ECLI:NL:OGEAC:2025:262, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 02-12-2025, CUR202503663

1. Het procesverloop

Het verloop van de procedure blijkt uit:

2. De feiten

Verzoekster is een stichting particulier fonds (SPF) als bedoeld in art. 2:50 BW. Haar doel is kort gezegd het hebben en beheren van vermogen en het doen van uitkeringen, al dan niet met een liefdadigheidskarakter. Verzoekster is opgericht bij notariële akte van 30 juli 2004 door trustkantoor Quorum Management Services N.V. (‘Quorum’). Quorum is bij die akte aangewezen als de enig bestuurder van verzoekster. Zij is dat nog steeds. De statuten van verzoekster bepalen dat bestuurders worden benoemd en kunnen worden ontslagen door de Supervisory Board (in navolging van verzoekster in deze beschikking vertaald als Raad van Commissarissen, RvC).

Volgens de statuten heeft het bestuur voorafgaande toestemming nodig van de RvC voor bepaalde besluiten, waaronder besluiten tot benoeming van bestuurders, statutenwijziging, ontbinding van verzoekster en het doen van uitkeringen van meer dan 5% per jaar van het netto-vermogen van verzoekster.

De statuten bepalen in artikel 9 dat de RvC voor het eerst zal worden aangewezen bij de oprichting en dat de RvC daarna zelf in zijn vacatures voorziet. In de statuten zelf is niet vermeld dat bij de oprichting van verzoekster een RvC is benoemd. Wel is op 30 juli 2004, de datum van de oprichting van verzoekster, een ‘resolution by the incorporator’, Quorum, getekend door Quorum en de notaris. In dat besluit wordt tot lid van de RvC benoemd […] (hierna: ‘[de beoogd commissaris]’).

Volgens verzoekster is [de beoogd commissaris] haar enige begunstigde, haar UBO, waartoe zij verwijst naar een (ongetekende) ‘letter of wishes’ uit 2019.

3. Het verzoek

Primair verzoekt verzoekster het gerecht om op grond van art. 2:19 lid 8 jo. art. 2:51 lid 1 onder c BW [de beoogd commissaris] tot lid van haar raad van commissarissen te benoemen.

Subsidiair: wijziging statuten

Subsidiair verzoekt verzoekster dat het gerecht op grond van art. 2:53 BW de statuten van de SPF zodanig wijzigt dat [de beoogd commissaris] wordt benoemd tot lid van haar RvC.

De reden voor het verzoek

Verzoekster stelt dat de benoeming van [de beoogd commissaris] in 2004 tot commissaris niet conform artikel 9 van de statuten is verlopen, waardoor er twijfels bestaan over de rechtsgeldigheid van zijn benoeming. Daardoor zijn er volgens verzoekster wellicht geen leden van de RvC in functie. Een rechtsgeldig in functie zijnde RvC is essentieel, omdat krachtens de statuten verschillende bestuursbesluiten onderhevig zijn aan voorafgaande goedkeuring van de RvC. Met de primair verzochte benoeming en subsidiair verzochte statutenwijziging beoogt verzoekster de twijfel weg te nemen. Ook ter voorkoming van eventuele geschillen tussen zijn zes kinderen na [de beoogd commissaris]’ overlijden wenst verzoekster zekerheid over diens RvC-lidmaatschap.

4. De beoordeling

Art. 429b Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt:

Een beschikking wordt gegeven in de zaken ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit.

Uitgangspunt is dus dat de rechter niet kan beschikken in een (EJ)verzoekprocedure als daarvoor geen wettelijke basis is aan te wijzen (gesloten systeem van verzoekprocedures).

Verzoekster beroept zich in dit verband op artikel 9 lid 4 van haar statuten, dat luidt:

“The Supervisory Board itself fills its vacancies. In the event that all members or the only member of the Supervisory Board are / is not anymore on duty, without being effectively arranged in their succession, the vacancies shall be filled by the Court of First Instance in Curacao.”

Een opdracht van een partij aan de rechter om ergens over te beslissen, zoals verzoekster in haar statuten heeft gedaan, maakt de rechter nog niet beslissingsbevoegd.

Door verzoekster is in haar e-mails en aanvullende akte verwezen naar de artikelen 2:19 lid 8 en 2:51 lid 1 onder c BW. Deze bepalingen luiden als volgt:

Art. 2:19 BW

(...)

8. Op de benoeming, de schorsing en het ontslag van commissarissen zijn onderscheidenlijk de artikelen 51, eerste lid, onder c, 80 en 236 van overeenkomstige toepassing. (...)

Art. 2:51 BW

1. De statuten moeten inhouden:

(...)

c. de wijze van benoeming en ontslag van de bestuurders;

Deze bepalingen houden niet in en kunnen niet meebrengen dat de rechter leden van de raad van commissarissen (en bestuurders) moet benoemen, noch dat een rechtspersoon de bevoegdheid heeft in de statuten de rechter (bindend) op te dragen commissarissen (en bestuurders) te benoemen.

