ECLI:NL:HR:2026:679

1. Procesverloop

2. Uitgangspunten en feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Betrokkene is in 1997 geboren en was ten tijde van haar aanhouding en inverzekeringstelling veertien jaar oud.

(ii) De ouders van betrokkene zijn in 2003 gescheiden.

(iii) De rechtbank heeft medio 2011 bepaald dat de moeder van betrokkene alleen met het ouderlijk gezag over haar werd belast, en aan de vader voor de duur van een jaar het recht op omgang met betrokkene ontzegd. Betrokkene woonde toen bij haar moeder. Haar vader had toen een affectieve relatie met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), die een deel van de tijd bij hem woonde.

(iv) Op 2 november 2011 heeft [betrokkene 1] aangifte gedaan van een gewapende overval (hierna: de overval) in de woning van de vader, toen zij daar alleen was. In die aangifte heeft zij vermeld dat drie mannen, onder wie twee met een vuurwapen, de woning zijn binnengedrongen, haar met de vuurwapens hebben bedreigd en de inhoud van een kluis en haar gouden verlovingsring hebben opgeëist, met de vermelding dat de sleutel van die kluis in de snoepkast lag.

(v) De vader van betrokkene is dezelfde dag door de politie als getuige gehoord. In dat verhoor heeft hij verwezen naar de moeilijke scheiding met de moeder van betrokkene en betrokkene van daderkennis beschuldigd. Volgens hem wist, naast [betrokkene 1] en haar kinderen, alleen betrokkene dat de sleutel van de kluis in de snoepkast lag en wisten de daders ook dat [betrokkene 1] een dure ring droeg.

(vi) Op enig moment heeft de politie de neef van betrokkene als verdachte aangemerkt.

(vii) Op 17 november 2011 heeft de politie betrokkene in aanwezigheid van haar moeder als getuige verhoord. Tijdens dat verhoor heeft betrokkene enige betrokkenheid bij de overval ontkend en verklaard dat haar vader alles heeft verzonnen of in scène heeft gezet om de familie van haar moeder zwart te maken.

(viii) Op 18 november 2011 heeft de politie een gesprek afgetapt tussen betrokkene en een zus van de als verdachte aangemerkte neef. Het daarop betrekking hebbende proces-verbaal van bevindingen van 11 januari 2012 vermeldt daarover:

“[Betrokkene] zegt dat ze gisteren naar het politieburo ging en vraagt of [betrokkene 2] (fon) het al weet, ze vroegen ook naar hem.[Betrokkene] zegt dat ze al haar neven op ging noemen, ze zegt dat ze allemaal namen ging verzinnen en op het laatste zei ze [betrokkene 2] en toen ze de leeftijd erbij zei wilde ze alleen van hem weten toen zei ze dat die iets van 15 of 16 is.[NICHT] vraagt “En toen?”[Betrokkene] zegt “Toen niks en vroegen over die kluis en wie er weten over die kluis dit en dat woellah..ik..me moeder en ik hebben het zo goed gedaan hehe, ze denken nu zo erg dat m’n vader het heeft verzonnen.””

(ix) Op 17 januari 2012 is betrokkene ’s ochtends op het politiebureau aangehouden, daar vervolgens opgehouden voor onderzoek, en vervolgens in verzekering gesteld tot en met 19 januari 2012. De gang van zaken op het politiebureau in die periode kan, voor zover van belang, als volgt worden weergegeven.

17 januari

- Om 09:00 uur heeft betrokkene, die daartoe was ontboden, zich op het politiebureau gemeld en daar overleg gehad met haar advocaat.

- Om 09:32 uur is betrokkene op bevel van een officier van justitie aangehouden in verband met mogelijke medeplichtigheid aan de overval.

- Om 09:52 uur is betrokkene aan de hulpofficier van justitie voorgeleid, die om 09:53 uur heeft bevolen dat zij zou worden opgehouden voor onderzoek. Daarna is betrokkene in een cel in het cellencomplex van het politiebureau geplaatst.

- Tussen 10:50 en 12:33 uur is betrokkene in aanwezigheid van haar moeder als verdachte gehoord.

- Om 15:30 uur is betrokkene aan de hulpofficier van justitie voorgeleid, die om 15:35 uur haar inverzekeringstelling heeft bevolen. Dat bevel bevat de volgende motivering:

“overwegende, dat [betrokkene] wordt verdacht van:- Medeplichtigheid aan diefstal m. geweld in vereniging - verschaffen/behulpzaam, strafbaar gesteld bij artikel 312/1 Wetboek van Strafrecht, artikel 312/2/2 Wetboek van Strafrecht, artikel 310 Wetboek van Strafrecht, artikel 48/1 Wetboek van Strafrecht, artikel 48/2 Wetboek van Strafrecht, gepleegd te [plaats] op 2 november 2011:voor welk feit voorlopige hechtenis is toegelaten en ter zake waarvan verdachte door hem/haar, hulpofficier van justitie, is gehoord;overwegende, dat het ter zake ingestelde onderzoek nog niet is voltooid en het in het belang daarvan nodig is dat verdachte tijdens het onderzoek ter beschikking van justitie zal blijven;overwegende, dat het bestaan van deze grond blijkt uit de volgende omstandigheden:- de noodzaak van een (nader/verder) verhoor verdachte:- confrontatie van verdachte met getuigen en/of hun verklaringen;gezien de artikelen 57, 58, 59, 59a en 67 van het Wetboek van Strafvordering;”.

