ECLI:NL:HR:2026:903

1. Procesverloop in cassatie

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

Het cassatiemiddel klaagt dat het gebruik van de door [getuige] afgelegde verklaring voor het bewijs onverenigbaar is met het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces, omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1.

hij op meerdere tijdstippen in de periode van 9 februari 2017 tot en met 13 april 2017 te [plaats] , gemeente [plaats] , telkens tezamen en in vereniging met een of meer anderen en telkens in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk heeft geteeld en opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 45 hennepplanten,

en

opzettelijk heeft geteeld en opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 6304 hennepstekken,

en

opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 463 kilogram hennep, telkens zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;

2.

hij op 13 april 2017 te [plaats] , gemeente [plaats] , tezamen en in vereniging met een of meer anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 204 gram hasjiesj, zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;

3.

hij in de periode van 9 februari 2017 tot en met 13 april 2017 te [plaats] , gemeente [plaats] , met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een elektriciteitswerk heeft weggenomen een (grote) hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan Enexis B.V., waarbij verdachte dat weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.”

De raadsman van de verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 5 juli 2022 het verzoek gedaan [getuige] als getuige te horen. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt onder meer in:

“De raadsman brengt naar voren:

(...)

Daarnaast de gepensioneerde bovengrondse tuinman (...). Hij geeft aan dat hij in opdracht van cliënt op het perceel snoeiwerkzaamheden heeft verricht, maar nooit een ruimte op het perceel heeft gezien. Hij heeft niets vermoed. Wel geeft ook hij aan dat op het perceel een chalet staat, waarin vroeger iemand zou wonen, maar op dat moment niet meer. Hij belast mijn cliënt wel wanneer hij zegt dat hij in opdracht van hem daar moest snoeien, waarbij hij daarmee aangeeft dat mijn cliënt dus ook op dat deel van het perceel kwam. De rechtbank heeft dat meegenomen in het vonnis, dat mijn cliënt zich over het gehele perceel begeeft, en aldus wordt daarmee gesuggereerd dat hij dan ook eigenaar van de ruimte is die op het perceel is aangetroffen. Al met al zou ik hem willen horen over de onderliggende relatie tussen hen, over de aansturing door mijn cliënt, in hoeverre mijn cliënt kon beschikken over het perceel, of het andere chalet al dan niet bewoond was, of daar in dat chalet mensen woonden, of mijn cliënt bekend is met hennepteelt, alsmede of hij ooit eerder een henneplucht heeft geroken.”

De raadsman heeft dit op de terechtzitting gedane verzoek nader toegelicht in een emailbericht van 6 juli 2022. Dit e-mailbericht houdt onder meer in:

“Voorts wenst de verdediging [getuige] te horen. Hij heeft destijds verklaard in opdracht van client klusjes in en om het huis te doen, zoals dieren verzorgen, onderhoud van het terrein en onderhouden van de tuin / bos. Zijn verklaring is belastend omdat hij cliënt presenteert als de man die over het gehele terrein gaat, hetgeen niet zo is, zo blijkt uit de bewijsoverweging van de rechtbank, pag. 8: “Ter terechtzitting heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat verdachte niet het gehele perceel aan [a-straat 1] te [plaats] huurde, maar slechts de woning en de paardenweide.” Overigens dient de getuige bevraagd te worden over het komen en gaan van mensen zoals zichtbaar is op de camerabeelden; of deze mensen in relatie staan tot client en/of de productie en verkoop van hennep.”

Het hof heeft het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [getuige] als getuige toegewezen en de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris.

Het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris van 16 augustus 2023 houdt onder meer in:

“Als getuige zou worden gehoord:

[getuige] ,

geboren op [geboortedatum] 1947 te [geboorteplaats] .

De getuige is niet verschenen. Wel is verschenen:

Mw. [betrokkene 1] , echtgenote van de getuige, van wie de raadsheer-commissaris de identiteit heeft gecontroleerd.

De raadsheer-commissaris zegt tegen de vrouw van de getuige dat hij haar zal horen als informant. Mevrouw verklaart, zakelijk weergegeven:

Mijn man lijdt aan dementie. Bovendien heeft hij vandaag buikgriep. Hij kon niet komen, daarom ben ik hier. Mijn man woont nog wel thuis. Er komt iedere maand iemand langs van Savant Zorg, voor zijn begeleiding. U vraagt mij naar zijn gezondheidstoestand. Of hij nog mensen om zich heen herkent? Mijn man is vaak verward. Hij scheldt mij uit en weet vaak dingen niet meer. Als wij bijvoorbeeld spreken over de kinderen, onder andere onze zoon in Spanje, vraagt hij of onze zoon nog steeds bij Ajax is. Het is inderdaad soms onsamenhangend wat hij zegt. U vraagt mij of mijn man een traject volgt. De huisarts is op de hoogte van zijn toestand. U vraagt nog even door naar het geheugen van mijn man. Of het kortetermijngeheugen anders is dan het langetermijngeheugen? Alles van vroeger komt weer omhoog inderdaad, maar ook de korte termijn gaat slechter.

