ECLI:NL:OGHACMB:2022:298

1.Het verloop van de procedure

Key Construction heeft bij op 3 februari 2021 ingekomen akte van hoger

beroep tijdig hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen en op 23 december 2020 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire (hierna: het Gerecht).

Bij op 17 maart 2021 ingekomen memorie van grieven heeft Key Construction vier grieven tegen het beroepen vonnis aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven.

Bij op 4 mei 2021 ingekomen memorie van antwoord tevens eis in incidenteel

appel, met producties, heeft [geїntimeerde] de grieven van Key Construction bestreden en harerzijds een grief tegen het vonnis van het Gerecht aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven.

Op 25 januari 2022 hebben partijen elk schriftelijke pleitnotities overgelegd.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

1

Vonnis is bepaald op heden.

2.De feiten

in principaal en incidenteel appel

Key Construction heeft een bouwbedrijf. [geїntimeerde] heeft op 16

december 2016 een perceel grond bekend als [het perceel] op Bonaire in eigendom verkregen.

Op 5 november 2017 heeft Key Construction een offerte uitgebracht voor de

bouw van een woning op het perceel van [geїntimeerde] voor een aanneemsom van US$ 423,475. De offerte is ondertekend en achter de getekende offerte zit een schema van 7 december 2017 met dertien data - de eerste 10 januari 2018 en de laatste 19 december 2018 - met achter elke datum een bedrag per saldo optellend tot de aanneemsom; dit schema is eveneens ondertekend (productie 1 cva in conventie/eis in reconventie).

geїntimeerde] heeft de eerste elf bedragen volgens het schema aan Key

Construction voldaan.

Op 4 november 2018 hebben partijen een lijst opgesteld met voor de

oplevering nog uit te voeren werk. Bij e-mail van diezelfde dag heeft [geїntimeerde] aan Key Construction geschreven:

Als eerste wil ik je bedanken voor het plaatsen van de poort en hekjes dat ziet er perfect uit!

Als het zo doorgaat staat het mooiste huis van [eiland] op [adres] ! Mijn dank en felicitatie alvast voor het tot nu behaalde resultaat !

Dan nu een herhaling van de door ons gemaakte afspraken tijdens het gesprek bij Rogier thuis.

(.. -)

We hebben samen een lijst ingevuld en nagelopen (...)

Deze lijst zal worden nagelopen door ons samen en zal leidend zijn voor de volgende betaling zoals we tijdens ons gesprek zijn overeengekomen.

(...)

Voor al het meerwerk geldt:

(...)

Als er niet aan alle 5 van deze punten voldaan is zal ik NIET overgaan tot betaling.

(...)"

Op 3 december 2018 is [geїntimeerde] op de bouwplaats verschenen om

het werk te bekijken. Tussen partijen is toen onenigheid ontstaan over de kwaliteit van het werk en omdat [geїntimeerde] aangaf niet meer te willen betalen. Key Construction heeft zich diezelfde dag gewend tot een advocaat. Deze heeft bij brief van nog steeds diezelfde dag aan [geїntimeerde] geschreven:

“(…)

De bouw van de woning bevindt zich thans in de laatste fase met als opleverdatum

19 december a.s.

2

Reeds is er op locatie tussen u en de heer[directeur van Key Construction; Hof] onenigheid ontstaan (...). U bent toen kennelijk boos geworden op de heer Velandia-Vargas en hebt hem en zijn werknemers derhalve bevolen uw terrein te verlaten en gezegd dat u hem niets meer zal betalen.

Volgens de overeenkomst had u op 29 november jl. US$ 32.480,00 aan cliënte moeten overmaken voor de in die maand verrichte werkzaamheden. Tevens diende u US$ 8.587,34 aan voorgeschoten materiaalkosten aan cliënte te voldoen. (...).