- Tussen 16:36 en 17:09 uur is betrokkene bezocht door haar advocaat.

- Tussen 17:09 en 17:29 uur is betrokkene bezocht door een onderzoeker van de Raad voor de Kinderbescherming. Het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming van 8 maart 2012 bevat een passage over dat bezoek waarin de toenmalige gemoedstoestand van betrokkene is beschreven en wordt vermeld dat zij erg bang is en sombere en zelfs soms suïcidale gevoelens heeft. Medewerkers van de Raad voor de Kinderbescherming hebben na dit bezoek met de politie gebeld met het dringende advies om betrokkene vrij te laten wegens haar kwetsbaarheid.

- Tussen 19:12 en 19:39 uur is betrokkene bezocht door haar moeder. Dat bezoek heeft plaatsgevonden in een ruimte waarin betrokkene van haar moeder werd gescheiden door een glaswand.

18 januari

- Tussen 08:40 en 08:50 uur is betrokkene vanuit haar cel naar een andere ruimte gebracht om daar te luchten.

- Om 11:14 uur is betrokkene verplaatst naar een observatiecel. In die cel brandde het licht voortdurend en werd zij voortdurend door middel van camera’s geobserveerd. Het logboek van het politiebureau vermeldt:

“oplast van [betrokkene 3] dit i.v.m. suicidale uitspraken gehoord v. rec”; en

“Omdat be tijdens verhoor suicidale neigingen heeft geuit”.

Vanaf dat moment is betrokkene behalve tijdens de hierna beschreven verhoren en bezoeken steeds in deze observatiecel ingesloten.

- Tussen 14:50 en 16:52 uur is betrokkene in aanwezigheid van haar moeder als verdachte verhoord.

- Tussen 20:23 en 20:24 uur is betrokkene bezocht door een arts.

- Tussen 20:39 en 20:40 uur is betrokkene door haar moeder bezocht, wederom in een ruimte met glaswand.

19 januari

- Om 11:06 uur heeft betrokkene een aanbod geweigerd om te luchten.

- Om 15:05 uur heeft betrokkene een aanbod geweigerd om te luchten.

- Tussen 15:30 en 17:25 uur is betrokkene in aanwezigheid van haar advocaat als verdachte verhoord.

- Om 19:20 uur is betrokkene in vrijheid gesteld.

(x) Bij brief van 20 juli 2012 heeft de officier van justitie aan betrokkene bericht dat de strafzaak tegen haar was geseponeerd wegens het ontbreken van voldoende bewijs.

(xi) Bij brief van 11 januari 2013 heeft de politie een klacht afgewezen van (de moeder van) betrokkene over de inverzekeringstelling en de duur en omstandigheden van insluiting.

(xii) Bij beschikking van 4 december 2013 (hierna: de beschikking) heeft de rechtbank Rotterdam op grond van art. 89 (oud) Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) aan betrokkene ten laste van de Staat een bedrag toegekend van € 630,--, ter vergoeding van immateriële schade als gevolg van de inverzekeringstelling. Zij heeft daartoe, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:

“Gebleken is dat er ten tijde van de toepassing van de inverzekeringstelling voldoende verdenking tegen verzoekster was om dat dwangmiddel te rechtvaardigen.

Immateriële schadeAannemelijk is dat het voorarrest voor de verzoekster bijzonder ingrijpend is geweest en naar verhouding bovengemiddelde gevolgen heeft gehad, gelet op het ten tijde van de ondergane inverzekeringstelling nog niet geïmplementeerd zijn van de aanbevelingen van de Nationale Ombudsman en de Kinderombudsman over het regime voor het ondergaan van voorarrest door minderjarigen, waardoor tijdens het voorarrest bezoek van haar moeder alleen in een ruimte met glaswand kon plaatsvinden en ook de omstandigheden waaronder de inverzekeringstelling werd ondergaan niet waren toegesneden op de leeftijd van verzoekster. Verder neemt de rechtbank in aanmerking het moeten doorbrengen van de nacht in een observatiecel - waarvoor overigens blijkens de stukken, met name de reactie van de klachtenonderzoeker van de politie Zuid-Holland Zuid - wel een objectieve reden aanwezig was.Gronden van billijkheid brengen daarom mee dat de som van de door het LOVS voorgestane dagvergoeding met een factor 3 moet worden vermenigvuldigd. Dit leidt tot een totaalbedrag van € 630,=.De nog hogere vergoeding waar de verzoekster om heeft verzocht gaat de grenzen van de billijkheid echter te buiten. Allereerst omdat, zoals ter zitting is gebleken, verzoekster en haar wettelijke vertegenwoordiger nog een civiele procedure overwegen met als inzet schadevergoeding wegens beweerdelijk door de ondergane voorlopige hechtenis opgelopen PTSS en zij daarom dit element buiten de beoordeling van het verzoek om schadevergoeding willen houden.Ten tweede omdat uit de beantwoording van de vragen door de klachtenonderzoeker voldoende blijkt dat met eetwensen wel rekening zou zijn gehouden, indien die bekend waren geweest.”

