijgen data van, onder meer, (NN)-gebruikers. 26Lemont was (mede) gericht op de NN-gebruikers/personen van EncroChat.

Het openbaar ministerie heeft in maart 2020 met een vordering gegrond op artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) (gecombineerd met een vordering ex artikel 126t Sv, hierna gezamenlijk: “de combinatievordering”) aan de rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data, subsidiair en proportioneel was. De rechter-commissaris heeft (op 27 maart 2020), na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een (algemene) machtiging (hierna: “de combinatiemachtiging”) onder voorwaarden verleend. Deze voorwaarden behelsden onder meer:

4. De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijk latere reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;

6. De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken;

7. De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechter-commissaris overgelegde lijst zijn vermeld.

Eén van de onder voorwaarde 4 bedoelde lijst-onderzoeken betrof het onderzoek 26Tumwater, waarin [medeverdachte] verdachte was. Op 1 juli 2020 is aan de rechter-commissaris verzocht om voor 26Sassenheim relevante 26Lemont gegevens te mogen delen. Op dezelfde datum heeft de rechter-commissaris hiermee ingestemd na toetsing aan de voorwaarden van de combinatiemachtiging.”

4. Juridisch kader

De Hoge Raad heeft in zijn beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, prejudiciële vragen beantwoord die verband hielden met, kort gezegd, het gebruik van EncroChat- en SkyECC-berichten in strafzaken. In die beslissing heeft de Hoge Raad onder meer het toetsingskader uiteengezet in het geval dat het openbaar ministerie in een strafzaak de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek bij de stukken voegt, in het bijzonder met het oog op het gebruik voor het bewijs van die resultaten. Daarbij heeft de Hoge Raad een onderscheid gemaakt tussen de situaties waarin de resultaten die zijn verkregen met de toepassing van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een ander land dan Nederland, in handen van de Nederlandse autoriteiten zijn gekomen (i) in het kader van de zogenoemde klassieke rechtshulp (kleine rechtshulp), (ii) in verband met het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, en (iii) door middel van het uitvaardigen van een Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB). Verder is de Hoge Raad, eveneens in relatie tot de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek, ingegaan op de toepassing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), op het (al dan niet) vereist zijn van een machtiging van de rechter-commissaris, op enkele aspecten van Unierecht en op de regeling van het voegen van stukken bij de processtukken en het verkrijgen van inzage in stukken.

Met zijn uitspraak van 30 april 2024 in de zaak C-670/22 (strafzaak tegen M.N. (EncroChat)) heeft het Hof van Justitie een prejudiciële beslissing gegeven waarin, kort gezegd, uitleg is gegeven aan enkele bepalingen van Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (PbEU 2014, L 130/1; hierna: Richtlijn 2014/41/EU) die betrekking hebben op de overdracht en het gebruik van de resultaten van in een andere lidstaat verricht onderzoek. De prejudiciële vragen die door het Hof van Justitie zijn beantwoord, zijn gesteld in een Duitse strafzaak, waarin door middel van het uitvaardigen van (aanvullende) EOB’s door de Duitse autoriteiten gegevens van EncroChat-toestellen zijn verkregen van de Franse autoriteiten. De aan het Hof van Justitie gestelde vragen houden, kort gezegd, verband met de vraag welke autoriteit bevoegd is zo’n EOB uit te vaardigen, met de materiële voorwaarden voor de uitvaardiging van een EOB, met de uitleg van artikel 31 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU en met de gevolgen van een eventuele schending van het Unierecht in het licht van het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel.

Hoewel in de voorliggende zaak niet sprake is geweest van het verkrijgen van de resultaten van in een andere lidstaat verricht onderzoek op grond van een EOB, ziet de Hoge Raad aanleiding – ten behoeve van Nederlandse strafzaken waarin een beroep wordt gedaan op deze uitspraak van het Hof van Justitie – de betekenis van die uitspraak te duiden voor het juridische kader zoals dat in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, rechtsoverweging 6, is opgenomen.

De uitvaardiging van een EOB

Binnen de Europese Unie kunnen lidstaten een EOB uitvaardigen, overeenkomstig Richtlijn 2014/41/EU. Een EOB betreft een rechterlijke beslissing van een lidstaat (de uitvaardigende lidstaat) die ertoe strekt in een andere lidstaat (de uitvoerende lidstaat) één of meer specifieke ‘onderzoeksmaatregelen’ te laten uitvoeren met het oog op het verkrijgen van bewijsmateriaal. Een EOB kan ook worden uitgevaardigd om bewijsmateriaal te verkrijgen dat al in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende lidstaat.

In de prejudiciële beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913 heeft de Hoge Raad over de voorwaarden waaronder een EOB mag worden uitgevaardigd, onder meer overwogen:

“6.14 In artikel 6 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU en artikel 5.4.21 lid 2 Sv zijn de voorwaarden opgenomen waaraan moet worden voldaan voor de uitvaardiging van een EOB. Eén van die voorwaarden houdt in dat de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel(en) in dezelfde omstandigheden in een vergelijkbare binnenlandse zaak had(den) kunnen worden bevolen. De uitvoerende lidstaat mag niet zelfstandig beoordelen of aan die voorwaarde is voldaan; die lidstaat moet, als hij redenen heeft om aan te nemen dat niet aan die voorwaarde is voldaan, in overleg treden met de uitvaardigende autoriteit (vgl. artikel 6 lid 3 Richtlijn 2014/41/EU). Hierbij is nog van belang dat deze voorwaarde van artikel 6 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU en artikel 5.4.21 lid 2 Sv alleen geldt als het EOB ertoe strekt dat onderzoeksmaatregelen worden toegepast, en dus niet als het EOB uitsluitend wordt uitgevaardigd om bewijsmateriaal te verkrijgen dat al in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende lidstaat.”

In de zaak C-670/22 heeft het Hof van Justitie (nader) uitleg gegeven aan artikel 6 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU, in het geval dat het EOB is gericht op het verkrijgen van bewijsmateriaal dat al in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende lidstaat. De overwegingen van het hof houden onder meer in:

“87 Overeenkomstig artikel 6, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/41 gelden voor de uitvaardiging van een EOB twee cumulatieve voorwaarden, waarvan de naleving wordt gecontroleerd door de uitvaardigende autoriteit. Ten eerste moet deze autoriteit zich er krachtens artikel 6, lid 1, onder a), van die richtlijn van vergewissen dat het uitvaardigen van het EOB noodzakelijk is voor en in verhouding staat tot het doel van de in artikel 4 van die richtlijn bedoelde procedure, daarbij rekening houdend met de rechten van de verdachte of beschuldigde persoon. Ten tweede moet die autoriteit krachtens artikel 6, lid 1, onder b), controleren of de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel(en) in dezelfde omstandigheden in een vergelijkbare binnenlandse zaak bevolen had(den) kunnen worden.

