ECLI:NL:OGAACMB:2025:113

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

[klager],

DE GOUVERNEUR VAN ARUBA,

INLEIDING

1. In deze uitspraak beoordeelt het gerecht het bezwaar van klager tegen het opleggen van de disciplinaire straf van voorwaardelijk ontslag met een proeftijd van twee jaar.

Dit ontslag heeft verweerder bij Landsbesluit van 20 november 2023 (hierna de bestreden beschikking) opgelegd.

Verweerder heeft op het bezwaar gereageerd met een contramemorie, en heeft tevens de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.

Het gerecht heeft het bezwaar op 20 mei en 30 september 2024 op zitting behandeld. Klager is ter zitting van 20 mei 2024 in persoon verschenen, bijgestaan door zijn voornoemde gemachtigde. Ter zitting van 30 september 2024 is klager noch zijn gemachtigde verschenen. Verweerder heeft zich op beide zittingen laten vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde.

Hierna zijn partijen in de gelegenheid gesteld om vragen van het gerecht schriftelijk te beantwoorden, en over en weer op elkaar te reageren. Van deze gelegenheid hebben partijen gebruik gemaakt.

OVERWEGINGEN

Totstandkoming van de bestreden beschikking

Klager is vanaf 2 januari 1990 als immigratieambtenaar werkzaam bij het Land, en is met ingang van 1 mei 2021 ingepast in de functie van sectiechef bij Inmigracion Aruba (het IA) en laatstelijk bevorderd naar schaal 9. Verweerder heeft daarbij overwogen dat klager vanaf 1 januari 2009 werkzaam is als sectiechef in schaal 8, dat er aanleiding bestaat om klager met ingang van 1 mei 2021 in te passen in de nieuwe formatiestructuur van het IA in de functie van sectiechef, dat het functioneren van klager een bevordering naar schaal 9 rechtvaardigt, dat hij voldoende dienstanciënniteit heeft opgebouwd en verder voldoet aan de gestelde eisen om in de functie van sectiechef te worden bevorderd.

Op 15 juni 2022 heeft het hoofd van dienst van IA (het diensthoofd) een rapport opgemaakt naar aanleiding van een intern onderzoek tegen klager in verband met -kort gezegd- de verdenking van het op zondag 12 juni en maandag 13 juni 2022 schenden van de Landsverordening toelating en uitzetting (Ltu) bij het toelaten van verschillende personen van niet-Nederlandse nationaliteit. Op diezelfde dag is klager door het diensthoofd de toegang tot -kort gezegd- het werk ontzegd voor de duur van zes weken. De toegangsontzegging is twee keer verlengd, telkens voor de duur van zes weken.

Klager heeft op 27 juni 2022 schriftelijk verklaard over hetgeen op zondag 12 juni en maandag 13 juni 2022 is voorgevallen. Klager is op 27 juni 2022 tevens door het diensthoofd daarover gehoord. Hierna is klager in aanwezigheid van zijn voornoemde gemachtigde op 14 juli 2022 en 28 juli 2022 verhoord door het diensthoofd en medewerkers van het DRH.

Bij Landsbesluit van 27 oktober 2022 heeft verweerder klager met toepassing van artikel 87 aanhef en onder c, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) in zijn ambt geschorst met ingang van de dag na dagtekening van het Landsbesluit tot op de dag waarop het bevoegd gezag een besluit heeft genomen omtrent de disciplinaire strafoplegging. Het tegen dit schorsingsbesluit gerichte bezwaar is door dit gerecht bij uitspraak van 21 augustus 2023 (AUA202204208) gegrond verklaard, waarbij is bepaald dat de schorsing zal duren tot uiterlijk 18 september 2023.

Bij brief van 7 juli 2023 heeft verweerder klager ter verantwoording geroepen. Klager heeft bij brief van 18 juli 2023 hierop gereageerd en verwezen naar zijn afgelegde verklaringen tijdens de interne verhoren.

Het diensthoofd heeft bij brief van 21 augustus 2023 gereageerd op de door klager afgelegde verantwoording, en geadviseerd om klager de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag op te leggen.

Bij de bestreden beschikking heeft verweerder besloten om klager de disciplinaire straf van voorwaardelijk ontslag met een proeftijd van twee jaar op te leggen.

Wat is het geschil?

Het gerecht beoordeelt of verweerder klager terecht voorwaardelijk heeft ontslagen. Het doet dat aan de hand van de gronden waarop het bezwaar van klager berust.