Cliënte heeft u meerdere malen tevergeefs verzocht de betalingen te voldoen. Derhalve wordt u hierbij in gebreke gesteld. (...) Tevens sommeer ik u om [cliënte} toe te laten tot uw perceel ter afbouw van de woning.(…)”

Bij e-mail van nog steeds 3 december 2018 heeft [geїntimeerde] in

antwoord op de brief van de advocaat van Key Construction geschreven:

“(…)

Zoals U misschien wel verwacht betwist ik het door uw client gestelde.

Er zijn duidelijke afspraken gemaakt en daar heeft uw client zich niet aan gehouden.

Ook onderdeel van de gemaakte afspraken was dat als de lijst met werkzaamheden

niet naar behoren afgewerkt zijn er geen betaling zal volgen."

Bij e-mail van 4 december 2018 heeft [geїntimeerde] aan de advocaat van

Key Construction geschreven:“(…)

Voor de tweede achtereen volgende dag is er niemand van de firma Key

Construction.

Graag verneem ik van U waar ik aan toe ben anders schakel ik een andere aannemer

in om de bouw te voltooien.

De extra kosten die dit met zich brengt zal op Uw client verhaald worden (...)

Ook eis ik (...)

(...)”1

Bij brief van 5 december 2018 heeft Key Construction aan [geїntimeerde]

laten weten dat zij het retentierecht inroept op het perceel en de daarop in aanbouw zijnde woning voor een vordering van per saldo US$ 41.061,34 met een laatste termijn van vijf dagen voor de betaling van dat bedrag.

geїntimeerde] heeft zich daarop ook tot een advocaat gewend. Deze heeft

bij brief van 7 december 2018 aan de advocaat van Key Construction geschreven:

“(…)

Anders dan u in uw brief van 3 december 2018 stelt, zijn de door u genoemde bedragen niet opeisbaar omdat de daarvoor uit te voeren werkzaamheden niet zijn uitgevoerd en omdat client zich subsidiair op zijn opschortingsrecht beroept (welk beroep hij hier zo nodig herhaalt) vanwege de vele tekortkomingen in de uitvoering van het werk en de claims van de onderaannemers van uw cliënte.

(...)

Het schijnt mij toe dat uw cliënte zich beter kan toeleggen op het correct uitvoeren en herstellen van de werkzaamheden teneinde de oplevering op 19 december 2018 mogelijk te maken.

(…)”

Partijen hebben geen gevolg gegeven aan elkaars sommaties; Key Construction heeft na 3 december 2018 geen werkzaamheden meer voor [geїntimeerde] verricht en [geїntimeerde] heeft niets meer aan Key Construction betaald.

3

3. De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

Key Construction vordert in dit geding na vermindering van eis en - voor

zover in hoger beroep nog van belang - ontbinding van de aannemingsovereenkomst van 5 november 2017, voor zover die overeenkomst nog bestaat, en veroordeling van [geїntimeerde] tot betaling aan haar van US$ 58,752.38, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 december 2018, alsmede veroordeling in de proceskosten.

Key Construction heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat

[geїntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door de termijn van 29 november 2018 onbetaald te laten en haar vanaf 3 december 2018 niet meer toe te laten tot het werk. De geldvordering strekt deels tot nakoming, namelijk voor wat betreft de onbetaald gelaten termijn van 29 november 2018 van US$ 32,480, een post voorgeschoten materiaalkosten van US$ 8,587.34, een post meerwerk van US$ 2,042 en meerkosten op een stelpost elektriciteit van US$ 883,04, en deels tot schadevergoeding wegens gederfde winst van US$ 14,760 door het niet kunnen afronden van het werk.

geїntimeerde] heeft tegen de vordering van Key Construction verweer

gevoerd en heeft in reconventie gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang, opheffing van het beslag en schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