(xiii) Bij rapport van 17 maart 2014 heeft de Commissie voor de Politieklachten Zuid-Holland Zuid een hernieuwde klacht van betrokkene over haar insluitingsomstandigheden deels gegrond en deels ongegrond verklaard.

(xiv) Op 1 september 2016 heeft de Kinderombudsman naar aanleiding van klachten van betrokkene over haar inverzekeringstelling en de duur en omstandigheden van haar insluiting het rapport “Achter slot en grendel - Een onderzoek naar de inverzekeringstelling van een minderjarige” uitgebracht. De Kinderombudsman heeft die klachten in het licht van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) beoordeeld en gegrond bevonden, behalve een klacht over de plaatsing in de isolatiecel, die zij deels gegrond heeft bevonden.

(xv) In een reactie van 14 juni 2018 op een aansprakelijkstelling door (de moeder van) betrokkene heeft het openbaar ministerie (hierna: het OM) het besluit van de officier van justitie om betrokkene in verzekering te stellen als volgt toegelicht:

“De feiten (...)

Tegen uw dochter waren niet alleen aanwijzingen maar ook een verdenking dat zij een rol kon hebben gespeeld bij de overval, in ieder geval als medeplichtige door het verstrekken van informatie. Op grond daarvan heeft de officier van justitie besloten ook uw dochter als verdachte aan te merken. Gelet op de ernst van het feit en gelet op het feit dat [betrokkene] op dat moment een belangrijk aanknopingspunt was voor het onderzoek, heeft de officier van justitie besloten om uw dochter aan te laten houden. Dat is dan ook gebeurd op 17 januari 2012. Door de weinig coöperatieve opstelling van uw dochter moest de officier van justitie zich gaan beraden over de vraag of zij uw dochter al dan niet in verzekering zou gaan stellen. Gelet op het stroeve verloop van het eerste verhoor en de noodzaak om haar aanvullende vragen te stellen, is besloten om [betrokkene] in verzekering te stellen. Bij de inverzekeringstelling van minderjarigen wordt altijd bezien of de mogelijkheid bestaat om de inverzekeringstelling thuis uit te laten zitten. In de onderhavige casus heeft de officier van justitie ervoor gekozen dit niet te doen, mede gelet op de verhoudingen binnen de familie. Het vermoeden was dat in elk geval één van de daders een bekende was van [betrokkene] en die persoon was nog niet aangehouden. Als [betrokkene] op vrije voeten zou komen, zou dat schadelijk kunnen zijn voor het onderzoek en het latere verhoor van haar. Ook de slechte verhouding tussen u en de vader van [betrokkene] en zijn nieuwe partner, is bij die beslissing meegewogen. Het uitzitten van de inverzekeringstelling thuis zou gevolgen kunnen hebben gehad voor het onderzoek en het latere verhoor van [betrokkene]. Gelet op het voorgaande is ervoor gekozen om [betrokkene] op het politiebureau te houden tijdens de inverzekeringstelling. Op 19 januari 2012 om 19.20 uur is [betrokkene] heengezonden. De officier van justitie heeft uiteindelijk besloten om [betrokkene] niet te vervolgen voor deze zaak aangezien onvoldoende wettig en overtuigend bewijs aanwezig was dat zij een rol heeft gehad in de gewelddadige woningoverval.

Beoordeling van uw verzoek om schadevergoeding

Het College heeft uw zaak opnieuw beoordeeld en ziet geen aanleiding zijn standpunt te herzien.

Uit bovenstaande uiteenzetting blijkt voldoende dat de officier van justitie gemotiveerd een keuze heeft gemaakt om [betrokkene] in verzekering te stellen. Daarbij is ook de mogelijkheid overwogen om de inverzekeringstelling thuis uit te laten zitten. Die mogelijkheid was naar het oordeel van de officier van justitie niet aan de orde, omdat mogelijk sprake was van ‘hulp van binnenuit’ en het onderzoek schade zou kunnen ondervinden indien contact zou worden opgenomen met nog niet aangehouden medeverdachten. Ook de slechte familieverhoudingen zouden een rol kunnen spelen in het verdere onderzoek indien [betrokkene] haar inverzekeringstelling thuis zou hebben mogen ondergaan. Bovendien bleek de inverzekeringstelling nodig vanwege de weinig coöperatieve houding van [betrokkene], waarin u ook zelf een rol hebt gespeeld.”

(xvi) De Staat heeft betrokkene uit coulance € 2.500,-- betaald.

(xvii) Drie personen zijn voor de overval vervolgd. Een daarvan is daarvoor in hoger beroep veroordeeld en de twee anderen zijn in hoger beroep vrijgesproken nadat zij in eerste aanleg waren veroordeeld.

Betrokkene vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en veroordeling van de Staat tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.

De rechtbank heeft de vorderingen van betrokkene afgewezen.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat de Staat met het bevel tot inverzekeringstelling van 17 januari 2012 onrechtmatig heeft gehandeld jegens betrokkene, en de Staat veroordeeld om aan betrokkene te vergoeden de door haar als gevolg van dat onrechtmatig handelen geleden materiële schade, op te maken bij staat. Daartoe heeft het hof onder meer als volgt geoordeeld.