Het gerecht komt tot het oordeel dat het bezwaar gegrond is. Hierna legt het gerecht uit hoe het tot dit oordeel is gekomen en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Wat wordt klager verweten

4. Aan het voorwaardelijk strafontslag is ten grondslag gelegd, dat klager zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim, bestaande uit grove nalatigheid in de uitoefening van zijn functie, omdat hij in strijd met de voorschriften van de Ltu en de procedures van IA heeft gehandeld door:

i. de beschikkingen om passagiers niet toe te laten, niet uit te reiken en deze te vernietigen;

ii. bij het inklaren van personen eigenhandig uitzonderingen te maken op de regels op basis van zijn gevoel waarbij hij besluit reizigers toe te laten terwijl zij niet voldoen aan de eisen van de Ltu;

iii. de passagiers niet via de security checkpoint te begeleiden;

iv. met een herhaaldelijk karakter ondeugdelijk onderzoek te verrichten met het ernstig gevolg dat vreemdelingen illegaal in Aruba verblijven;

v. zonder de directeur IA in kennis te stellen, beslissingen te nemen omwille van humanitaire redenen.

Verweerder heeft geoordeeld dat dit plichtsverzuim klager is toe te rekenen en geconcludeerd dat klager uiterst ongeschikt en niet capabel is om de functie van sectiechef uit te oefenen, zodat hem een voorwaardelijk strafontslag wordt opgelegd met een proeftijd van twee jaar onder de voorwaarden dat klager zich gedurende deze periode niet schuldig zal maken aan enig ander plichtsverzuim en meewerkt aan zijn verplichte overplaatsing.

Wat vindt klager?

4. Klager is het niet eens met het voorwaardelijk strafontslag en heeft daartoe -samengevat- aangevoerd, dat hij wellicht de regels niet naar behoren heeft toegepast, maar dat hij volledig aan het onderzoek heeft meegewerkt en uitgebreid is ingegaan op de gebeurtenissen, en dat hij tijdens een gesprek met de leiding van het IA en de DRH, toen hem de conclusie van het onderzoek werd voorgehouden, voor de keuze werd gesteld, om vrijwillig mee te werken aan een overplaatsing om zo enige disciplinaire maatregelen te voorkomen. Dit heeft hij geweigerd. Het aanbieden van een functie bij een andere dienst zodat geen disciplinaire straf zou volgen staat, aldus klager, haaks op het nu opgelegde strafontslag. De bestreden beschikking kan niet in stand blijven, omdat het in strijd is met het rechtszekerheids-, het vertrouwens-, fair play-beginsel en omdat sprake is van detournement de pouvoir. Aldus nog steeds klager.

Wat zegt de wet?

Ingevolge artikel 47, eerste lid van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) is de ambtenaar gehouden de plichten uit zijn ambt voortvloeiende nauwgezet en ijverig te vervullen en zich te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt.

Voor zover hier van belang, bepaalt artikel 6, eerste lid van de Ltu dat behalve in de artikelen 1 (personen op wie de Ltu niet van toepassing is) en 3 (personen die van rechtswege toelating tot verblijf in Aruba hebben) vermelde personen niemand in Aruba wordt toegelaten zonder een vergunning tot tijdelijk verblijf of tot verblijf.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, kunnen bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen -voor zover hier van belang- ter bevordering van het toerisme voorschriften worden gegeven, waarbij wordt afgeweken van het bepaalde bij de artikelen 6 en 7, ten aanzien van vergunningen tot tijdelijk verblijf met een geldigheidsduur van ten hoogste dertig opeenvolgende dagen.

Voor zover hier van belang bepaalt artikel 4, eerste lid van het Toelatingsbesluit 2009 (AB 2009 no. 59, zoals laatstelijk gewijzigd bij AB 2020 no. 94) dat een toelatingsplichtige bij aankomst in Aruba aan een migratieambtenaar een op zijn naam gesteld geldig paspoort overhandigt.

Ingevolge het tweede lid wordt niet tot Aruba toegelaten, de toelatingsplichtige:

a. die niet voldoet aan de in het eerste lid vermelde rechtsplicht;

b. wiens identiteit naar het oordeel van de migratieambtenaar niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld;

c. ten aanzien van wie een voor hem vastgestelde periode van niet-toelating nog niet verstreken is.

De weigering tot toelating geschiedt schriftelijk namens de Minister door de betrokken migratieambtenaar.

Ingevolge artikel 6, eerste lid van het Toelatingsbesluit 2009 wordt onverminderd artikel 4, tweede lid, niet als toerist tot Aruba toegelaten degene die niet voldoet aan de voorschriften, opgenomen in de artikelen 7, eerste lid, of 8, eerste lid.

Het tweede lid bepaalt dat de migratieambtenaar, handelende namens de Minister, niemand als toerist tot Aruba toelaat, die in het desbetreffende kalenderjaar reeds honderd en tachtig dagen als toerist in Aruba verbleven heeft.