Bovendien is voor bestuurders van stichtingen elders in de wet (wél) geregeld dat deze door de rechter kunnen worden benoemd:

Art. 2:56 BW

1. Telkens wanneer het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt en daarin niet overeenkomstig de statuten wordt voorzien, kan de rechter op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie in de vervulling van de ledige plaats voorzien. De rechter neemt daarbij zoveel mogelijk de statuten in acht.

Een vergelijkbare bepaling ontbreekt voor de raad van commissarissen. Sterker nog: art. 2:56 BW is in art. 2:19 lid 8 BW niet van overeenkomstige toepassing verklaard.

De wet biedt in het geval van de raad van commissarissen dus niet de mogelijkheid dat indien niet conform de statuten in de lege plaats wordt voorzien, de rechter tot benoeming overgaat. In het kader van een enquête als bedoeld in art. 2:270 e.v. BW kan het Hof tijdelijk een commissaris benoemen (2:276 lid 4 en 282 lid 3 BW). Dat is echter een geheel andere procedure dan de onderhavige.

Welwillendheidsbeslissing?

Als [de beoogd commissaris] inderdaad niet rechtsgeldig is benoemd als lid van de RvC, is bij verzoekster sprake van een impasse. Mogelijkheden om daaruit te geraken lijken niet voorhanden. In een dergelijk geval kan plaats zijn voor een zogenoemde welwillendheidsbeslissing, een beslissing die wordt gegeven in afwijking van het hiervoor genoemde uitgangspunt van art. 429b Rv dat door de rechter niet wordt beschikt zonder wettelijke basis.

Aan toewijzing van het verzoek om [de beoogd commissaris] als lid van de RvC te benoemen staat echter in de weg dat het gerecht nauwelijks informatie heeft over verzoekster, over haar vermogen, over [de beoogd commissaris], en over eventuele derden die belang kunnen hebben bij verzoekster en haar vermogen. Bij SPF’s speelt bovendien dat de (niet in de wet geregelde) oprichtersrechten kunnen worden overgedragen zonder dat dit voor derden kenbaar is, wat twijfel kan doen ontstaan over de vraag wie als uiteindelijk rechthebbende(n) op het vermogen van verzoekster heeft (hebben) te gelden. Twijfelachtig lijkt voorts, vanuit het oogpunt van ‘good corporate governance’ of de toezichthouder op het bestuur bij een stichting (ook al is dat een stichting particulier fonds) de (vermeend) belanghebbende bij het vermogen van de stichting zou moeten zijn. In dit verband kan verwezen worden naar hetgeen in art. 3:148 lid 2 BW is bepaald ten aanzien van de aan de SPF aanverwante rechtsfiguur van de trust: “De protector kan niet de enige begunstigde zijn”. In de MvT bij die bepaling staat onder meer: “Vanzelfsprekend is de incompatibiliteit van de functies van protector en enig begunstigde. Toezicht houden alleen ten behoeve van zich zelf is zinloos.” Gelet op dit alles ontbreekt bij het gerecht de welwillendheid als hiervoor bedoeld om [de beoogd commissaris] als lid van de RvC te benoemen.

Het gerecht zou wel genegen zijn een onafhankelijke professional, bijvoorbeeld een advocaat, tijdelijk (zeg voor drie maanden) tot commissaris te benoemen met als specifieke opdracht te bezien of er in samenspraak met het bestuur en achterligger(s) van verzoekster een vaste commissaris kan worden gevonden. Als dat het geval is, zou de tijdelijke commissaris die persoon op grond van artikel 9 lid 4 eerste zin van de statuten als commissaris kunnen benoemen. De tijdelijke commissaris zou ook met verzoekster kunnen meedenken over andere mogelijkheden om de bestuurlijke impasse bij verzoekster te doorbreken, bijvoorbeeld door wijziging van de statuten.

Verzoekster zal zich bij akte over de onder 4.8 bedoelde benoeming kunnen uitlaten.

Ten aanzien van het subsidiaire verzoek tot wijziging van de statuten

Voor het subsidiaire verzoek verwijst verzoekster naar art. 2:53 lid 1 BW:

Art. 2:53 BW

1. Indien ongewijzigde handhaving van de statuten zou leiden tot gevolgen, die bij de oprichting redelijkerwijze niet kunnen zijn gewild, en de statuten de mogelijkheid van wijziging uitsluiten of daarin niet voorzien, of zij die tot wijziging de bevoegdheid hebben zulks nalaten, kan de rechter op verzoek van een oprichter, van het bestuur of van het openbaar ministerie de statuten wijzigen.

Verzoekster heeft gesteld nog in afwachting te zijn van een door een notaris op te stellen concept voor een statutenwijziging en die in het geding te willen brengen. Gelet daarop en gelet op hetgeen ten aanzien van het primaire verzoek is overwogen en beslist, zal ten aanzien van het subsidiaire verzoek de beslissing worden aangehouden.

5. De beslissing