De rechtmatigheid van het bevel tot inverzekeringstelling

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen

Op grond van art. 89 lid 1 (oud) Sv kon betrokkene, als inverzekeringgestelde van wie de strafzaak is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel, de strafrechter

verzoeken om toekenning van een vergoeding voor de schade die zij als gevolg van haar

inverzekeringstelling heeft geleden. Op grond van art. 90 lid 1 (oud) Sv kende de

strafrechter in de art. 89 (oud) Sv-procedure de schadevergoeding steeds toe indien en

voor zover daartoe naar het oordeel van die rechter, alle omstandigheden in aanmerking

genomen, gronden van billijkheid aanwezig waren. In de praktijk kende de strafrechter

forfaitaire dagbedragen toe, afhankelijk van de omstandigheden vermenigvuldigd met een

correctiefactor. (rov. 6.16.1)

Betrokkene heeft van deze procedure gebruikgemaakt. Uit de beschikking volgt dat zij in haar desbetreffende verzoekschrift alleen heeft gevraagd om toekenning van een bedrag als vergoeding van immateriële schade. Vervolgens heeft de strafrechter onder het kopje “immateriële schade” enerzijds geoordeeld dat er ten tijde van dat bevel voldoende verdenking tegen betrokkene was om haar inverzekeringstelling te rechtvaardigen, maar anderzijds dat geen hogere factor op het forfaitaire dagbedrag kon worden toegepast dan drie, omdat betrokkene een vordering uit onrechtmatige daad voor de burgerlijke rechter overwoog, met als inzet schadevergoeding wegens beweerdelijk door de ondergane inverzekeringstelling opgelopen PTSS, en zij daarom dat element buiten de beoordeling van haar art. 89 Sv-verzoek wilde houden. Hieruit volgt dat betrokkene haar verzoek heeft beperkt tot de vergoeding van haar immateriële schade en dat de strafrechter impliciet heeft aanvaard dat betrokkene haar schade voor het overige onverkort in een afzonderlijke procedure voor de burgerlijke rechter kon vorderen. Het hof volgt de strafrechter daarin. (rov. 6.16.2)

Dit heeft enerzijds tot gevolg dat betrokkene in de procedure bij het hof slechts de

vergoeding kan vorderen van de door haar gestelde materiële schade. Anderzijds heeft het

tot gevolg dat het oordeel van de strafrechter over de inverzekeringstelling niet relevant is

voor de procedure bij het hof, voor zover deze betrekking heeft op de vergoeding van

materiële schade. De beslissing van de strafrechter had daarop immers geen betrekking. (rov. 6.16.3)

Art. 37, aanhef en onder b, IVRK en art. 5 lid 1 EVRM en het Nederlandse stelsel van

aanhouding, ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling

Het bevel tot inverzekeringstelling is in strijd met art. 37, aanhef en onder b, IVRK en art. 5 lid 1 EVRM gegeven. (rov. 6.18)

Uiterste maatregel

Uit art. 37, aanhef en onder b, tweede volzin, IVRK, gelezen in het licht van art. 3

lid 1 IVRK en van regel 17 Havanaregels, en uit art. 5 lid 1, aanhef en

onder c, EVRM, gelezen in het licht van de vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) over de bij vrijheidsontneming toe te passen noodzakelijkheidstoets, volgt dat:

- de vrijheidsontneming van een minderjarige slechts mag worden gehanteerd als uiterste maatregel en voor de kortst mogelijke passende duur;

- de betrokken autoriteit bij haar besluit tot vrijheidsontneming de belangen van de minderjarige als eerste overweging moet afwegen tegen de belangen van de vervolging, en slechts in uitzonderlijke omstandigheden de belangen van de vervolging zwaarder mag laten wegen; en

- als desondanks wordt besloten tot vrijheidsontneming, de betrokken autoriteiten de hoogste prioriteit moeten geven aan de snelste afhandeling van de betrokken zaak om ervoor te zorgen dat de vrijheidsontneming zo kort mogelijk duurt. (rov. 6.22)

Toegepast op een getrapt stelsel van vrijheidsontnemende dwangmiddelen zoals het

Nederlandse strafvorderlijke stelsel van aanhouding, ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling, en meer specifiek met betrekking tot de overgang van het ophouden voor onderzoek naar de inverzekeringstelling, betekent dit dat het OM en de politie na een bevel tot het ophouden van een minderjarige voor onderzoek, in het belang van die minderjarige eerst de hoogste prioriteit moeten geven aan het volledig benutten van de periode van dat ophouden, en dat inverzekeringstelling pas kan worden overwogen als dat ophouden voor onderzoek onvoldoende soelaas biedt. Dit geldt zeker wanneer, zoals in dit geval, de minderjarige een meisje van nog maar veertien jaar is. (rov. 6.23)