Ingevolge artikel 7, eerste lid van het Toelatingsbesluit wordt een toelatingsplichtige met een niet-visumplichtige nationaliteit als toerist tot Aruba toegelaten, indien hij:

a. de op hem betrekking hebbende ingevulde ED-kaart afgeeft aan de migratieambtenaar;

b. ten genoegen van de migratieambtenaar aantoont te beschikken over een retour- of doorreispassagebiljet;

c. ten genoegen van de migratieambtenaar aannemelijk maakt dat hij beschikt over hotelaccommodatie in Aruba of over voldoende geldelijke middelen om gedurende de periode van zijn verblijf in de kosten van onderdak en levensonderhoud te kunnen voorzien.

Het vijfde lid bepaalt dat in afwijking van het eerste lid tot Aruba wordt toegelaten de toelatingsplichtige die weliswaar niet voldoet aan het eerste lid, onderdeel c, maar die aan de migratieambtenaar kan afgeven een verklaring dat een in Aruba woonachtige persoon zich te zijnen behoeve garant heeft gesteld voor alle kosten, door het Land ten behoeve van de toelatingsplichtige te maken, indien deze die kosten niet wil of kan dragen.

Ingevolge artikel 8, eerste lid van het Toelatingsbesluit 2009 wordt een toelatingsplichtige met een visumplichtige nationaliteit als toerist tot Aruba toegelaten, indien hij, voldoet aan de voorwaarden, genoemd in artikel 7, eerste lid, onderdelen a en b, en hij in het bezit is van een geldig visum voor Aruba.

Ingevolge artikel 82, eerste lid van de Lma, kan de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, hierdoor door het bevoegde gezag disciplinair worden gestraft. Het tweede lid bepaalt, dat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen, omvat.

Ingevolge artikel 83, eerste lid en onder sub i van de Lma is ontslag de zwaarste disciplinaire straf die kan worden toegepast.

Het vierde lid bepaalt dat bij het opleggen van een straf kan worden bepaald, dat zij niet ten uitvoer zal worden gelegd, indien betrokkene zich gedurende de bij het opleggen van de straf te bepalen termijn, welke die van twee jaren niet te boven mag gaan, niet schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor de bestraffing plaats vindt, noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim en zich houdt aan bij het opleggen van de straf eventueel te stellen bijzondere voorwaarden.

Is er sprake van plichtsverzuim?

7. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven, is volgens vaste rechtspraak noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan.

8. Klager wordt in de kern ervan verweten te hebben gehandeld in strijd met zijn verplichtingen voortvloeiende uit het Ltu en het Toelatingsbesluit 2009, omdat hij op 12 juni 2022 (zeven) toelatingsplichtige personen als toerist heeft toegelaten, terwijl deze personen niet voldeden aan de voorwaarden genoemd in (artikel 7, eerste lid van) het Toelatingsbesluit.

Het gerecht stelt ten aanzien van de toelating van deze personen, aan de hand van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting, het volgende vast.

Klager was op zondag 12 juni 2022 tijdens de avonddienst werkzaam als sectiechef op de luchthaven. Tijdens deze avonddienst arriveerden met een vlucht uit Medellin, Colombia, onder anderen vier mannen, en een vrouw met twee minderjarige kinderen, allen van Colombiaanse nationaliteit. De mannen reisden samen en de vrouw reisde met haar kinderen.

Bij controle door de immigratieambtenaar toonden de vier mannen hun respectievelijke paspoort maar ze konden geen terugreisticket tonen. Zij hadden elk rond US$ 500,- contant bij zich. Tevens toonden zij een reservering bij een toeristenappartement. Dit was de eerste keer dat de mannen naar Aruba kwamen.

De vrouw had terugreistickets, een voucher voor verblijf in een appartement en US$ 1.000,- bij zich. De vrouw was eerder naar Aruba gekomen en is toen 505 dagen (van 30 augustus 2019 tot 16 januari 2021) hier gebleven. Zij heeft Aruba destijds vrijwillig verlaten.

De toelating als toerist werd deze passagiers in eerste instantie geweigerd. Een andere sectiechef heeft de beschikkingen daartoe opgemaakt maar niet getekend, en heeft deze aan klager meegegeven.

Klager en twee andere immigratieambtenaren hebben de passagiers vergezeld tot aan het vliegtuig, waarbij zij niet langs de securitycheckpoint zijn gegaan. Bij het vliegtuig aangekomen weigerden de passagiers in te stappen, omdat de vlucht als eindbestemming Baranquilla had en niet Medellin. De kapitein van het vliegtuig meldde toen dat als het vliegtuig niet binnen tien minuten zou vertrekken, de vlucht geannuleerd zou worden. Er was op dat moment geen grenspolitie meer aanwezig op het vliegveld. Vervolgens toonden de vier mannen via de telefoon van een van hen, hun terugreistickets.