geїntimeerde] heeft aan haar verweer en vordering ten grondslag gelegd

- zakelijk - dat partijen betaling zijn overeengekomen aan de hand van de voortgang van het werk, dat Key Construction op 4 november 2018 achterliep met het werk en dat partijen toen overeenstemming hebben bereikt over een lijst met nog uit te voeren werk en hebben afgesproken dat zij pas weer zou betalen als het werk op die lijst was uitgevoerd. Op 3 december 2018 is haar gebleken dat Key Construction niet meer wilde of kon nakomen. Key Construction heeft die dag de bouwplaats verlaten en de afgesproken datum van oplevering 19 december 2018 niet gehaald, zodat Key Construction zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren. [geїntimeerde] heeft voortbouwend op dat betoog het standpunt betrokken dat op grond van de houding van partijen het ervoor moet worden gehouden dat de overeenkomst daarna is ontbonden wegens toerekenbaar tekortschieten van Key Construction, en onder 2.16 van haar conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie voor zover nodig verklaard dat zij op die grond de overeenkomst ontbindt. [geїntimeerde]s stelt dat zij meerkosten heeft gemaakt om het werk te laten afmaken door derden van welke kosten zij de vergoeding vordert ten titel van schadevergoeding en ter begroting van welke schade zij verwijzing vordert naar de schadestaatprocedure.

Het Gerecht heeft in conventie en in reconventie de vorderingen van partijen

afgewezen, met uitzondering van die van [geїntimeerde] tot opheffing van het beslag, en de kosten gecompenseerd.

Het hoger beroep van Key Construction strekt ertoe dat het Hof alsnog haar

vorderingen toewijst en die van [geїntimeerde] tot opheffing van het beslag

4

afwijst, met veroordeling van [geїntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, alles uitvoerbaar bij voorraad. Het incidenteel hoger beroep van [geїntimeerde] strekt tot toewijzing alsnog van haar vordering dat Key Construction wordt veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.

De rechtsbetrekking tussen partijen wordt beheerst door een wederkerige

overeenkomst van aanneming van werk, waarbij Key Construction zich heeft verbonden om voor [geїntimeerde] een woning te bouwen en op 19 december 2018 op te leveren, en waartegenover [geїntimeerde] zich heeft verbonden om aan Key Construction een van tevoren afgesproken aanneemsom van US$ 423,475 te betalen. Partijen verwijten elkaar toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van hun verbintenissen uit de overeenkomst.

Artikel 6:61 lid 2 BW bepaalt:

"Zolang de schuldeiser in verzuim is, kan de schuldenaar niet in verzuim geraken."

Het komt in dit geding aan op de vraag wie van partijen als eerste in verzuim

is geraakt. Key Construction draagt in het kader van haar vordering de bewijslast van haar stelling dat dit [geїntimeerde] is geweest door (om te beginnen) de termijn van 29 november 2018 niet te betalen. Key Construction heeft daartoe gesteld dat het in rov. 2.2 aangehaalde schema is bedoeld als betalingsschema. Op dat schema staat het gevorderde bedrag van US$ 32,480 met daarachter de datum van 29 november 2018. Dat schema - dat namens [geїntimeerde] voor akkoord is ondertekend - wijst erop dat partijen het inderdaad als betaalschema hebben bedoeld en dat genoemd bedrag op 29 november 2018 moest worden betaald. Die bedoeling vindt steun in het feit dat [geїntimeerde] dienovereenkomstig heeft gehandeld doordat zij de eerdere elf termijnen volgens het schema heeft voldaan.