Samenvattend is het volgende beeld ontstaan. Doel van de inverzekeringstelling was het nader verhoren van betrokkene. Tijdens de toepassing van het daaraan voorafgaande

dwangmiddel van het ophouden voor onderzoek, voor een periode van maximaal zes uur, is

betrokkene maar gedurende iets langer dan anderhalf uur gehoord. Tijdens de daarop volgende inverzekeringstelling, die bijna 52 uur heeft geduurd, is betrokkene maar gedurende twee keer ongeveer twee uur gehoord. Hoewel tijdens een verhoor, zeker van een veertienjarig meisje, rustmomenten moeten worden ingebouwd, en wellicht reflectiemomenten voor de verhoorders, dringt de gedachte zich op dat bij een betere planning en bij meeweging van de belangen van dat nog zo jonge meisje, het verhoor binnen de termijn van het dwangmiddel van het ophouden voor onderzoek had kunnen worden afgerond (dan wel de inverzekeringstelling veel eerder had kunnen en moeten worden beëindigd). In ieder geval is er geen enkele aanwijzing dat de Staat bij de aanhouding en het ophouden voor onderzoek op enige wijze heeft stilgestaan bij het zeer grote belang van het destijds veertienjarige meisje om vervolgens niet in verzekering te worden gesteld. Dat belang is duidelijk niet een ‘eerste overweging’ van de Staat geweest als bedoeld in art. 3 lid 1 IVRK. (rov. 6.27)

Het bevel tot inverzekeringstelling is in strijd met art. 37, aanhef en onder b, IVRK en art. 5 lid 1 EVRM en dus van meet af aan onrechtmatig jegens betrokkene gegeven. Reeds op grond van dit oordeel kan de gevorderde verklaring voor recht worden uitgesproken. De Staat heeft onvoldoende betwist dat de mogelijkheid aannemelijk is dat betrokkene als gevolg van haar inverzekeringstelling en van de omstandigheden waarin deze heeft plaatsgevonden, schade heeft geleden. Betrokkene heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de schade die zij heeft geleden hoger is dan de € 2.500,-- die zij al van de Staat heeft gekregen ten titel van schadevergoeding. Omdat het schadedebat nog niet volledig is uitgekristalliseerd, wordt de zaak wat de schadevergoeding betreft naar de schadestaatprocedure verwezen. Omdat betrokkene wat de immateriële schade betreft al de rechtsgang van art. 89 (oud) Sv heeft benut, zal die vergoeding worden beperkt tot de materiële schade. (rov. 6.28)

Omdat betrokkene ook de nadruk heeft gelegd op de duur van de inverzekeringstelling, wordt daarover ten overvloede ook geoordeeld. (rov. 6.29)

Duur van insluiting

Betrokkene klaagt dat zij drie dagen is ingesloten en verwijst daarvoor naar art. 37 IVRK en art. 5 EVRM. Dat verwijt treft doel. (rov. 6.30)

Het VN-Kinderrechtencomité heeft in punt 83 van zijn General Comment No. 10 in

verband met art. 37, aanhef en onder d, IVRK toegelicht dat het kind dat is aangehouden en aan wie de vrijheid is ontnomen, binnen 24 uur voor een bevoegd gezag moet worden geleid ter toetsing van de rechtmatigheid van zijn insluiting. Deze 24-uurstermijn moet in ieder geval in acht worden genomen wanneer de minderjarige een nog maar veertienjarig meisje is, behoudens wellicht uitzonderlijke omstandigheden, waarover in dit geval niets is gesteld of gebleken. De zinsnede “uiterlijk binnen drie dagen en vijftien uur” in art. 59a lid 1 (oud) Sv moet dus, wanneer het gaat om een veertienjarig meisje, worden uitgelegd als “binnen 24 uur”. (rov. 6.32)

Omdat de aanhouding al als een vrijheidsontneming wordt aangemerkt, eindigde deze

termijn in dit geval op 18 januari 2012 om 09:32 uur. Tussen partijen staat vast dat betrokkene niet binnen die termijn aan een rechter is voorgeleid. (rov. 6.33)

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

Op 1 januari 2020 is de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen in werking getreden. Art. I onder G van deze wet bepaalt dat de tweede afdeling A, Schadevergoeding, houdende de art. 89, 90, 91 en 93 Sv vervalt. De art. 89 en 90 (oud) Sv zijn verplaatst naar de art. 533-534 Sv. Daarmee zijn geen inhoudelijke wijzigingen beoogd.

Naar de op 1 januari 2020 vervallen bepalingen – die op de onderhavige zaak van toepassing zijn – wordt hierna telkens verwezen met de toevoeging “(oud)”.

Onderdeel 1.1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.16.2 en 6.16.3 dat het oordeel van de strafrechter in de art. 89 (oud) Sv-procedure over (de rechtmatigheid van) het bevel tot inverzekeringstelling niet relevant is voor de onderhavige procedure, voor zover deze betrekking heeft op de vergoeding van materiële schade. Het onderdeel klaagt dat het hof miskent dat, indien de strafrechter in een onherroepelijke beslissing op de voet van art. 89 (oud) Sv een oordeel heeft gegeven over (de rechtmatigheid van) een bevel tot inverzekeringstelling, de burgerlijke rechter – die later heeft te oordelen over (de rechtmatigheid van) datzelfde bevel tot inverzekeringstelling – aan dat oordeel is gebonden, althans zich daar in beginsel naar moet richten. In elk geval is rechtens onjuist dat aan een dergelijk oordeel van de strafrechter in een civiele procedure als de onderhavige geen enkele relevantie toekomt, aldus het onderdeel.