U vraagt mij of ik weet over welke zaak wij spreken. Ja, over [verdachte] . U zegt dat die zaak speelt in 2017 en of ik, als echtgenote die dichtbij staat, kan inschatten of mijn man over dat jaar nog iets kan verklaren. Hij weet het niet meer. Ik schat in dat hij het niet meer weet. Ik ben toen van de trap gevallen en heb drie maanden in coma gelegen in 2017. [verdachte] legde aan mij voor de vraag om mijn man mee te nemen zodat mijn man bij hem kon frommelen in het bos. Dat was ongeveer in dezelfde tijd. [verdachte] gaf hem bijvoorbeeld hout mee, zodat mijn man wat kon aanrommelen.

U vraagt mij of ik eventueel een doktersverklaring van de huisarts kan overleggen (over de mogelijkheid van een getuigenverhoor) en of ik daarbij zou willen helpen. Dat kan. Ik geef u mijn mobiele nummer. U mag contact opnemen met mij.

De raadsheer-commissaris vraagt aan de waarnemend raadsvrouw om te overleggen met raadsman mr. [betrokkene 2] over de vraag of de verdediging het verzoek om de getuige te horen handhaaft. De raadsheer-commissaris realiseert zich dat het de opdracht van het hof is om de getuige te horen, maar is niettemin van mening dat het zinvol is om het standpunt van de verdediging te kennen. Verder is de vraag of het nodig is om een doktersverklaring op te vragen. In overleg met de advocaat-generaal en de raadsvrouw wordt eveneens als nieuwe verhoordatum voorgesteld: 25 oktober 2023, in de ochtend (ook voor de getuige [verdachte] ).”

Het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris van 6 oktober 2023 houdt onder meer in:

“In navolging van het proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 augustus 2023 wordt het navolgende gerelateerd.

Op 6 september 2023 is door het kabinet van de raadsheer-commissaris een e-mail ontvangen van de echtgenote van de [getuige] , met daarbij gevoegd een doktersverklaring met het navolgende inhoud:

Ik kan hierbij bevestigen dat [getuige] sedert 2022 gediagnostiseerd is met dementie. De vergeetachtigheid speelde al langer zonder nadere diagnose of onderzoek. Ik zie dat het moeten beantwoorden van vragen over zaken waar hij naar eigen zeggen geen weet meer van heeft hem moeilijk valt en veel stress geeft. Ik kan zo niet objectief vaststellen of hij uit de periode van 2017 over de ten laste gelegde feiten nog een zinnig antwoord kan geven. Fysiek is hij in staat om voor de rechtbank te verschijnen maar ik ben bang dat er weinig adequate antwoorden zullen zijn op de vragen.

Het vorenstaande is gedeeld met de raadsman en advocaat-generaal. De griffier heeft aan beide partijen gevraagd of zij, gelet op de dokterverklaring, persisteren bij hun verzoek tot het horen van de [getuige] .

Op 22 september 2023 is namens de raadsman het bericht ontvangen:

Bij deze stand van zaken hoeft mr. [betrokkene 2] getuige niet meer te horen.

Op 4 oktober 2023 heeft ook de advocaat-generaal laten weten niet te persisteren bij het horen van de [getuige] :

Ik zie onder die omstandigheden ook af van verhoor.

Gelet op de op 16 augustus 2023 bekend geworden informatie over de toestand van de getuige en gelet op bovenstaande, oordeelt de raadsheer-commissaris dat de gezondheid en het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en dat het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang van de verdachte om de getuige te kunnen ondervragen. Derhalve zal aan de opdracht van het hof geen gevolg worden gegeven.”

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 mei 2024 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de bij de stukken gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“Overigens heb ik nog een verificatieslag proberen te maken door het bekijken van camerabeelden of het horen van [getuige] , maar aan beide verzoeken kon om verschillende redenen geen [materieel] gehoor worden gegeven. (...) [getuige] is dement; wellicht ook al ten tijde van het afleggen van zijn verklaring in 2017.”

Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt verder in dat de verdachte daar naar voren heeft gebracht:

“ [getuige] was niet mijn klusjesman zoals hij zelf heeft verklaard. Ik nam hem ooit wel eens mee naar het vakantiehuis om bezig te zijn. Hij was geestelijk niet helemaal goed. Ik gaf hem geen geld. Hij at ’s middags wel eens mee met de lunch. Ik kan u geen antwoord geven op de vraag waarom [getuige] zou liegen als hij anders verklaart dan ik. Het klopt niet dat hij onderhoud verrichtte op het terrein bij het chalet. Dat is niet waar.”