geїntimeerde] betoogt ter ontzenuwing van die uitleg dat partijen betaling zijn overeengekomen naar gelang de stand van het werk. [geїntimeerde] licht echter niet toe wat partijen dienaangaande hebben afgesproken, oftewel bij welke stand van het werk wat betaald zou worden. Het betoog kan daarom als te vaag en onbepaald al niet slagen. Los daarvan, heeft [geїntimeerde] haar betoog (bevrijdend verweer, zie ook hierna in rov. 3.11) onvoldoende onderbouwd. In het door haar ingeroepen whats-appbericht van 9 januari 2018 (productie 4 cva in conventie/eis in reconventie) vraagt zij om een voorstel voor een overeenkomst met een betaalschema aan de hand van de stand van het werk. Dit moet worden gezien als een voorstel van [geїntimeerde] voor een nieuwe (afwijkende) betaalafspraak. Er zijn echter geen aanwijzingen dat Key Construction met het voorstel (betaling naar de stand van het werk) heeft ingestemd. Er zijn evenmin aanwijzingen dat partijen - anders dan [geїntimeerde] wil doen geloven - daar naar hebben gehandeld. In de daartoe door [geїntimeerde] ingeroepen berichten van 18 september 2018 (productie 5 cva in conventie/eis in reconventie) gaat het over een verzoek van Key Construction om vooruitbetaling. [geїntimeerde] heeft dat geweigerd. Uit die berichten blijkt niet dat het verzoek en/of de weigering verband houdt met een afspraak over betaling aan de hand van de stand van het werk. Er zijn ook geen aanwijzingen dat [geїntimeerde] op enig moment voorafgaand aan 4 november 2018 betaling afhankelijk heeft gemaakt van de stand van het werk. [geїntimeerde] heeft al met al onvoldoende gemotiveerd betwist dat - zoals Key Construction stelt - bedoeld schema moet worden uitgelegd als een betaalschema, in die zin dat de bedragen op dat schema op de bij de bedragen vermelde data moesten

5

worden betaald. Aan bewijslevering door [geїntimeerde] dat dit anders is, wordt niet toegekomen.

Daarmee is het de vraag of partijen op 4 november 2018 - in afwijking van het schema - zijn overeengekomen dat [geїntimeerde] weer zou betalen als het werk op de lijst van die dag naar haar genoegen was uitgevoerd. Dit geldt als een bevrijdend verweer ter zake waarvan [geїntimeerde] de stelplicht en de bewijslast heeft. Dat betekent dat zij om te beginnen voldoende feiten en omstandigheden moet stellen waaruit het bestaan van bedoelde gewijzigde betaalafspraak kan volgen. Reeds daarop strandt het verweer. [geїntimeerde] heeft de door haar bedoelde gewijzigde afspraak enkel onderbouwd met haar eigen e-mail van 4 november 2018; dat is onvoldoende. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat niet valt in te zien waarom Key Construction zou hebben ingestemd met een voor haar ongunstige wijziging van de bestaande betaalafspraak, te minder waar [geїntimeerde], gelet op de inhoud van haar e-mail, op 4 november 2018 nog dik tevreden was over het werk. Het heeft er alle schijn van dat [geїntimeerde] heeft geprobeerd aan Key Construction haar wil op te leggen, doch tevergeefs. Aan bewijslevering wordt ook op dit punt niet toegekomen.

Het Hof concludeert dat voor de beoordeling van het door Key Construction aan Hendriks verweten tekortschieten van bedoeld schema moet worden uitgegaan. Vast staat dat [geїntimeerde] de termijn van 29 november 2018 niet heeft betaald. Dat betekent dat zij op die datum in verzuim is komen te verkeren (art. 6:83 aanhef sub a BW), althans - voor zover die datum niet als fatale termijn voor de nakoming kan worden beschouwd - in ieder geval op 3 december 2018, gelet op de niet voor misverstand vatbare mededeling van [geїntimeerde] dat zij niet meer ging betalen (art. 6:83 aanhef en sub c BW). Voor zover [geїntimeerde] heeft bedoeld te betogen dat Key Construction op 4 november 2018, althans 3 december 2018, eerder was met haar verzuim, daarin bestaande dat zij achterliep met het werk en/of het werk niet deugde, faalt het betoog. Dat is reeds het geval omdat Key Construction niet op de voet van art. 6:82 BW in gebreke is gesteld en een uitzondering als bedoeld in art. 6:83 BW zich niet voordoet.

Verzuim van de wederpartij levert grond op voor opschorting en/of vorderingen tot nakoming, ontbinding (art. 6:265 BW) en/of schadevergoeding (art. 6:74 BW). De ontbinding vindt plaats door een schriftelijke verklaring van de daartoe gerechtigde (Key Construction) en kan ook door de rechter worden uitgesproken (art. 6:267 BW); voor een ontbinding is dus meer nodig dan alleen de houding van partijen. Key Construction heeft de overeenkomst niet schriftelijk ontbonden verklaard en de ontbindingsverklaring van [geїntimeerde] heeft geen rechtsgevolg, nu nakoming door Key Construction niet reeds blijvend onmogelijk was en zij niet in verzuim verkeerde; zie hiervoor in rov. 3.12. Daarmee liggen de vorderingen van Key Construction tot nakoming, ontbinding en (aanvullende) schadevergoeding voor toewijzing gereed.

Het bedrag van de termijn van 29 november 2018 van US$ 32,480 is op voorhand afgesproken, op zich zelf niet betwist en dus toewijsbaar. De post voorgeschoten materiaalkosten van US$ 8,587.34 is evenmin betwist. Dat is anders voor de post meerwerk van US$ 2,042. Die post is wel betwist en de ter onderbouwing van deze post als productie 13 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde overzichten maken de post onvoldoende controleerbaar. Ook is

6

onvoldoende onderbouwd dat [geїntimeerde] met het bedoelde meerwerk heeft ingestemd. Hetzelfde geldt voor de meerkosten op de stelpost elektriciteit van US$ 883.04. Nu [geїntimeerde] ook deze post gemotiveerd betwist, kan op basis van de daartoe als productie 14 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde reeks bonnetjes en betalingsbewijzen niet worden vastgesteld dat het gevorderde ziet op meerkosten voor elektriciteit.

Daarentegen is het bedrag van US$ 14,760 ten titel van schadevergoeding weer wel toewijsbaar. [geїntimeerde] betwist niet dat de laatste onbetaald gebleven termijn op het schema van US$ 31,000 is opgebouwd uit US$ 16,240 kosten en US$ 14,760 winst. Op grond van het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst door [geїntimeerde] wordt de vordering van Key Constuction tot ontbinding van de overeenkomst gehonoreerd waardoor partijen van hun nog niet uitgevoerde verbintenissen zijn bevrijd en Key Construction dus de winst misloopt. Met andere woorden, Key Construction heeft schade geleden doordat geen wederzijdse nakoming, maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. Dat is schade die op de voet van artikel 6:277 BW voor vergoeding in aanmerking komt.

Het voorgaande betekent dat de geldvorderingen van Key Construction alsnog grotendeels worden toegewezen en dat het Gerecht het beslag op een onjuiste grond (namelijk wegens ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor beslag was gelegd) heeft opgeheven. [geїntimeerde] heeft voor dat geval een beroep gedaan op de nietigheid van het beslag. De beslagstukken dateren van 11 september 2019 en vermelden als vestigingsadres van [geїntimeerde]: [adres]. [geїntimeerde] heeft bladzijde 2 van een (overigens ongedateerd) uittreksel van de Kamer van Koophandel overgelegd, waarop staat vermeld dat zij op 8 maart 2019 van dat adres is verhuisd naar [adres]. Key Construction heeft dit niet weersproken. Het wordt daarom ervoor gehouden dat de beslagstukken niet het adres vermelden van [geїntimeerde]. Dat verzuim is met nietigheid van het beslag bedreigd (art. 504 lid 1 aanhef en sub a jo. art. 702 lid 1 Rv BES). Op dit punt blijft de beslissing van het Gerecht - zij het op een andere grond - in stand.

De slotsom is dat het vonnis van het Gerecht zowel in conventie als in reconventie wordt vernietigd, behoudens op het punt van het beslag. De vorderingen van Key Construction worden alsnog als na te melden toegewezen. Het incidenteel appel (de vordering tot schadevergoeding vanwege tekortschieten aan de zijde van Key Construction) heeft reeds geen succes omdat aan de voorwaarde van verzuim aan de zijde van Key Construction (art. 6:74 lid 2 BW) niet is voldaan. De grieven hoeven geen afzonderlijke behandeling en aan overige bewijslevering is niet toegekomen omdat geen of onvoldoende stellingen zijn betrokken die kunnen leiden tot een andere uitkomst van de zaak. [geїntimeerde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij als na te melden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, en in die van het principaal en incidenteel appel.

4. De beslissingHet Hof:

7