In de beschikking heeft de rechtbank geoordeeld dat is gebleken dat er ten tijde van de toepassing van de inverzekeringstelling voldoende verdenking was tegen betrokkene om dat dwangmiddel te rechtvaardigen. In het bestreden arrest heeft het hof de inverzekeringstelling van betrokkene onrechtmatig bevonden op de grond dat deze niet noodzakelijk was (rov. 6.23-6.28 en 6.32-6.33). Het hof heeft dus niet geoordeeld dat een voldoende verdenking ontbrak. Het onderdeel gaat dus ten onrechte uit van de veronderstelling dat het oordeel van het hof strijdig is met het oordeel in de beschikking. De klachten stuiten reeds daarop af.

De onderdelen 1.2 onder b tot en met 1.6 richten zich tegen rov. 6.17 tot en met 6.28, waarin het hof oordeelt dat het bevel tot inverzekeringstelling in strijd is met art. 37, aanhef en onder b, IVRK en art. 5 lid 1 EVRM, en dus van meet af aan onrechtmatig jegens betrokkene is gegeven.

Onderdeel 1.2 onder b klaagt dat het hof heeft miskend dat de beslissing tot het geven van een bevel tot inverzekeringstelling slechts terughoudend door de burgerlijke rechter kan worden getoetst aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, en uitsluitend onrechtmatig kan worden bevonden indien de officier van justitie of de hulpofficier in redelijkheid niet tot die beslissing kon komen.

Art. 57 lid 1, eerste volzin, Sv bepaalt dat de officier van justitie of de hulpofficier voor wie de verdachte wordt geleid, of die zelf de verdachte heeft aangehouden, na hem verhoord te hebben, kan bevelen dat hij tijdens het onderzoek ter beschikking van de justitie zal blijven en daarvoor op een in het bevel aangeduide plaats in verzekering zal worden gesteld. Inverzekeringstelling vindt ingevolge art. 57 lid 1, tweede volzin, Sv plaats in het belang van het onderzoek, waaronder mede wordt verstaan het belang van het aan de verdachte in persoon uitreiken van mededelingen over de strafzaak. Uit deze bepalingen volgt dat de (hulp)officier van justitie beslissingsruimte heeft met betrekking tot het uitvaardigen van een bevel tot inverzekeringstelling.

Art. 61 lid 1 (oud) Sv bepaalt dat indien de verdachte niet overeenkomstig art. 57 Sv in verzekering wordt gesteld, noch overeenkomstig art. 60 Sv voor de rechter-commissaris wordt geleid, hij in vrijheid wordt gesteld, tenzij hij op bevel van de officier van justitie of de hulpofficier voor wie de verdachte is geleid of die zelf de verdachte heeft aangehouden, voor ten hoogste zes uren wordt opgehouden voor onderzoek, en dat hij tijdens het ophouden voor onderzoek wordt gehoord.

Een gewezen verdachte kan bij de burgerlijke rechter op grond van onrechtmatige overheidsdaad vergoeding vorderen van schade die hij heeft geleden als gevolg van strafrechtelijk optreden van politie en justitie. Een van de – in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde – gronden om aan te nemen dat sprake is van onrechtmatig strafrechtelijk optreden, is dat van de aanvang af een rechtvaardiging voor dat optreden heeft ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht. In een dergelijke procedure moet de burgerlijke rechter – gezien de beslissingsruimte die art. 57 lid 1 Sv biedt – met terughoudendheid de afweging toetsen die de (hulp)officier van justitie heeft gemaakt bij het uitvaardigen van een bevel tot inverzekeringstelling. De burgerlijke rechter kan slechts ingrijpen indien de keuzes die de (hulp)officier van justitie heeft gemaakt, in redelijkheid niet navolgbaar zijn.

De vraag of voor het bevel tot inverzekeringstelling een toereikende publiekrechtelijke grondslag bestond, moet de burgerlijke rechter beoordelen naar het tijdstip waarop dat bevel gegeven wordt (‘ex tunc’).

Het hof oordeelt in rov. 6.28 dat het bevel tot inverzekeringstelling in strijd met art. 37, aanhef en onder b, IVRK en art. 5 lid 1 EVRM, en dus van meet af aan onrechtmatig jegens betrokkene, is gegeven. Aan dit oordeel ligt onder meer ten grondslag (in rov. 6.27) dat bij een betere planning en bij meeweging van de belangen van betrokkene, het verhoor binnen de termijn van het dwangmiddel van het ophouden voor onderzoek had kunnen worden afgerond (dan wel de inverzekeringstelling veel eerder had kunnen en moeten worden beëindigd). Dit oordeel behelst een eigen oordeel van het hof over de noodzaak van de inverzekeringstelling, waarmee het hof niet de hiervoor in 3.5.2 bedoelde terughoudendheid in acht heeft genomen. De hiervoor in 3.4 weergegeven klacht slaagt dus.

Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de rechtmatigheid van het bevel tot inverzekeringstelling het uit art. 24 Rv voortvloeiende verbod op het ambtshalve aanvullen van de feitelijke grondslag van de vordering heeft miskend en/of (daarmee) buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Betrokkene heeft immers niet aangevoerd dat haar verhoor bij een betere planning had kunnen zijn afgerond in de periode van het dwangmiddel van het ophouden voor onderzoek (en dat het genoemde bevel (mede) daarom onrechtmatig is), aldus de klacht. Als het hof dit wel in de stellingen van betrokkene heeft gelezen, heeft het hof volgens de klacht een onbegrijpelijk uitleg aan de gedingstukken gegeven.