Op het kantoor van de IA verscheen op dat moment de man, [A], een bekende van politie en justitie, die stelde dat hij de garantsteller voor de mannen was. Klager werd door een collega hiervan op de hoogte gesteld. Klager besloot toen om de zeven passagiers alsnog toe te laten, en gaf opdracht aan een immigratieambtenaar om deze passagiers in te klaren.

Anders dan verweerder meent, is het gerecht van oordeel dat voornoemde passagiers wel degelijk voldeden aan de vereisten genoemd in het Toelatingsbesluit 2009 om als toerist tot Aruba te worden toegelaten.

De mannelijke passagiers hadden immers, een terugreisticket én een garantsteller, als bedoeld in artikel 7, vijfde lid van het Toelatingsbesluit 2009. Dat de garantsteller een bekende van politie en justitie is, maakt dit niet anders.

De vrouwelijke passagier had een retourticket bij zich en heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij beschikte over een verblijfplaats en over voldoende financiële middelen, als bedoeld in artikel 7, eerste lid van het Toelatingsbesluit 2009. Dat zij tijdens een eerder bezoek naar Aruba haar toeristisch verblijf heeft overschreden, is zonder meer geen reden om haar ruim anderhalf jaar later de toelating als toerist te weigeren. Immers, ten aanzien van haar was geen sprake van een voor haar vastgestelde periode van niet-toelating die op dat moment nog niet was verstreken.

Naar het oordeel van het gerecht bestond dan ook geen aanleiding om deze passagiers de toelating tot Aruba als toerist te weigeren. Klager heeft door deze passagiers alsnog toe te laten, de plichten uit zijn ambt voortvloeiende nauwgezet en ijverig vervuld, en heeft dus niet ‘eigenhandig uitzonderingen gemaakt’ (verwijt onder ii.), noch ‘ondeugdelijk onderzoek verricht’ (verwijt onder iv.) noch ‘een beslissing genomen omwille van humanitaire overwegingen’ (verwijt onder v.). Er was dan ook geen reden om de opgemaakte, maar niet getekende beschikkingen tot weigeren toelating uit te reiken (verwijt onder i.).

Klager wordt wel terecht verweten, dat hij de zeven passagiers niet via de security checkpoint heeft begeleid (verwijt onder iii.) Dit handelen is op goede gronden als plichtsverzuim aangemerkt, nu het in strijd is met de veiligheidsmaatregelen van het vliegveld. Dit plichtsverzuim is klager ook toe te rekenen.

9. Ten aanzien van in de bestreden beschikking vermelde normoverschrijdend gedrag van klager in het verleden, zijn onbekwaamheid met betrekking tot de toelatingseisen en het interne beleid van het IA en het herhalend karakter van grove vak-fouten, overweegt het gerecht het volgende. Afgezien van het feit dat dit vermeende wangedrag van klager onvoldoende is onderbouwd, dateert dit gedrag kennelijk uit de periode van 2005 tot 2012, terwijl klager hierna met ingang van 1 mei 2021 in de nieuwe formatiestructuur van het IA is ingepast en bevorderd in de functie van sectiechef. Nu dit vermeende wangedrag deze inpassing en bevordering van klager niet heeft belemmerd, kan het thans ook niet meer aan een disciplinaire maatregel ten grondslag worden gelegd.

10. Gelet op het vorenstaande en de (relatief geringe) aard en ernst van de gedraging die is komen vast te staan acht het gerecht het voorwaardelijke strafontslag, met de voorwaarde dat klager zal meewerken aan een verplichte overplaatsing, niet evenredig.

CONCLUSIE EN GEVOLGEN

Het door verweerder aan de opgelegde disciplinaire straf ten grondslag gelegde verwijten worden onvoldoende gedragen door deugdelijk vastgestelde (objectieve) gegevens. Voor wat betreft het verwijt dat wel door dergelijke gegevens gestaafd wordt acht het gerecht het voorwaardelijk strafontslag met een proeftijd van twee jaar, onder de voorwaarde dat klager zal meewerken aan zijn verplichte overplaatsing, niet evenredig. Het beroep is dus gegrond en de bestreden beschikking zal worden vernietigd.

Hierdoor ontstaat tussen partijen een nieuwe situatie. De inmiddels 63-jarige klager is al ruim drie jaar niet als sectiechef bij IA werkzaam. Hoewel een disciplinaire straf in deze op zich gepast is, ziet het gerecht gelet op de ruimte die verweerder nog heeft om al dan niet een nieuwe beschikking te nemen, geen mogelijkheid om het geschil definitief te beslechten.

12. Verweerder zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van klager.

BESLISSING

Het gerecht:

- verklaart het bezwaar gegrond;

- vernietigt de bestreden beschikking, waarbij aan klager de disciplinaire straf van voorwaardelijke strafontslag met een proeftijd van twee jaar wordt opgelegd;

- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van klager, die tot zover worden begroot op Afl. 1.400,- aan gemachtigdensalaris.