Het hof heeft de bij de politie afgelegde verklaring van [getuige] als bewijsmiddel 9 gebruikt voor het bewijs. Dat bewijsmiddel houdt in:

“Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 13 april 2017 (dossierpagina’s 357-360), voor zover als inhoudende de verklaring van verdachte [getuige] :

Ik ben bij [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte] ) terecht gekomen. Hij heeft mij gevraagd om kleine karweitjes voor hem te doen. Zoals (...) het onderhoud van het terrein. (...)

V: Is dat [verdachte] ?

A: Ja dat klopt. (...)

V: Wie woont er in de woning van het perceel [a-straat 1] te [plaats] ?

A: Ik ga ervan uit dat [verdachte] en zijn vrouw daar wonen. Zijn vrouw heet [betrokkene 3] (het hof begrijpt: [betrokkene 3] ). (...)

V: Er staat op dat perceel ook een chalet. Wie woont daarin?

A: Daar heeft vroeger iemand in gewoond. Daar woont nu niemand meer in.”

Het arrest van het hof houdt over het gebruik van deze verklaring van [getuige] in:

“Verklaringen [getuige]

Het hof constateert dat [getuige] een voor de verdachte belastende verklaring heeft afgelegd, welke verklaring het hof voor het bewijs zal bezigen. Het hof constateert daaromtrent evenwel dat de verdediging heeft verzocht tot het horen van [getuige] , welk verzoek door het hof ter terechtzitting van 9 september 2022 is toegewezen. Daartoe is de zaak verwezen naar het kabinet raadsheer-commissaris teneinde deze getuige te doen horen.

In zijn proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 oktober 2023 heeft de raadsheer-commissaris gerelateerd dat hij op 6 september 2023 een schrijven heeft ontvangen van de echtgenote van de [getuige] , waarbij zij een doktersverklaring heeft gevoegd. Uit die doktersverklaring volgt dat [getuige] sedert 2022 lijdt aan dementie. Hierdoor zal het beantwoorden van vragen volgens de dokter lastig zijn en veel stress geven. De dokter vreest dat [getuige] thans weinig adequate antwoorden kan geven op vragen.

Hierop hebben de raadsman en de advocaat-generaal te kennen gegeven niet te persisteren bij het verzoek tot het horen van de getuige. De raadsheer-commissaris heeft aan de opdracht tot het horen van de getuige geen gevolg gegeven, nu gelet op de (geestes)toestand van de getuige, diens gezondheid en welzijn door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en dat het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang van de verdachte om de getuige te kunnen ondervragen.

De verdediging heeft met het te kennen geven dat niet gepersisteerd zal worden bij het verzoek tot het horen van de getuige, het ondervragingsrecht met betrekking tot deze getuige prijsgegeven, zodat het hof die verklaring zal gebruiken voor het bewijs.”

In gevallen waarin de rechter voor het bewijs gebruik wil maken van een door een getuige afgelegde verklaring, terwijl de verdediging – ondanks het nodige initiatief – niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om ten aanzien van die getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, moet de rechter nagaan of het proces als geheel eerlijk is verlopen. Hierbij zijn – met het oog op de beoordeling of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces – van belang (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. (Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverweging 2.12.2 en 2.12.3.)

De verdediging heeft niet het ondervragingsrecht met betrekking tot [getuige] kunnen uitoefenen. Het hof heeft overwogen dat, nu de raadsman te kennen heeft gegeven niet te persisteren bij het verzoek tot het horen van [getuige] , de verdediging het ondervragingsrecht heeft prijsgegeven. Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat de verklaring van [getuige] voor het bewijs kan worden gebruikt. Daarin ligt tevens als oordeel van het hof besloten dat het niet gehouden was om, aan de hand van de onder 2.3 genoemde gezichtspunten, te beoordelen of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.Het oordeel van het hof dat de verdediging het ondervragingsrecht met betrekking tot [getuige] heeft prijsgegeven en dat de verklaring van [getuige] daarom zonder meer voor het bewijs kan worden gebruikt, is niet begrijpelijk. In wat de verdediging – mede naar aanleiding van de informatie uit de doktersverklaring over het lijden van [getuige] aan dementie sinds 2022 en de daarmee verband houdende moeilijkheden bij het beantwoorden van vragen – in haar bericht aan de raadsheer-commissaris en op de terechtzitting van 10 mei 2024 naar voren heeft gebracht over het verzoek tot het horen van [getuige] , komt immers tot uitdrukking dat de verdediging onder ogen ziet dat (het bieden van gelegenheid tot) het stellen van vragen aan [getuige] als getuige in praktische zin geen nut heeft gelet op de bij [getuige] gebleken geheugenproblemen. Daaruit volgt echter niet dat de verdediging geen aanspraak meer maakte op het uitoefenen van het ondervragingsrecht of, bij het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om het ondervragingsrecht uit te oefenen, op de beoordeling van de eerlijkheid van het proces als geheel. Gelet hierop kon het hof de verklaring van [getuige] niet voor het bewijs gebruiken, zonder ervan blijk te geven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

Het cassatiemiddel slaagt.

3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.

4. Beslissing