88 Artikel 6, lid 1, onder a), van richtlijn 2014/41 vereist dus dat aan de hand van de doelstellingen van de in artikel 4 van die richtlijn bedoelde procedures wordt gecontroleerd of de uitvaardiging van het EOB noodzakelijk en evenredig is. Laatstgenoemd artikel, dat bepaalt voor welke soorten procedures een EOB kan worden uitgevaardigd, bepaalt onder a) dat een EOB kan worden uitgevaardigd „in verband met een strafprocedure die door of bij een rechterlijke autoriteit is of kan worden ingesteld wegens feiten die volgens het nationale recht van de uitvaardigende staat strafbaar zijn”. Aangezien deze bepaling verwijst naar het recht van de uitvaardigende staat, moeten de noodzaak en de evenredigheid van de uitvaardiging van een EOB uitsluitend in het licht van dat recht worden beoordeeld.

89 In dit verband moet, gelet op de in de punten 82 en 83 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte vragen van de verwijzende rechter, ten eerste worden verduidelijkt dat artikel 6, lid 1, onder a), van richtlijn 2014/41 niet vereist dat aan de uitvaardiging van een EOB ter fine van de overdracht van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat, de voorwaarde wordt verbonden dat er op het tijdstip waarop dat EOB wordt uitgevaardigd voor elk van de betrokkenen sprake is van een op concrete feiten gebaseerd vermoeden van een ernstig strafbaar feit, wanneer een dergelijk vereiste niet voortvloeit uit het recht van de uitvaardigende staat.

90 Ten tweede staat deze bepaling er evenmin aan in de weg dat een EOB wordt uitgevaardigd wanneer de integriteit van de door middel van de interceptiemaatregel verkregen gegevens niet kan worden gecontroleerd wegens de vertrouwelijkheid van de technische grondslagen die deze maatregel mogelijk hebben gemaakt, mits het recht op een eerlijk proces in de daaropvolgende strafprocedure wordt gewaarborgd. De integriteit van het overgedragen bewijsmateriaal kan namelijk in beginsel pas worden beoordeeld op het tijdstip waarop de bevoegde autoriteiten daadwerkelijk over dat bewijsmateriaal beschikken, en niet al in het eerdere stadium van uitvaardiging van het EOB.

91 Uit de bewoordingen van artikel 6, lid 1, onder b), van richtlijn 2014/41 en uit het in artikel 1, lid 1, van die richtlijn gemaakte onderscheid, dat in punt 71 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, vloeit dus voort dat, ingeval „de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel” bestaat in het verkrijgen van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat, dat wil zeggen de overdracht van dat bewijsmateriaal aan de bevoegde autoriteiten van de uitvaardigende staat, een EOB enkel kan worden uitgevaardigd op voorwaarde dat die overdracht „in dezelfde omstandigheden in een vergelijkbare binnenlandse zaak bevolen had kunnen worden”.

92 Door de bewoordingen „in dezelfde omstandigheden” en „in een vergelijkbare binnenlandse zaak” te gebruiken, maakt artikel 6, lid 1, onder b), van richtlijn 2014/41 de vaststelling van de precieze voorwaarden voor uitvaardiging van een EOB uitsluitend afhankelijk van het recht van de uitvaardigende staat.

93 Hieruit volgt dat, wanneer een uitvaardigende autoriteit bewijsmateriaal wenst te verkrijgen dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat, die autoriteit aan een EOB de voorwaarde moet verbinden dat alle voorwaarden worden nageleefd die in het recht van haar eigen lidstaat gelden voor een vergelijkbare binnenlandse zaak.

94 Dit betekent dat voor de rechtmatigheid van een EOB zoals de EOB’s die in het hoofdgeding aan de orde zijn en die de overdracht beogen van gegevens die in het bezit zijn van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat en die informatie kunnen verschaffen over de communicatie die is verricht door een gebruiker van een mobiele telefoon waarmee, dankzij speciale software en gewijzigde hardware, eind-tot-eind versleutelde communicatie mogelijk is, dezelfde voorwaarden gelden als die welke in voorkomend geval van toepassing zijn op de overdracht van dergelijke gegevens in een zuiver binnenlandse situatie in de uitvaardigende staat.

95 Indien het recht van de uitvaardigende staat deze overdracht afhankelijk stelt van het bestaan van concrete aanwijzingen dat de beschuldigde persoon ernstige strafbare feiten heeft gepleegd of van de toelaatbaarheid van het bewijsmateriaal bestaande uit de betrokken gegevens, is de uitvaardiging van een EOB ook aan al deze voorwaarden onderworpen.

96 Artikel 6, lid 1, onder b), van richtlijn 2014/41 vereist evenwel niet, ook niet in een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin de betrokken gegevens door de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat zijn verzameld op het grondgebied en in het belang van de uitvaardigende staat, dat aan de uitvaardiging van een EOB ter fine van de overdracht van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat dezelfde materiële voorwaarden worden verbonden als die welke in de uitvaardigende staat op het gebied van de vergaring van dat bewijsmateriaal gelden.”

De onder 4.5 weergegeven overweging uit de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913 houdt in dat de voorwaarde dat de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel(en) in dezelfde omstandigheden in een vergelijkbare binnenlandse zaak had(den) kunnen worden bevolen, niet geldt als het EOB uitsluitend wordt uitgevaardigd om bewijsmateriaal te verkrijgen dat al in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende lidstaat. Dit is in overeenstemming met wat het Hof van Justitie in de onder 4.6 weergegeven overwegingen heeft geoordeeld. Die overwegingen van het Hof van Justitie houden in dat artikel 6 lid 1, aanhef en onder b, Richtlijn 2014/41/EU met zich brengt dat, als een uitvaardigende lidstaat bewijsmateriaal wenst te verkrijgen dat al in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende lidstaat, de uitvaardigende autoriteit aan het EOB de voorwaarde moet verbinden dat alle voorwaarden worden nageleefd die in het recht van haar eigen lidstaat gelden voor een vergelijkbare binnenlandse zaak. Het gaat daarbij alleen om de voorwaarden die worden gesteld aan de overdracht van dat bewijsmateriaal – dus de overdracht van bewijsmateriaal ten behoeve van een ander onderzoek dan het onderzoek waarin dat bewijsmateriaal is verkregen (vgl. artikel 126dd Sv) – en niet om de voorwaarden die gelden op het gebied van de vergaring van dat bewijsmateriaal.

Artikel 31 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU

In de prejudiciële beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913 is de Hoge Raad ingegaan op bijzondere regelingen, waaronder artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU, die in relatie tot de internationale samenwerking in strafzaken zijn getroffen met betrekking tot het aftappen van telecommunicatie. Deze bepaling luidt:

“Kennisgeving aan de lidstaat waar de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich bevindt en van welke geen technische bijstand vereist is

1. Indien de bevoegde autoriteit van één lidstaat (de „intercepterende lidstaat”) ten behoeve van de uitvoering van een onderzoeksmaatregel toestemming heeft gegeven voor interceptie van telecommunicatie, en het communicatieadres van de in de interceptieopdracht genoemde persoon op wie de interceptie betrekking heeft, in gebruik is op het grondgebied van een andere lidstaat (de „in kennis gestelde lidstaat”) en de interceptie kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van die lidstaat, stelt de intercepterende lidstaat de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat van de interceptie in kennis, en wel:

a) voorafgaand aan de interceptie in de gevallen waarin de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat op het tijdstip van het geven van de interceptieopdracht weet dat de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich op het grondgebied van de in kennis gestelde lidstaat bevindt of zal bevinden;

b) tijdens of na de interceptie, zodra de intercepterende lidstaat te weten komt dat de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich tijdens de interceptie op het grondgebied van de in kennis gestelde lidstaat bevindt of heeft bevonden.

2. De in lid 1 bedoelde kennisgeving geschiedt middels het formulier in bijlage C.

3. Indien de interceptie in een soortgelijke binnenlandse zaak niet zou zijn toegestaan, kan de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat onverwijld en uiterlijk 96 uur na ontvangst van de in lid 1 bedoelde kennisgeving, de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat ervan in kennis stellen:

a) dat de interceptie niet mag worden uitgevoerd of dat zij moet worden beëindigd, en,

b) dat waar nodig, materiaal dat reeds is geïntercepteerd terwijl de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich op haar grondgebied bevond, niet mag worden gebruikt of alleen mag worden gebruikt op de voorwaarden die zij stelt. De bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat deelt de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat de redenen voor deze voorwaarden mee.

4. Artikel 5, lid 2, is van overeenkomstige toepassing op de in lid 2 bedoelde kennisgeving.”

Over artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU heeft de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913 overwogen:

“6.23.1 Van belang is hier nog wel dat in relatie tot de internationale samenwerking in strafzaken bijzondere regelingen zijn getroffen met betrekking tot het aftappen van telecommunicatie. Daarbij zijn in het bijzonder artikel 20 EU-Rechtshulpovereenkomst en artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU van belang. In deze regelingen worden onder meer voorschriften gegeven voor het geval waarin in het ene land wordt overgegaan tot het aftappen van telecommunicatie, terwijl het telecommunicatieadres van de af te tappen of afgetapte persoon in gebruik is op het grondgebied van een ander land. In zo’n geval ontstaan verplichtingen voor het ene land om het andere land bepaalde gegevens te verstrekken, terwijl het andere land het voortzetten van het aftappen kan toestaan dan wel kan doen beëindigen.

In dit kader wordt in artikel 5.1.13 Sv een regeling gegeven voor het geval dat op basis van een verdrag een kennisgeving wordt gedaan door de bevoegde autoriteiten van een andere staat over het voornemen tot het aftappen of het opnemen van telecommunicatie van een gebruiker die zich op Nederlands grondgebied bevindt. Deze regeling houdt, kort gezegd, in dat dan door de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris wordt gevorderd tot het verlenen van instemming met het hiervoor genoemde voornemen. Als deze machtiging wordt verleend, wordt de instemming overgebracht aan de bevoegde autoriteiten van die andere staat, onder het stellen van de in artikel 5.1.13 lid 4 Sv genoemde voorwaarden. Als de machtiging niet wordt verleend, deelt de officier van justitie aan die bevoegde autoriteiten mee dat niet wordt ingestemd met het voornemen en eist hij, voor zover nodig, dat het aftappen onmiddellijk wordt gestopt. Artikel 5.4.18 Sv bevat een vergelijkbare regeling voor het geval dat door de autoriteiten van een andere lidstaat door middel van het formulier in bijlage C bij Richtlijn 2014/41/EU een kennisgeving van het opnemen van telecommunicatie wordt gedaan.

Aangenomen moet worden dat deze regelingen alleen van toepassing zijn als het aftappen of opnemen van telecommunicatie door de buitenlandse autoriteiten niet plaatsvindt op initiatief van de Nederlandse autoriteiten. Immers, als het wel gaat om het aftappen of opnemen van telecommunicatie op initiatief van de Nederlandse autoriteiten, zal daaraan al – in het licht van wat onder 6.21.1 is besproken en gelet op artikel 126m lid 5 en 126t lid 5 Sv – een machtiging van de rechter-commissaris ten grondslag liggen.

Van belang is verder nog dat de onder 6.23.1 en 6.23.2 beschreven regelingen niet zijn geschreven ter bescherming van specifieke belangen van de af te tappen of afgetapte persoon, maar verband houden met, kort gezegd, de soevereiniteit van de betrokken landen en het daaraan verbonden uitgangspunt dat het aan de autoriteiten van een land is om te bepalen welke opsporingsactiviteiten op het eigen grondgebied plaatsvinden, ook al hebben de activiteiten hun uitwerking mede in andere landen. Daarnaast is van belang dat deze regelingen zich beperken tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie, zoals dat in Nederland is geregeld in (onder meer) artikel 126m en 126t Sv.”

In de zaak C-670/22 heeft het Hof van Justitie uiteengezet wanneer sprake is van ‘interceptie van telecommunicatie’ zoals bedoeld in artikel 31 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU. De overwegingen van het Hof van Justitie hierover houden in:

“107 Met zijn vierde vraag, onder a) en b), wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 31 van richtlijn 2014/41 aldus moet worden uitgelegd dat een op de infiltratie van eindapparatuur betrekking hebbende maatregel voor de vergaring van verkeers-, locatie- en communicatiegegevens van een internet-gebaseerde communicatiedienst een „interceptie van telecommunicatie” in de zin van dat artikel is en ter kennis moet worden gebracht van een rechter van de lidstaat op het grondgebied waarvan de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich bevindt.

108 Artikel 31, lid 1, van die richtlijn richt zich op de situatie waarin de bevoegde autoriteit van een lidstaat ten behoeve van de uitvoering van een onderzoeksmaatregel toestemming heeft gegeven voor de interceptie van telecommunicatie van een persoon van wie het communicatieadres in gebruik is op het grondgebied van een andere lidstaat en de interceptie kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van die lidstaat. In een dergelijk geval moet eerstgenoemde lidstaat, de „intercepterende lidstaat” genoemd, de bevoegde autoriteit van laatstgenoemde lidstaat, de „in kennis gestelde lidstaat” genoemd, van de interceptie in kennis stellen.

109 Wat in de eerste plaats het in deze bepaling gehanteerde begrip „telecommunicatie” betreft, zij eraan herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak met het oog op de eenvormige toepassing van het Unierecht en het beginsel van gelijke behandeling als algemene regel noodzakelijk is dat de termen van een Unierechtelijke bepaling die voor de vaststelling van haar betekenis en reikwijdte niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, waarbij niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen van die bepaling, maar ook met de context ervan en met het doel van de regeling waarvan zij deel uitmaakt [zie in die zin arresten van 18 januari 1984, Ekro, 327/82, EU:C:1984:11, punt 11, en 8 december 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Vervalste overschrijvingsopdrachten), C-584/19, EU:C:2020:1002, punt 49].

110 Aangezien geen enkele bepaling van richtlijn 2014/41 een definitie bevat van het in artikel 31, lid 1, van deze richtlijn gebruikte begrip „telecommunicatie”, noch een uitdrukkelijke verwijzing naar het recht van de lidstaten om de betekenis en de reikwijdte van dit begrip te bepalen, moet worden geoordeeld dat dit begrip in het Unierecht autonoom en op eenvormige wijze moet worden uitgelegd volgens de in het vorige punt bedoelde methode.

111 Wat ten eerste de bewoordingen van artikel 31, lid 1, van richtlijn 2014/41 betreft, verwijst de term „telecommunicatie”, in zijn gebruikelijke betekenis, naar het geheel van procedés voor de overdracht van informatie op afstand.

112 Ten tweede moet met betrekking tot de context van artikel 31, lid 1, van richtlijn 2014/41 worden opgemerkt dat lid 2 van dat artikel bepaalt dat de in lid 1 van dat artikel bedoelde kennisgeving geschiedt middels het formulier in bijlage C bij die richtlijn. Onder het kopje „Doelwit van de interceptie” noemt deel B, III, van deze bijlage zowel een telefoonnummer als een internetprotocoladres („IP–nummer”) of een e–mailadres. De ruime uitlegging van de term „telecommunicatie” wordt bovendien bevestigd door artikel 31, lid 3, van richtlijn 2014/41, dat zonder onderscheid betrekking heeft op „materieel” dat reeds is geïntercepteerd.

113 Wat betreft het doel van artikel 31 van richtlijn 2014/41, komt ten derde uit overweging 30 van die richtlijn naar voren dat de mogelijkheden tot samenwerking op grond van die richtlijn inzake de interceptie van telecommunicatie niet mogen worden beperkt tot de inhoud van de telecommunicatie, maar ook het verzamelen van de verkeers– en locatiegegevens in verband met deze telecommunicatie kunnen omvatten.

114Hieruit volgt dat de infiltratie van eindapparatuur teneinde zowel communicatiegegevens als verkeers– en locatiegegevens van een internet-gebaseerde communicatiedienst te vergaren, een „interceptie van telecommunicatie” in de zin van artikel 31, lid 1, van richtlijn 2014/41 is.

(...)

119 Gelet op een en ander moet de vierde vraag, onder a) en b), in die zin worden beantwoord dat artikel 31 van richtlijn 2014/41 aldus moet worden uitgelegd dat een op de infiltratie van eindapparatuur betrekking hebbende maatregel voor de vergaring van verkeers-, locatie- en communicatiegegevens van een internet-gebaseerde communicatiedienst een „interceptie van telecommunicatie” in de zin van dat artikel is en ter kennis moet worden gebracht van de autoriteit die daartoe is aangewezen door de lidstaat op het grondgebied waarvan de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich bevindt. Indien de intercepterende lidstaat niet in staat is te achterhalen wie de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat is, kan die kennisgeving worden gericht aan elke autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat die de intercepterende lidstaat daartoe geschikt acht.”

Als de bevoegde autoriteit van de lidstaat die ten behoeve van de uitvoering van een onderzoeksmaatregel toestemming heeft gegeven voor interceptie van telecommunicatie (de intercepterende lidstaat), constateert dat het communicatieadres van de in de interceptieopdracht genoemde persoon op wie de interceptie betrekking heeft, in gebruik is op het grondgebied van een andere lidstaat, en deze interceptie kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van die lidstaat, dan moet op grond van artikel 31 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU de intercepterende lidstaat de bevoegde autoriteit van die andere lidstaat in kennis stellen van de interceptie. In de onder 4.10 weergegeven overwegingen heeft het Hof van Justitie uitleg gegeven aan ‘interceptie van telecommunicatie’. Op grond van die uitleg valt onder ‘interceptie van telecommunicatie’ ook ‘een op de infiltratie van eindapparatuur betrekking hebbende maatregel voor de vergaring van verkeers-, locatie- en communicatiegegevens van een internet-gebaseerde communicatiedienst’. Als van een dergelijke vorm van interceptie sprake is, zal de intercepterende lidstaat een kennisgeving moeten doen met gebruikmaking van het formulier in bijlage C van Richtlijn 2014/41/EU. In het geval dat zo’n kennisgeving is gericht aan de Nederlandse officier van justitie, vindt artikel 5.4.18 Sv toepassing. Daarbij moet dan ‘een op de infiltratie van eindapparatuur betrekking hebbende maatregel voor de vergaring van verkeers-, locatie- en communicatiegegevens van een internet-gebaseerde communicatiedienst’ worden gelijkgesteld met het opnemen van telecommunicatie in de zin van artikel 126m en 126t Sv.

In de zaak C-670/22 is het Hof van Justitie ook ingegaan op de vraag welke belangen het voorschrift van artikel 31 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU beoogt te beschermen. De overwegingen hierover houden in:

“120 Met zijn vierde vraag, onder c), wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 31 van richtlijn 2014/41 aldus moet worden uitgelegd dat het strekt tot bescherming van de rechten van gebruikers op wie een maatregel tot „interceptie van telecommunicatie” in de zin van dat artikel is gericht, en dat die bescherming zich ook uitstrekt tot het gebruik van de aldus vergaarde gegevens in het kader van een in de in kennis gestelde lidstaat ingeleide strafrechtelijke procedure.

121 Om te beginnen is er bij de „interceptie van telecommunicatie” zoals bedoeld in artikel 31 van richtlijn 2014/41, dat wil zeggen een vorm van interceptie die kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van de lidstaat op het grondgebied waarvan de persoon op wie die interceptie betrekking heeft, zich bevindt, anders dan bij de „interceptie van telecommunicatie met technische hulp van een andere lidstaat”, waarop artikel 30 van die richtlijn betrekking heeft, geen sprake van een EOB. Hieruit volgt dat de verschillende voorwaarden en waarborgen voor een EOB niet op eerstgenoemde interceptie van toepassing zijn.

122 Vervolgens komt uit de bewoordingen van artikel 31, lid 3, van richtlijn 2014/41, zoals is opgemerkt in punt 118 van het onderhavige arrest, naar voren dat de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat, indien de interceptie in een soortgelijke binnenlandse zaak niet zou zijn toegestaan, de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat ervan in kennis kan stellen dat die interceptie niet mag worden uitgevoerd of dat zij moet worden beëindigd, of zelfs in voorkomend geval dat materiaal dat reeds is geïntercepteerd niet mag worden gebruikt of alleen mag worden gebruikt op de voorwaarden die zij stelt.

123 Het gebruik van het werkwoord „mogen” in die bepaling impliceert dat de in kennis gestelde lidstaat over een beoordelingsmarge beschikt die kan worden uitgeoefend door de bevoegde autoriteit van die staat, onder verwijzing naar het feit dat een dergelijke interceptie in een soortgelijke binnenlandse zaak niet zou zijn toegestaan.

124 Artikel 31 van richtlijn 2014/41 beoogt dus niet alleen te waarborgen dat de soevereiniteit van de in kennis gestelde lidstaat wordt geëerbiedigd, maar ook dat het in die lidstaat gewaarborgde beschermingsniveau met betrekking tot de interceptie van telecommunicatie niet in gevaar wordt gebracht. Aangezien een maatregel tot interceptie van telecommunicatie een inmenging vormt in het in artikel 7 van het Handvest verankerde recht op de eerbiediging van het privéleven en van de communicatie van de persoon op wie de interceptie betrekking heeft (zie in die zin arrest van 17 januari 2019, Dzivev e.a., C-310/16, EU:C:2019:30, punt 36), moet daarom worden overwogen dat met artikel 31 van richtlijn 2014/41 ook de bescherming wordt beoogd van de rechten van gebruikers op wie een dergelijke maatregel is gericht. Dit doel strekt zich uit tot het gebruik van de gegevens ten behoeve van strafvervolging in de in kennis gestelde lidstaat.

125 Gelet op een en ander moet op de vierde vraag, onder c), worden geantwoord dat artikel 31 van richtlijn 2014/41 aldus moet worden uitgelegd dat het ook strekt tot bescherming van de rechten van gebruikers op wie een maatregel tot „interceptie van telecommunicatie” in de zin van dat artikel is gericht.”

In het licht van deze overwegingen moet rechtsoverweging 6.23.4 van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, in zoverre worden bijgesteld dat de regeling van artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU niet uitsluitend verband houdt met, kort gezegd, de soevereiniteit van de betrokken landen en het daaraan verbonden uitgangspunt dat het aan de autoriteiten van een land is om te bepalen welke opsporingsactiviteiten op het eigen grondgebied plaatsvinden. Deze regeling beoogt mede de rechten van gebruikers op wie een interceptiemaatregel is gericht, te beschermen. Het gaat daarbij om het recht op eerbiediging van het privéleven en van de communicatie van de persoon op wie de interceptie betrekking heeft. Dit betekent dat als sprake is van interceptie van telecommunicatie zonder dat daarbij de voorschriften van artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU worden nageleefd, de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, wordt aangetast in zijn rechten, en dat dit een relevant gezichtspunt kan vormen bij de beantwoording van de vraag of en, zo ja, welk rechtsgevolg moet worden verbonden aan de niet-naleving van die voorschriften. In dit verband kan van belang zijn of het – in het licht van de feiten en omstandigheden van het concrete geval – te verwachten zou zijn geweest dat, als de intercepterende lidstaat wel tijdig de autoriteit van de andere lidstaat in kennis had gesteld van de interceptie, door die autoriteit tegen die interceptie bezwaar zou zijn gemaakt.

Beoordeling van de rechtmatigheid van het door een EOB verkregen bewijsmateriaal en toepassing van artikel 359a Sv

De Hoge Raad heeft in zijn prejudiciële beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, over de beoordeling van de rechtmatigheid van de verkrijging van bewijsmateriaal dat voorwerp is van een EOB, overwogen:

“6.15 Waar het gaat om de tenuitvoerlegging van het EOB, bepaalt artikel 9 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU – voor zover hier van belang – dat de tenuitvoerlegging plaatsvindt op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden als wanneer de betrokken onderzoeksmaatregelen waren bevolen door een autoriteit van de uitvoerende lidstaat. Daarnaast neemt de uitvoerende autoriteit de door de uitvaardigende autoriteit uitdrukkelijk aangegeven vormvoorschriften en procedures in acht, voor zover Richtlijn 2014/41/EU niet anders bepaalt en mits deze vormvoorschriften en procedures niet strijdig zijn met de fundamentele rechtsbeginselen van de uitvoerende lidstaat (vgl. artikel 9 lid 2 Richtlijn 2014/41/EU). Bij de uitvoering van het EOB is het de uitvoerende lidstaat onder de in artikel 10 Richtlijn 2014/41/EU omschreven voorwaarden toegestaan een andere dan de in het EOB genoemde onderzoeksmaatregel toe te passen, dan wel de gevraagde bijstand niet te verlenen.

In het geval dat de rechter in de strafzaak voor het bewijs gebruikmaakt van het resultaat van onderzoeksmaatregelen die zijn toegepast op grond van een EOB dat is uitgevaardigd door een daartoe op grond van artikel 5.4.21 lid 1 Sv bevoegde Nederlandse autoriteit, is het volgende van belang.

Waar het gaat om de beslissing om het EOB uit te vaardigen, is de rechter in de strafzaak bevoegd om te beoordelen of die beslissing in overeenstemming met artikel 5.4.21 lid 2 Sv is genomen. Dit omvat een beoordeling van de materiële gronden voor de uitvaardiging van het EOB. Het staat de autoriteiten van de uitvoerende lidstaat immers niet vrij om in deze beoordeling te treden. Voor zover over de uitvaardiging van het EOB al is beslist door de rechter-commissaris, kan de zittingsrechter in de strafzaak beoordelen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel over die uitvaardiging heeft kunnen komen.

De rechter in de Nederlandse strafzaak moet zich echter onthouden van een toetsing van de wijze waarop, na uitvaardiging van het EOB, de resultaten zijn verkregen. Voor zover het EOB zich beperkt tot het verkrijgen van bewijsmateriaal dat al in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende lidstaat, zijn daarvoor dezelfde gronden van belang als onder 6.5.2 genoemd. Voor zover het EOB ertoe strekt dat één of meer specifieke onderzoeksmaatregelen worden uitgevoerd met het oog op het verkrijgen van bewijsmateriaal, geldt dat het aan de autoriteiten van de uitvoerende lidstaat is om te bepalen of die uitvoering mogelijk is gelet op de hiervoor onder 6.15 besproken voorschriften van Richtlijn 2014/41/EU. Daarbij is van belang dat op grond van artikel 14 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU de lidstaten erin moeten voorzien dat op de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregelen rechtsmiddelen toepasselijk zijn die gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn. Mede gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat in de uitvoerende lidstaat wordt of kan worden getoetst of de bevoegdheid waarmee uitvoering is gegeven aan het EOB, wat betreft de aan die bevoegdheid verbonden formaliteiten, rechtmatig is toegepast.

Waar het gaat om het beoordelen van het door middel van een EOB verkregen bewijsmateriaal, geldt dat de rechter in de strafzaak waarborgt dat het gebruik van dit bewijsmateriaal in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces en de rechten van de verdediging (vgl. artikel 14 lid 7, tweede volzin, Richtlijn 2014/41/EU). Dat betekent dat bij het gebruik van dat bewijsmateriaal de rechter de ‘overall fairness’ van die strafzaak moet waarborgen (zie ook onder 6.5.4). Waar het gaat om de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal dat door middel van een EOB is verkregen, geldt verder hetzelfde als onder 6.6 is overwogen over de beoordeling van de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten die zijn verkregen onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten.”

In de zaak C-670/22 is het Hof van Justitie ingegaan op de beoordeling door de rechter van de rechtmatigheid van het door een EOB verkregen bewijsmateriaal. De overwegingen die hierop betrekking hebben, luiden:

“98 Aangezien richtlijn 2014/41 geen regels bevat die de regeling die van toepassing is op een EOB ter fine van de overdracht van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat afhankelijk stelt van de plaats waar dat bewijsmateriaal is vergaard, is de omstandigheid in de onderhavige zaak dat de uitvoerende staat het bewijsmateriaal heeft vergaard op het grondgebied en in het belang van de uitvaardigende staat bovendien irrelevant.

99 Voorts zij eraan herinnerd dat met name uit de overwegingen 2, 6 en 19 van richtlijn 2014/41 volgt dat het EOB een instrument is dat onder de in artikel 82, lid 1, VWEU bedoelde justitiële samenwerking in strafzaken valt, die berust op het beginsel van wederzijdse erkenning van rechterlijke uitspraken en beslissingen. Dit beginsel, dat de hoeksteen van de justitiële samenwerking in strafzaken vormt, berust op zijn beurt op wederzijds vertrouwen en het weerlegbaar vermoeden dat de andere lidstaten het Unierecht en in het bijzonder de grondrechten naleven [arrest van 8 december 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Vervalste overschrijvingsopdrachten), C-584/19, EU:C:2020:1002, punt 40].

100 Hieruit volgt dat het de uitvaardigende autoriteit, wanneer zij door middel van een EOB de overdracht wenst te verkrijgen van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat, niet is toegestaan de rechtmatigheid te controleren van de afzonderlijke procedure waarbij de uitvoerende lidstaat het bewijsmateriaal heeft vergaard waarvan zij om overdracht verzoekt. Een tegenovergestelde uitlegging van artikel 6, lid 1, van die richtlijn zou in de praktijk in het bijzonder leiden tot een complexer en minder doeltreffend stelsel, dat afbreuk zou doen aan het door die richtlijn nagestreefde doel.

101 Bovendien moet worden benadrukt dat richtlijn 2014/41 een rechterlijke toetsing waarborgt van de naleving van de grondrechten van de betrokkenen.

102 Ten eerste legt artikel 14, lid 1, van richtlijn 2014/41 de lidstaten de verplichting op om ervoor te zorgen dat op de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel rechtsmiddelen toepasselijk zijn die gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn. In die context staat het aan de bevoegde rechter om te toetsen of is voldaan aan de voorwaarden voor het uitvaardigen van een EOB, die zijn genoemd in artikel 6, lid 1, van die richtlijn en in herinnering zijn gebracht in de punten 87 tot en met 95 van het onderhavige arrest.

103 Indien de overdracht van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat onevenredig lijkt te zijn ten opzichte van het doel van de strafrechtelijke procedure die tegen de betrokkene in de uitvaardigende staat is gestart, bijvoorbeeld wegens de ernst van de inbreuk op diens grondrechten, of indien deze overdracht in strijd met de wettelijke regeling die van toepassing is op een soortgelijke binnenlandse procedure lijkt te zijn gelast, zou de rechter bij wie het beroep tegen het EOB ter fine van de overdracht aanhangig is gemaakt, daaraan dus de nodige uit het nationale recht voortvloeiende consequenties moeten verbinden.

104 Ten tweede verplicht artikel 14, lid 7, van richtlijn 2014/41 de lidstaten om ervoor te zorgen dat, bij het beoordelen van het middels het EOB verkregen bewijsmateriaal, de rechten van de verdediging en het eerlijke verloop van de procedure tijdens de strafprocedure die in de uitvaardigende staat is ingeleid, worden gewaarborgd.

105 Wat in het bijzonder het recht op een eerlijk proces betreft, zij er met name aan herinnerd dat een rechterlijke instantie, wanneer zij van oordeel is dat een partij niet in de gelegenheid is om doeltreffend commentaar te leveren op bewijsmateriaal dat een doorslaggevende invloed kan hebben op de beoordeling van de feiten, moet vaststellen dat het recht op een eerlijk proces hierdoor wordt geschonden, en dat bewijsmateriaal moet uitsluiten om die schending te voorkomen [zie in die zin arrest van 2 maart 2021, Prokuratuur (Voorwaarden voor toegang tot elektronische-communicatiegegevens), C-746/18, EU:C:2021:152, punt 44].

(...)

126 Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het doeltreffendheidsbeginsel de nationale strafrechter verplicht om, in een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare feiten, geen rekening te houden met informatie en bewijzen die in strijd met de voorschriften van het Unierecht zijn verkregen.

127 Vooraf zij opgemerkt dat deze vraag alleen een antwoord behoeft indien de verwijzende rechter op basis van de antwoorden op de eerste tot en met de vierde prejudiciële vraag tot het oordeel komt dat de EOB’s onrechtmatig zijn gelast.

128 Bovendien is het bij de huidige stand van het Unierecht uitsluitend een zaak van het nationale recht om de regels vast te stellen met betrekking tot de aanvaarding en de beoordeling van op een met het Unierecht strijdige wijze verkregen informatie en bewijzen in het kader van een strafrechtelijke procedure (zie in die zin arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C-511/18, C-512/18 en C-520/18, EU:C:2020:791, punt 222).

129 Het is namelijk vaste rechtspraak dat het bij gebreke van Unieregelgeving ter zake krachtens het beginsel van procedurele autonomie een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om de procedureregels vast te stellen voor rechtsvorderingen die ertoe strekken de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, te beschermen, op voorwaarde evenwel dat die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arrest van 16 december 1976, Rewe-Zentralfinanz en Rewe-Zentral, 33/76, EU:C:1976:188, punt 5, en 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C-511/18, C-512/18 en C-520/18, EU:C:2020:791, punt 223).

130 Daarbij zij aangetekend dat er, zoals blijkt uit de punten 104 en 105 van het onderhavige arrest, niet mag worden voorbijgegaan aan het feit dat artikel 14, lid 7, van richtlijn 2014/41 de lidstaten uitdrukkelijk verplicht om er, onverminderd de toepassing van de nationale procedurele voorschriften, voor te zorgen dat bij het beoordelen van het middels het EOB verkregen bewijsmateriaal de rechten van de verdediging en het eerlijke verloop van de procedure tijdens een strafprocedure in de uitvaardigende staat worden gewaarborgd, hetgeen betekent dat een bewijsstuk waarop een partij niet op doeltreffende wijze commentaar kan leveren, van de strafrechtelijke procedure moet worden uitgesloten.

131 Gelet op een en ander moet de vijfde prejudiciële vraag in die zin worden beantwoord dat artikel 14, lid 7, van richtlijn 2014/41 aldus moet worden uitgelegd dat het de nationale strafrechter verplicht om, in een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare feiten, informatie en bewijzen buiten beschouwing te laten indien die personen niet in de gelegenheid worden gesteld om doeltreffend commentaar te leveren op die informatie en die bewijzen en deze een doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten.”

Uit deze overwegingen van het Hof van Justitie volgt allereerst dat het de uitvaardigende lidstaat, op het moment dat zij door middel van een EOB de overdracht wenst te verkrijgen van bewijsmateriaal dat al in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat, niet is toegestaan de rechtmatigheid te controleren van de procedure waarbij de uitvoerende lidstaat het bewijsmateriaal heeft vergaard waarvan de overdracht is verzocht. De omstandigheid dat de uitvoerende lidstaat het bewijsmateriaal heeft vergaard op het grondgebied en in het belang van de uitvaardigende lidstaat, maakt dat niet anders. Ten tweede houden de overwegingen van het Hof van Justitie in dat de rechter in de uitvaardigende lidstaat wel mag toetsen of is voldaan aan de voorwaarden voor het uitvaardigen van een EOB, waaronder ook de evenredigheid daarvan ten opzichte van het doel van het onderzoek.Ten derde overweegt het Hof van Justitie dat, als in de uitvaardigende lidstaat ten behoeve van een strafzaak gebruik wordt gemaakt van het bewijsmateriaal dat door middel van een EOB is verkregen, in die strafprocedure de rechten van de verdediging en het eerlijke verloop van de procedure moeten zijn gewaarborgd. Dit betekent dat de verdachte op doeltreffende wijze commentaar moet kunnen (doen) leveren op dat materiaal. Als dat niet is gewaarborgd, moet het betreffende materiaal worden uitgesloten van het bewijs.

Deze overwegingen van het Hof van Justitie geven geen aanleiding tot bijstelling van het onder 4.14 weergegeven kader.

Prejudiciële vraag van het Cour de cassation

Het Franse Cour de cassation heeft bij beslissing van 16 september 2025 een verzoek om een prejudiciële beslissing gedaan aan het Hof van Justitie (zaak C-625/25, Prudniez). In deze beslissing haalt het Cour de cassation de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak C-670/22 aan. Het Cour de cassation stelt vast dat in deze uitspraak de reikwijdte van de rechterlijke toetsing in de uitvaardigende lidstaat is verduidelijkt, maar dat daarin geen uitspraak is gedaan over de rechtsmiddelen die in de uitvoerende lidstaat van toepassing zijn op grond van artikel 14 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU. De door het Cour de cassation aan het Hof van Justitie gestelde vragen hebben daarbij betrekking op de verplichtingen die op de uitvoerende lidstaat rusten met betrekking tot het openstellen van een rechtsmiddel waarmee de rechtmatigheid van het bewijsmateriaal dat voorwerp is van een EOB kan worden betwist, in het geval dat het EOB is uitgevaardigd om bewijsmateriaal te verkrijgen dat al in het bezit is van de autoriteiten van de uitvoerende lidstaat. De vragen hebben geen betrekking op de beoordeling door de rechter in de uitvaardigende lidstaat van de rechtmatigheid van het door het EOB verkregen bewijsmateriaal.

5. Beoordeling van het vierde cassatiemiddel

Het cassatiemiddel komt op tegen de afwijzing door het hof van de onder 3.1 en 3.2 weergegeven verzoeken die de verdediging heeft gedaan.

Bij de beoordeling van de genoemde verzoeken van de verdediging is het hof uitgegaan van de feiten en omstandigheden zoals die onder 3.4 zijn weergegeven. Die feiten en omstandigheden houden onder meer het volgende in. In Frankrijk is onderzoek gedaan naar het bedrijf EncroChat. In januari 2020 is door de Franse rechter toestemming gegeven om op basis van een Franse opsporingsbevoegdheid een interceptietool te plaatsen op de voor EncroChat-communicatie gebruikte server in Roubaix (Frankrijk). Met deze tool is in de periode van 1 april 2020 tot en met 20 juni 2020 live informatie van EncroChat-telefoons, ook van EncroChat-telefoons die zich in Nederland bevonden, verzameld. De tool is op basis van Franse wettelijke bevoegdheden ingezet door de Franse autoriteiten. Met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat-gegevens hebben Nederland en Frankrijk een overeenkomst voor een gemeenschappelijk onderzoeksteam gesloten. In februari 2020 is in Nederland het opsporingsonderzoek 26Lemont gestart met het oog op de verzameling van gegevens en de verwerking en (nadere) analyse, verdere verwerking en gebruik van de uit/via Frankrijk te verkrijgen data van, onder meer, (NN-)gebruikers van EncroChat. Het openbaar ministerie heeft in maart 2020 – dus voorafgaand aan het via het interceptiemiddel verzamelen van informatie door de Franse autoriteiten – een vordering ingediend bij de rechter-commissaris om een machtiging te verstrekken voor het geven van een bevel tot het binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk, als bedoeld in artikel 126uba Sv, en tot het opnemen van (tele)communicatie, als bedoeld in artikel 126t Sv. De rechter-commissaris heeft deze machtiging verleend op 27 maart 2020, onder een aantal door de rechter-commissaris geformuleerde voorwaarden voor, kort gezegd, het gebruik van de vergaarde informatie in Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken.Op 1 juli 2020 is aan de rechter-commissaris verzocht om gegevens uit het onderzoek 26Lemont te mogen delen ten behoeve van het onderzoek 26Sassenheim, waarin [medeverdachte] verdachte was. De rechter-commissaris heeft met dit verzoek ingestemd.

Het hof heeft de verzoeken van de verdediging afgewezen. Het hof heeft hiertoe, gelet op de onder 3.3 weergegeven overwegingen, in de kern overwogen dat:

- (i) aan die verzoeken door de verdediging als uitgangspunt ten grondslag is gelegd dat – mede gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie van 30 april 2024 in de zaak C-670/22 – artikel 31 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU met zich brengt dat de Franse autoriteiten de interceptie van de mede zich in Nederland bevindende EncroChat-toestellen vooraf hadden moeten melden aan de Nederlandse autoriteiten en dat, nu dit is uitgebleven, de verdediging in de gelegenheid moet worden gesteld om onderzoek te (doen) verrichten naar de rechtmatigheid van die interceptie;

- (ii) gelet op artikel 3 Richtlijn 2014/41/EU het verkrijgen van bewijs en de uitwisseling en overdracht daarvan tussen twee (of meer) lidstaten die een gemeenschappelijk onderzoeksteam vormen, niet door Richtlijn 2014/41/EU worden beheerst, en dat de genoemde uitspraak van het Hof van Justitie niet tot een ander resultaat leidt;

- (iii) ook anderszins zich geen grond heeft voorgedaan op grond waarvan moet worden geoordeeld dat bij het werken met een gemeenschappelijk onderzoeksteam zoals in deze zaak heeft plaatsgevonden, een notificatieverplichting is geschonden in verband met de interceptie van zich in Nederland bevindende (telefoon)toestellen.

Deze afwijzing door het hof van de verzoeken, waarin besloten ligt dat het door de verdediging verzochte onderzoek in redelijkheid niet van belang is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daartoe is het volgende van belang.

Uit de vaststellingen van het hof volgt dat de interceptie van de EncroChat-toestellen niet heeft plaatsgevonden op grond van een (door Nederland uitgevaardigd) EOB, maar op eigen initiatief van de Franse autoriteiten. Verder volgt uit die vaststellingen dat Nederland en Frankrijk een overeenkomst voor een gemeenschappelijk onderzoeksteam hebben gesloten met het oog op de uitwisseling van de EncroChat-gegevens. Deze uitwisseling van gegevens – en dus ook de verkrijging daarvan door Nederland – heeft niet plaatsgevonden op grond van een (door Nederland uitgevaardigd) EOB. Artikel 3 Richtlijn 2014/41/EU houdt in dat het EOB alle onderzoeksmaatregelen omvat “met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam zoals voorzien in artikel 13 van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie (...) en in Kaderbesluit 2002/465/JBZ van de Raad, behalve met het oog op de toepassing van artikel 13, lid 8, van de overeenkomst en artikel 1, lid 8, van het kaderbesluit”. Deze laatstgenoemde uitzondering heeft betrekking op het – zich hier niet voordoende – geval waarin het gemeenschappelijk onderzoeksteam rechtshulp nodig heeft van een andere lidstaat dan de lidstaten die dat onderzoeksteam hebben ingesteld. Gelet hierop zijn de voorschriften van Richtlijn 2014/41/EU over het EOB niet van toepassing op de verkrijging van het bewijsmateriaal door Nederland als gevolg van de uitwisseling van de EncroChat-gegevens in het kader van het door Nederland en Frankrijk ingestelde gemeenschappelijk onderzoeksteam.

Het vorenstaande neemt op zichzelf niet weg dat in het geval dat in de ene lidstaat wordt overgegaan tot het aftappen van telecommunicatie, terwijl het telecommunicatieadres van de af te tappen of afgetapte persoon in gebruik is op het grondgebied van een andere lidstaat, de voorschriften van artikel 20 EU-Rechtshulpovereenkomst en artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU van belang kunnen zijn. In zo’n geval ontstaan immers verplichtingen voor de ene lidstaat om de andere lidstaat bepaalde informatie te verstrekken, terwijl de andere lidstaat het voortzetten van het aftappen kan toestaan dan wel kan doen beëindigen (vgl. hierover rechtsoverweging 6.23 van HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, zoals geciteerd onder 4.9). Deze regelingen strekken ertoe dat de betreffende andere lidstaat in staat wordt gesteld om te beslissen of (het voorzetten van) het aftappen kan worden toegestaan, al dan niet onder bepaalde voorwaarden. De Nederlandse regelingen van artikel 5.1.13 en 5.4.18 Sv houden in dat, als in dit verband een kennisgeving wordt gedaan door de bevoegde autoriteiten van een andere (lid)staat, door de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris wordt gevorderd tot het verlenen van instemming met (het voornemen tot) het aftappen, dan wel door de rechter-commissaris wordt beslist of met (het voornemen tot) het aftappen kan worden ingestemd. Deze regelingen strekken er dus toe dat het aftappen van telecommunicatie, terwijl het telecommunicatieadres van de af te tappen of afgetapte persoon in gebruik is op het grondgebied van Nederland, niet plaatsvindt zonder dat Nederland in de gelegenheid is om te beslissen of dit aftappen al dan niet (verdere) doorgang mag vinden. Van belang daarbij is of in een soortgelijke Nederlandse strafzaak het opnemen van telecommunicatie ook zou worden toegestaan.Het hof heeft vastgesteld dat in Nederland door het openbaar ministerie een machtiging van de rechter-commissaris is gevorderd voor het geven van een bevel tot het binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk, als bedoeld in artikel 126uba Sv, en tot het opnemen van (tele)communicatie, als bedoeld in artikel 126t Sv, waarop die machtiging door de rechter-commissaris is verleend. Dit heeft plaatsgevonden voordat in Frankrijk is overgegaan tot de interceptie van EncroChat-toestellen, waaronder ook EncroChat-toestellen die zich in Nederland bevonden. Daarnaast is met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat-gegevens door Nederland en Frankrijk een overeenkomst gesloten voor een gemeenschappelijk onderzoeksteam. Hierbij was Nederland ook ervan op de hoogte dat communicatie van zich in Nederland bevindende EncroChat-toestellen zou worden onderschept. Uit dit alles volgt dat de interceptie van de EncroChat-toestellen, voor zover deze zich in Nederland bevonden, niet heeft plaatsgevonden buiten de wetenschap en de instemming van de Nederlandse autoriteiten om, en dat zich daarmee dus geen onregelmatigheden hebben voorgedaan die de rechtmatigheid van het gebruik van de aan de Nederlandse autoriteiten overgedragen onderzoeksresultaten raken.

Het cassatiemiddel faalt.

In de schriftuur worden verzoeken gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie, in het bijzonder over de uitleg van artikel 31 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU en over de beoordeling van de rechtmatigheid van de verkrijging van bewijsmateriaal in het licht van het Unierecht. Voor zover de in de cassatieschriftuur opgeworpen vragen relevant zijn voor de uitkomst van het geschil, kan het voorleggen van die vragen aan het Hof van Justitie achterwege blijven omdat deze kunnen worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie – waaronder de uitspraak van het Hof van Justitie van 30 april 2024 in de zaak C-670/22 – dan wel geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop deze vragen over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moeten worden opgelost. De Hoge Raad verwijst hierbij naar het onder 4 weergegeven juridische kader. Ook het onder 4.18 weergegeven verzoek van het Cour de cassation om een prejudiciële beslissing geeft geen aanleiding tot het stellen van in de schriftuur genoemde vragen, nu de door het Cour de cassation gestelde vragen geen betrekking hebben op de beoordeling van onderzoeksresultaten die – zoals in deze zaak – zijn verkregen door de toepassing van opsporingsbevoegdheden in het buitenland onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten, en die aan Nederland zijn overgedragen in het kader van de samenwerking in het verband van een gemeenschappelijk onderzoeksteam.

6. Beoordeling van het twaalfde cassatiemiddel

Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad in deze zaak waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van zes jaren en negen maanden.

7. Beoordeling van de overige cassatiemiddelen

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

8. Beslissing