Deze klacht slaagt. Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.

De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat betrokkene niet heeft gesteld dat haar verhoor bij een betere planning binnen de termijn voor het ophouden van onderzoek had kunnen worden afgerond, en dat het bevel tot inverzekeringstelling mede daarom onrechtmatig is. Door zijn oordeel dat het bevel tot inverzekeringstelling van meet af aan onrechtmatig jegens betrokkene is gegeven, mede te baseren op het oordeel dat bij een betere planning het verhoor binnen de termijn van het dwangmiddel van het ophouden voor onderzoek had kunnen worden afgerond, heeft het hof dan ook in strijd met art. 24 Rv gehandeld en is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

Onderdeel 1.6 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.27 dat (i) er geen enkele aanwijzing is dat de Staat bij de aanhouding en het ophouden voor onderzoek op enige wijze heeft stilgestaan bij het zeer grote belang van het destijds veertienjarige meisje om niet in verzekering te worden gesteld, en (ii) dit belang duidelijk niet een eerste overweging is geweest. Geklaagd wordt dat het oordeel onder (i) onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de Staat dat de officier van justitie zich voorafgaand aan het geven van het bevel tot inverzekeringstelling heeft afgevraagd of inverzekeringstelling van betrokkene geboden was, en zo ja, of die inverzekeringstelling – wegens de minderjarigheid van betrokkene – thuis kon worden doorgebracht. Ook wordt geklaagd dat het onder (ii) genoemde oordeel onbegrijpelijk is, omdat uit de beslissing van de officier van justitie om betrokkene de inverzekeringstelling te laten ondergaan op het politiebureau – die impliceert dat de officier van justitie het belang van het onderzoek zwaarwegender achtte dan het genoemde belang van betrokkene – niet (zonder meer) volgt dat dit laatste belang niet een eerste overweging is geweest.

Uit de gedingstukken blijkt dat de Staat – onder verwijzing naar de brief van 14 juni 2018 van het OM zoals hiervoor in 2.1 onder (xv) weergegeven – heeft aangevoerd dat de officier van justitie zich over de inverzekeringstelling van betrokkene heeft beraden, en mede naar aanleiding van het eerste verhoor – dat plaatsvond vóór de beslissing tot inverzekeringstelling – heeft besloten tot inverzekeringstelling. De Staat heeft ook uiteengezet wat de redenen waren voor de officier van justitie om betrokkene de inverzekeringstelling op het politiebureau en niet thuis te laten ondergaan, namelijk de verhoudingen binnen de familie en de – mogelijke – betekenis daarvan binnen het onderzoek naar de overval. Het betoog van de Staat komt erop neer dat de officier van justitie het belang van betrokkene om niet in verzekering te worden gesteld of de inverzekeringstelling thuis te kunnen ondergaan, heeft afgewogen tegen het onderzoeksbelang en dat laatste belang zwaarwegender heeft geoordeeld.

In het licht van het hiervoor weergegeven betoog van de Staat valt zonder nadere motivering niet in te zien hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat er geen enkele aanwijzing is dat de Staat bij de aanhouding en het ophouden voor onderzoek op enige wijze heeft stilgestaan bij het zeer grote belang van de destijds veertienjarige betrokkene om niet in verzekering te worden gesteld, en dat dat belang duidelijk niet een ‘eerste overweging’ van de Staat is geweest als bedoeld in art. 3 lid 1 IVRK. De hiervoor in 3.9 vermelde klachten slagen derhalve.

Onderdeel 2.1 richt zich tegen rov. 6.32, waarin het hof oordeelt dat de zinsnede “uiterlijk binnen drie dagen en vijftien uur” in art. 59a lid 1 (oud) Sv, moet worden uitgelegd als “binnen 24 uur” wanneer het om een veertienjarig meisje gaat. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is, omdat ingevolge art. 59a lid 1 (oud) Sv ook de minderjarige (veertienjarige) verdachte uiterlijk binnen drie dagen en vijftien uur (te rekenen vanaf het tijdstip van de aanhouding) dient te worden voorgeleid aan de rechter-commissaris, onder meer met het oog op de toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling. Dit wordt volgens het onderdeel niet anders door art. 5 lid 3 EVRM – dat bepaalt dat de voorgeleiding van een minderjarige onverwijld moet geschieden, waarvan ook nog sprake is als de voorgeleiding plaatsvindt binnen drie dagen en vijftien uur – of art. 37, aanhef en onder d, IVRK – dat geen verplichting bevat tot het onverwijld voorgeleiden van een minderjarige verdachte voor de rechter. Voor zover in art. 37 IVRK wel een verplichting besloten ligt tot het “onverwijld” voorgeleiden van de minderjarige verdachte aan de rechter, geldt evenzeer dat daarvan nog sprake is als de voorgeleiding plaatsvindt binnen drie dagen en vijftien uur, en wordt dat niet anders door General Comment No. 10 waarin (onder punt 83) een niet-bindende aanbeveling aan de verdragsstaten is opgenomen, aldus het onderdeel.

Art. 5 lid 3 EVRM bepaalt onder meer dat eenieder die is gearresteerd of gedetineerd overeenkomstig art. 5 lid 1 onder c EVRM, onverwijld voor een rechter moet worden geleid en het recht heeft binnen een redelijke termijn berecht te worden of hangende het proces in vrijheid te worden gesteld. Deze voorgeleiding moet volgens rechtspraak van het EHRM in beginsel uiterlijk binnen vier dagen na de aanhouding plaatsvinden. Ook een kortere periode kan in strijd zijn met art. 5 lid 3 EVRM. Bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het in art. 5 lid 3 EVRM opgenomen vereiste van onverwijlde voorgeleiding voor een rechter, is de omstandigheid dat de aangehoudene of gedetineerde ten tijde van de arrestatie minderjarig was van groot belang.

Art. 37, aanhef en onder d, IVRK bepaalt onder meer dat de staten die partij zijn bij dit verdrag, waarborgen dat ieder kind dat van zijn of haar vrijheid is beroofd, het recht heeft de wettigheid van zijn of haar vrijheidsberoving te betwisten ten overstaan van een rechter of een andere bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit, en op een onverwijlde beslissing ten aanzien van dat beroep. In General Comment No. 10 (2007) van het VN-Kinderrechtencomité was ten tijde van de inverzekeringstelling van betrokkene met betrekking tot art. 37, aanhef en onder d, IVRK een niet-bindende aanbeveling opgenomen, inhoudende dat elk kind dat is gearresteerd en van zijn of haar vrijheid is beroofd, binnen 24 uur voor een bevoegde autoriteit moet worden gebracht om de rechtmatigheid van (de voortzetting van) deze vrijheidsbeneming te onderzoeken.

Art. 59a lid 1 (oud) Sv bepaalde tot 1 maart 2017 dat de verdachte uiterlijk binnen drie dagen en vijftien uur, te rekenen vanaf het tijdstip van de aanhouding, voor de rechter-commissaris wordt geleid ten einde te worden gehoord. De hiervoor in 3.12 genoemde bepalingen en niet-bindende aanbeveling brengen niet in het algemeen mee dat voor minderjarigen een kortere termijn geldt dan de termijn die is opgenomen in art. 59a lid 1 (oud) Sv. Het oordeel van het hof dat de zinsnede “uiterlijk binnen drie dagen en vijftien uur” in art. 59a lid 1 (oud) Sv, wanneer het gaat om een veertienjarig meisje, moet worden uitgelegd als “binnen 24 uur” is dus in zijn algemeenheid onjuist. De hiervoor in 3.11 genoemde klachten slagen.

De overige klachten van het middel kunnen onbehandeld blijven.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen rov. 6.16.2 en 6.16.3. Onderdeel 1A klaagt onder meer dat het hof in deze rechtsoverwegingen heeft miskend dat nu de strafrechter niet heeft geoordeeld over de daadwerkelijke schade, maar een forfaitaire vergoeding heeft toegewezen, het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet eraan in de weg staat om het meerdere aan de burgerlijke rechter voor te leggen.

Art. 89 lid 1 (oud) Sv bepaalt onder meer dat indien een zaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel, de rechter, op verzoek van de gewezen verdachte, hem een vergoeding ten laste van de Staat kan toekennen voor de schade die hij ten gevolge van ondergane verzekering heeft geleden en dat onder schade is begrepen het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. Art. 90 lid 1 (oud) Sv bepaalt dat de toekenning van een schadevergoeding steeds plaatsheeft, indien en voor zover daartoe, naar het oordeel van de rechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn.

De regeling van art. 89 en 90 (oud) Sv kan niet alleen toepassing vinden bij rechtmatige, maar ook bij onrechtmatige vrijheidsbeneming. Met de regeling is niet meer beoogd dan de rechter de mogelijkheid te geven om naar billijkheid een vergoeding toe te kennen ter zake van de vrijheidsbeneming. Art. 89 en 90 (oud) Sv staan niet eraan in de weg dat de gewezen verdachte (alsnog) een vordering instelt bij de burgerlijke rechter op de voet van art. 6:162 BW. Daarbij kan de gewezen verdachte, in overeenstemming met het bepaalde in art. 5 lid 5 EVRM, voor zover hij ten gevolge van de onrechtmatige vrijheidsbeneming schade heeft geleden, aanspraak maken op volledige vergoeding daarvan. Een op de voet van art. 89 (oud) Sv toegekende tegemoetkoming strekt in mindering op het bedrag van de door de burgerlijke rechter toe te wijzen schadevergoeding.

Uit hetgeen hiervoor in 4.2.1 en 4.2.2 is overwogen, volgt dat de burgerlijke rechter, indien daarvoor grond is, uit hoofde van onrechtmatige daad een hoger bedrag aan immateriële schadevergoeding kan toewijzen dan de strafrechter in de art. 89 (oud) Sv-procedure heeft gedaan. De burgerlijke rechter is daarbij niet gebonden aan de – op de billijkheid gebaseerde – overwegingen van de strafrechter. Het oordeel van het hof dat betrokkene in de procedure bij het hof slechts de vergoeding kan vorderen van de door haar gestelde materiële schade, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hiervoor in 4.1 weergegeven klacht slaagt.

De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen behandeling.

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

5. Beslissing

De Hoge Raad: