ECLI:NL:OGHACMB:2024:349

1. Het verloop van de procedure

Bij akte van hoger beroep, ingediend ter griffie op 4 april 2022 zijn Aventa c.s. in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 21 februari 2022 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht).

Op 16 mei 2022 hebben Aventa c.s. een memorie van grieven met producties ingediend, waarbij negen grieven zijn voorgedragen en toegelicht. Aventa c.s. hebben in de memorie geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Aventa c.s. alsnog zal toewijzen, met veroordeling van het Land in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente indien het Land niet binnen twee weken na het vonnis die kosten voldoet.

Bij op 19 juli 2022 ingediende memorie van antwoord heeft het Land de grieven bestreden. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof Aventa c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel het bestreden vonnis zal bevestigen, met hoofdelijke veroordeling van Aventa c.s. in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het vonnis.

Op de nader voor pleidooi bepaalde dag hebben partijen pleitnotities ingediend.

Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.

2. De feiten

Het Hof gaat uit van de volgende feiten.

Aventa c.s. zijn importeurs en groothandelaren van geneesmiddelen.

Op 12 juni 2019 heeft de Minister van Economische Ontwikkeling a.i., handelende in overeenstemming met de Minister van Gezondheid, Milieu en Natuur, een regeling vastgesteld op grond waarvan de prijzen van geneesmiddelen gemaximeerd worden. Het betreft de Ministeriële regeling met algemene werking Regeling Maximumprijzen geneesmiddelen 2019 (hierna de Regeling 2019), die de Regeling maximumprijzen geneesmiddelen 2015 (hierna: de Regeling 2015) vervangt. De Regeling 2019 is gepubliceerd in het Publicatieblad 2019, no. 27 en is op 1 augustus 2019 in werking getreden.

Appellante sub 2, [appellant 2], is op 10 juni 2024 in staat van faillissement verklaard.

3. De procedure bij het Gerecht

In eerste aanleg hebben Aventa c.s. gevorderd dat het Gerecht bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

de Regeling 2019 buiten toepassing, althans onverbindend zal verklaren;

het Land zal bevelen om, alvorens nieuwe regelingen vast te stellen in het kader van vaststelling van de prijzen van geneesmiddelen, overleg te plegen met Aventa c.s.;

voor recht zal verklaren dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Vereniging van Importeurs van Pharmaceutische Producten (hierna: VIPP) en dat het Land schadeplichtig is;

het Land zal veroordelen in de proceskosten.

Het Gerecht heeft de vorderingen afgewezen met veroordeling van Aventa c.s. in de proceskosten.

4. Relevante regelgeving en adviezen

De volgende regelgeving en adviezen zijn van belang voor de beoordeling van de vorderingen.

Artikel 2 van de Prijzenverordening 1961 (PB 1961, 117), zoals gewijzigd (P.B. 1991, no. 100):

1. Indien goederen of diensten worden aangeboden tegen zodanige prijzen, dat het vragen daarvan naar oordeel van het Bestuurscollege in strijd is met of dreigt te geschieden in strijd met het algemeen belang, kan het voor het betreffende eilandgebied:

a. verbieden het aanbieden, verkopen en verhuren van die goederen dan wel het aanbieden en verrichten van die diensten tegen hogere of lagere dan door het Bestuurscollege aan te geven prijzen;

b. voorschriften geven betreffende het voeren van een administratie, waaruit de vorming blijkt van de prijzen, waartegen goederen of diensten worden aangeboden.

2. In afwijking van het bepaalde in het voorgaande lid wordt een verbod als bedoeld in dat lid onder a, voor zover het betrekking heeft op de honoraria, prijzen of tarieven van de diensten, verricht door vrije-beroepsbeoefenaren vastgesteld bij eilandsbesluit, houdende algemene maatregelen, na overleg met de organisatie van vrije-beroepsbeoefenaren in het betrokken eilandgebied die daarvoor naar het oordeel van het Bestuurscollege in aanmerking komen.

Vóór de wijziging in 1991 van de Prijzenverordening 1961 kwam bovenstaande in lid 1 bedoelde bevoegdheid toe aan de Minister van Economische Zaken van de Nederlandse Antillen.

De Memorie van Toelichting op de Prijzenverordening 1961 (PB 1961, 117):

§ 4. Bewuste Overheidsbemoeiing met het prijsniveau kan noodzakelijk zijn.

Naar de mening van ondergetekende zijn de gevaren waarin in het voorafgaande werd gewezen vooral groot in een klein land. De overheid behoort derhalve de mogelijkheid te hebben op korte termijn corrigerende maatregelen te nemen. Met nadruk wordt nogmaals gesteld dat een zo laag mogelijk prijsniveau een levensbelang is voor de Nederlandse Antillen.

(…)

§ 5. De inhoud van de voorgestelde regeling

(…)

De in het ontwerp toegekende bevoegdheden zijn drieledig. De belangrijkste daarvan is, dat de Overheid prijsvoorschriften ‒ uiteraard voor wat betreft de afzet in de Nederlandse Antillen ‒ kan uitvaardigen. Deze voorschriften kunnen uiteraard als maximum- of minimumprijzen bepaalde geldsbedragen per eenheid produkt of voor een bepaalde prestatie noemen. Ook is het stellen van winstpercentages niet uitgesloten. Het voorschrift kan eveneens aangeven, op welke wijze een toelaatbare prijs moet worden berekend (calculatie- en margevoorschriften).

De keuze uit deze en andere mogelijkheden zal afhankelijk zijn van de zich voordoende concrete omstandigheden.

Als prijsvoorschriften worden getroffen moet dit doorgaans niet voor een individuele persoon of onderneming geschieden, doch voor iedereen of alle ondernemingen in de betrokken branche. Het kan echter voorkomen, dat de in het voorschrift vastgestelde maximumprijzen voor een of enkele ondernemingen op grond van bijzondere omstandigheden minder goed passend moet worden geacht. In dergelijke gevallen zal er soms niet aan kunnen worden ontkomen voor de betrokken personen of ondernemingen binnen het kader van de algemene regeling door het verlenen van ontheffingen afzonderlijke maxima vast te stellen.

(…)

Ad artikel 2

De bevoegdheid maximum of minimumprijsvoorschriften uit te vaardigen wordt aan de Minister verleend om een snel ingrijpen, hetwelk essentieel kan zijn voor sortering van het gewenste effect mogelijk te maken.

De bevoegdheid voorschriften te geven van administratieve aard dienen om de Minister een juist inzicht te geven in de prijsbepalende factoren, hetgeen noodzakelijk kan zijn voor het treffen van doelmatige maatregelen.

(…)

De Memorie van Toelichting op de Landsverordening tot wijziging van de Prijzenverordening 1961 (PB 1985, 66):

Het ontwerp dat hierbij aan de Staten wordt aangeboden beoogt in de eerste plaats zeker te stellen dat de bepalingen van de Prijzenverordening 1961 niet slechts mogen worden gebruikt als instrumenten van conjunctuurbeleid (met name inflatiebestrijding), maar ook ten dienste van de regulering van structurele verschijnselen en als instrument van inkomensbeleid.

(…)

De Regering legt de onderhavige ontwerp-landsverordening aan Uwe Staten voor, omdat zij in den vervolge zich in de mogelijkheid gesteld wil zien om met de prijsbeheersing inkomenspolitiek te bedrijven, en dit dan niet als - onvermijdelijk - effect van elke prijsregulering, maar als uitdrukkelijk hoofddoel. Om deze mogelijkheid te scheppen dient de voortaan tweeledige strekking van de Prijzenverordening 1961 buiten twijfel gesteld te worden (…).

Landsverordening Algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur land Curaçao (A.B. 2010, no. 87, hierna: Overgangsregeling):

Artikel 1

1. Alle op het tijdstip van inwerkingtreding van de Staatsregeling in Curaçao

geldende landsverordeningen, landsbesluiten, houdende algemene maatregelen

en andere besluiten van regelgevende aard van de Nederlandse Antillen,

alsmede eilandsverordeningen en eilandsbesluiten, houdende algemene

maatregelen van het eilandgebied Curaçao blijven van kracht, totdat zij met

inachtneming van de Staatsregeling zijn gewijzigd of ingetrokken.

2. Het bepaalde in het eerste lid geldt niet voor de in de Bijlage bij deze

landsverordening vermelde landsverordeningen, landsbesluiten, houdende

algemene maatregelen en andere besluiten van regelgevende aard van de

Nederlandse Antillen, alsmede eilandsverordeningen en eilandsbesluiten,

houdende algemene maatregelen van het eilandgebied Curaçao.

(…)

Artikel 5

1. De in artikel 1 bedoelde landsverordeningen van de Nederlandse Antillen en

eilandsverordeningen van het eilandgebied Curaçao verkrijgen de staat van

landsverordeningen van Curaçao.

2. De in artikel 1 bedoelde landsbesluiten, houdende algemene maatregelen van

de Nederlandse Antillen en eilandsbesluiten, houdende algemene, maatregelen

van het eilandgebied Curaçao verkrijgen de staat van landsbesluit, houdende

algemene maatregelen van Curaçao.

3. De in artikel 1 bedoelde andere besluiten van regelgevende aard van de

Nederlandse Antillen verkrijgen de staat van ministeriële regeling met algemene

van Curaçao.

Artikel 6

1. In de tekst van de regelingen die ingevolge artikel 5 de staat van

landsverordening, landsbesluit houdende algemene maatregelen of ministeriële

regeling van Curaçao verkrijgen, vinden met toepassing van de volgende leden van

dit artikel de aanpassingen plaats die als gevolg van het verkrijgen van deze nieuwe

hoedanigheid noodzakelijk zijn.

2; Waar melding wordt gemaakt van het land de Nederlandse Antillen of het

eilandgebied Curaçao, treedt daarvoor in de plaats het land Curaçao.

5. Waar melding wordt gemaakt van ambten, organen, instellingen, diensten of

kantoren van de Nederlandse Antillen of van het eilandgebied Curaçao, treden

daarvoor in de plaats de overeenkomstige met inachtneming van de Staatsregeling

ingestelde ambten, organen, instellingen, diensten of kantoren van het land

Curaçao.(…)

De Regeling 2015:

DE MINISTER VAN ECONOMISCHE ONTWIKKELING,

Overwegende:

dat het wenselijk is ter beheersing van de kostenstijging in de gezondheidszorg de prijzen van geregistreerde verpakte geneesmiddelen, die door de importeurs worden gehanteerd, aan een maximum te verbinden en daarnaast een maximale opslag voor de kleinhandel vast te stellen;

De Regeling 2019:

De Minister van Economische Ontwikkeling a.i., handelende in overeenstemming met de Minister van Gezondheid, Milieu en Natuur,

Overwegende:

dat het wenselijk is de groei in de uitgaven in de gezondheidszorg te beheersen;

dat de uitgaven aan geneesmiddelen een grote component betreft van de totale uitgaven van de gezondheidszorg;

dat het beleid van de regering is om het gebruik van generieke geneesmiddelen te bevorderen;

Heeft besloten:

(…)

Artikel 2

1. Het is een importeur verboden geneesmiddelen aan te bieden of te verkopen tegen een hogere prijs dan de maximumprijs, genoemd in de bijlage, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen spécialités en generieke geneesmiddelen als bedoeld in artikel 1, onderdeel h, onderscheidenlijk i, van het Landsbesluit verpakte geneesmiddelen.

2. De maximumprijzen worden per kwartaal berekend door de factuurprijs van een geneesmiddel te vermeerderen met:

a. 10% transport- en assurantiekosten;

b. 5,5% invoerrechten; en

c. een opslag voor de importeur van 10% voor spécialités en 20% voor generieke geneesmiddelen.

De Nota van Toelichting bij de Regeling 2019:

Algemeen

Onderhavige regeling bouwt voort op de systematiek van de Regeling maximumprijzen 2015. Gelet op de wenselijkheid de kosten van de gezondheidszorg te beheersen, heeft de regering bij Landsbesluit van 27 december 2018 de Taskforce marktordening en financiering zorgsector ingesteld. Aan de taskforce is de opdracht gegeven om besparingsmaatregelen te identificeren.

In het rapport is nogmaals onderschreven dat het aandeel van de spécialités ten opzichte van generieke geneesmiddelen, nog steeds te hoog is. Om de substitutie van spécialités door generieke geneesmiddelen te bevorderen, is het Landsbesluit verpakte geneesmiddelen aangepast om de invoer van generieke geneesmiddelen te versnellen.Complementair aan die aanpassing is in onderhavige regeling de winstopslag voor de importeur in dier voege gedifferentieerd, dat onderscheid wordt gemaakt naar spécialités en generieke geneesmiddelen. De opslag voor spécialités wordt gesteld op 10% en voor generieken op 20%. Verder is ter bevordering van de transparantie de methodiek voor berekening van de groothandelsprijs opgenomen in artikel 2.

(…)

Financiële consequenties

Aan deze regeling zijn geen negatieve financiële gevolgen verbonden voor de landsbegroting. Wel wordt voorzien dat door een beheersing van de zorguitgaven in verband met de verstrekking van geneesmiddelen, een wezenlijke bijdrage levert aan de beheersbaarheid op termijn van de totale zorguitgaven.

Het Landsbesluit bevordering doelmatigheid gezondheidszorg van 12 juni 2019, PB 2019 no. 24 (considerans):

dat het wenselijk is een doelmatige financiering van de zorg te bevorderen;

dat het hiertoe wenselijk is de registratie en aflevering van geneesmiddelen in Curaçao doelmatiger en transparanter te doen geschieden met het oog op het verlagen van de kosten van geneesmiddelen;

dat het hiertoe wenselijk is het Landsbesluit verpakte geneesmiddelen te wijzigen;

dat het voorts wenselijk is in het Landsbesluit vergoeding kosten geneesmiddelen enkele technische wijzigingen aan te brengen die verband houden met aanpassing aan de Landsverordening basisverzekering ziektekosten;

dat het tenslotte in het kader van een doelmatige financiering van de zorg tevens wenselijk is het Landsbesluit medische uitzendingen te wijzigen;

(…)

De Nota van Toelichting bij het Landsbesluit bevordering doelmatigheid gezondheidszorg:

Algemeen deel

Een eerste evaluatie van de uitvoering van de basisverzekering ziektekosten heeft aangetoond, dat de zorguitgaven ondanks de introductie van de basisverzekering ziektekosten in 2013, niet zoals voorzien zijn gedaald.

Daarnaast vertegenwoordigt de opening van een nieuw centrumziekenhuis in 2019 voor Curaçao kansen en uitdagingen. De kansen betreffen de modernisering van de zorg en het verhogen van de kwaliteit van de zorg die aan de patiënten wordt geleverd. De uitdagingen betreffen een duurzame en doelmatige financiering van die zorg.

In het kader van de evaluatie van de financiering van de zorguitgaven in het licht van de ingebruikname van het Curaçao Medical Center (CMC), heeft de regering geconstateerd dat additionele financiering noodzakelijk is. Deze additionele financiering dient uit de begroting voor de zorguitgaven te worden gealloceerd, aangezien de algemene middelen van het Land niet de ruimte bieden om aan deze additionele financieringsbehoefte te voldoen.

Gelet op deze uitdagingen heeft de regering bij Landsbesluit van 27 december 2018 de Taskforce marktordening en financiering zorgsector ingesteld. Aan deze taskforce is opgedragen de marktwerking binnen de zorgsectoren te onderzoeken ten einde aanbevelingen te formuleren die kunnen leiden tot een verdere verlaging van de zorguitgaven.

In het rapport van 4 maart 2019 heeft de taskforce vier zorggebieden als belangrijkste drijvers van de zorguitgaven geïdentificeerd. Deze zorggebieden zijn de farmaceutische zorg, de medisch-specialistische zorg, de medische uitzendingen en de laboratoriumkosten.

Voor het bevorderen van een doelmatige financiering van deze zorggebieden heeft de taskforce enige aanbevelingen gegeven. (…)

In onderhavig landsbesluit wordt aan een deel van de aanbevelingen ten aanzien van twee zorggebieden uitvoering gegeven. Overige onderdelen zijn neergelegd in het Landsbesluit nadere criteria zorgcontracten, het Landsbesluit taakstelling zorguitgaven en de Landsverordening bevordering doelmatigheid zorgsector.

(…)

Artikelsgewijs deel

Artikel I

De wijzigingen van het Landsbesluit verpakte geneesmiddelen hangen samen met het beleid gericht op het vervangen van spécialités door generieke geneesmiddelen (substitutiebeleid). (…)

Aan de hand van stakeholder consultaties en onderzoek is geconcludeerd, dat het substitutiebeleid verder dient te worden versterkt.

De onderhavige wijzigingen van het Landsbesluit verpakte geneesmiddelen en de Landsverordening op de geneesmiddelenvoorziening, en de regeling van de maximumprijzen op basis van de Prijzenverordening 1961 hangen samen met dit substitutiebeleid. Deze wijzigingen zijn gericht op het sneller en eenvoudiger op de markt beschikbaar komen van generieke geneesmiddelen en het introduceren van een verplichting voor apothekers om, met inachtneming van de verzekering van de patiënt, een voorgeschreven spécialité te vervangen door een gelijkwaardig generiek geneesmiddel.

Als flankerend beleid zijn in het Landsbesluit verpakte geneesmiddelen en in het Landsbesluit taakstelling zorguitgaven twee maatregelen opgenomen. Hiermee worden de apothekers en importeurs betrokken bij het realiseren van de besparing, door uitvoering te geven aan het substitutiebeleid. De besparing treft immers rechtstreeks de bedrijfsvoering van deze marktpartijen.

(…)

Nota van toelichting bij het Landsbesluit van de 24ste maart 2020, houdende wijziging van het Landsbesluit verpakte geneesmiddelen (PB 2020, 36)

(…) De wijzigingen zijn tevens wenselijk naar aanleiding van de uitkomst van nader overleg met de sector. Ten overvloede wordt wederom benadrukt, dat het beleid van de regering is gericht op het bevorderen van generieke geneesmiddelen in plaats van spécialité geneesmiddelen, aangezien deze laatste categorie over het algemeen duurder is. Dit beleid betreft natuurlijk niet de gevallen waar een patiënt door zijn persoonlijke ziektebeeld, gebaat is bij behandeling met een spécialité in plaats van een generiek geneesmiddel.

In dit kader is wederom een vergelijking gemaakt met de wettelijke structuren die gelden in Aruba voor de registratie en invoer van geneesmiddelen. Een dergelijke vergelijking was wenselijk, aangezien het niveau van uitgaven aan geneesmiddelen in Aruba lager is dan in Curaçao. De vergelijking van de wettelijke systemen heeft geen noemenswaardige afwijkingen aan het licht gebracht. Het verlagen van de uitgaven voor geneesmiddelen blijft dan ook een combinatie van verschillende (beleids-)instrumenten, waarbij de medewerking van alle belanghebbenden wenselijk is. De vermindering van het geneesmiddelenverbruik door de bevolking is naast een verlaging van de uitgaven die hiermee gepaard gaat, ook een signaal dat de zorg in zijn geheel doelmatiger wordt. Het nastreven van doelmatigheid in de zorg is een speerpunt van het beleid, ten einde de schaarse middelen op de juiste manier in te zetten. Uiteindelijk met als doel het niveau van gezondheid van de burgers, te verbeteren.

Rapport van 4 maart 2019 van de bij Landsbesluit van 27 december 2018 ingestelde Taskforce Marktordening en Financiering Zorgsector (hierna: de Taskforce):

Instelling van de Taskforce

De Taskforce Marktordening en Financiering Zorgsector (hierna: ’de Taskforce’) is ingesteld om door tussenkomst van de minister van Gezondheid, Milieu en Natuur (hierna: GMN) aan de Raad van Ministers aanbevelingen te doen met betrekking tot maatregelen die door de regering genomen kunnen worden voor de realisatie van een effectieve en efficiënte marktordening en betaalbare financiering voor het publieke deel van de zorgsector in Curaçao.

Een en ander is noodzakelijk op grond van de afspraken die de regering met het College Financieel Toezicht (hierna: CFT) op 17 oktober 2018 heeft gemaakt (…). Die afspraken moeten leiden tot een situatie van houdbare openbare financiën voor Curaçao, inclusief de kosten voor de financiering van de gezondheidzorg. Daarnaast zijn de aanbevelingen met betrekking tot de te nemen besparingsmaatregelen ook van belang voor de uiteindelijke beoordeling van de business case van het toekomstige algemeen ziekenhuis (hierna: HNO/CMC).

Taakstelling van de Taskforce

De maatregelen die door de Taskforce moeten worden aanbevolen dienen ertoe te leiden dat in de bekostiging van de gezondheidszorg structurele besparingen ter waarde van tenminste NAf 59 miljoen op jaarbasis door de overheid kunnen worden gerealiseerd, ter compensatie van de hogere exploitatiekosten van het HNO/CMC in vergelijking met het SEHOS. Voorts dienen deze besparingsmaatregelen, voor zover mogelijk, ertoe te leiden dat de nodige additionele financiële ruimte wordt gecreëerd voor investeringen in ‘primary healthcare’ en ‘wellness’ en de oprichting van de Curaçaose Zorgautoriteit.

Gelet op het bovenstaande (…) heeft de Taskforce de volgende specifieke taken:

a. het aanbevelen van de nodige maatregelen voor een effectieve en efficiënte marktordening van de zorgsector en een betaalbare financiering van het zorgstelsel in overeenstemming met de visie van de minister en in het bijzonder voor de volgende vier in aanmerking komende aandachtsgebieden:

 inkoop van geneesmiddelen;

 vergoedingen aan medische specialisten;

 medische uitzendingen en

 laboratoriumdienstverlening.

Het aanbevelen van concrete strategieën en stappen om de aanbevolen maatregelen te realiseren met het oog op het op structurele basis realiseren van de kostenbesparingen. (…)

5. De beoordeling

Aventa c.s. leggen aan hun vordering de Regeling 2019 buiten toepassing althans onverbindend te verklaren het volgende ten grondslag:

1. de Regeling 2019 is in strijd met de Prijzenverordening 1961 omdat deze

a. onbevoegd is vastgesteld;

b. niet in overeenstemming is met de (bedoeling van de wetgever van) de Prijzenverordening 1961, omdat het algemeen belang niet in het geding is;

c. de regulering van de geneesmiddelenprijs niet vormgeeft als een (absoluut/nominaal/maximum) prijsvoorschrift, maar als een maximale (winst)marge;

d. niet zozeer maximale prijsregulering van geneesmiddelen als doel heeft als wel het vinden van middelen ter compensatie van de kostenoverschrijdingen bij het Curaçao Medical Center (CMC);

2. de Regeling 2019 is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te weten:

a. het zorgvuldigheidsbeginsel (schending hoor en wederhoor want de VIPP is niet gehoord);

b. het verbod op détournement de pouvoir;

c. het evenredigheidsbeginsel: de overblijvende marge voor Aventa c.s. op, met name, zogenaamde spécialités is als gevolg van de Regeling 2019 zodanig laag geworden, dat zij in financiële problemen dreigen te komen. Daardoor komt de geneesmiddelenvoorziening in het algemeen in gevaar.

Grief 1 heeft betrekking op de bevoegdheid (1a). De grieven 2 en 3 zijn gericht tegen de inleidende overwegingen van het bestreden vonnis (rov. 4.3 en 4.4) en betreffen de vraag naar de intensiteit van de toetsing door de rechter. Grief 4 ziet op de rechtsoverweging die ingaat op de stellingen van Aventa c.s. als hiervoor weergegeven onder 1 b. Grief 5 heeft betrekking op de rechtsoverweging die ingaat op de stellingen van Aventa c.s. als hiervoor weergegeven onder 1 d.

Grief 6 is gericht tegen rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis, waar het Gerecht heeft overwogen dat Aventa c.s. niet hebben onderbouwd dat het de importeurs van spécialités onmogelijk wordt gemaakt om te overleven, respectievelijk dat uitval van een hele sector (medicijngroothandel in spécialité) respectievelijk een financieel drama voor de bedrijven in kwestie dreigt (zie hiervoor onder 5.1 sub 3). Grief 7 heeft betrekking op de vraag of het Land gehouden was voorafgaand aan de Regeling in overleg te treden met VIPP (zie hiervoor onder 5.1 sub 2a).

Het Hof zal allereerst ingaan op de bevoegdheid (grief 1). Vervolgens komt aan de orde de vraag naar de intensiteit van de toetsing door de rechter aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waar de grieven 2 tot en met 7 betrekking op hebben. Het Hof komt thans niet toe aan een eindoordeel over deze grieven omdat, zoals hierna zal blijken, eerst een mondelinge behandeling zal worden bepaald.

De Minister is bevoegd prijzenvoorschriften vast te stellen

De eerste grief is gericht tegen de overweging van het Gerecht dat de bevoegdheid om in het algemeen belang maximumprijsvoorschriften te geven toekomt aan een individuele minister, in dit geval de Minister van Economische Ontwikkeling en niet, zoals Aventa c.s. betogen, aan de regering, althans zo begrijpt het Hof de stelling van Aventa c.s. dat prijzenvoorschriften slechts bij Landsbesluit houdende algemene maatregelen (h.a.m.) kunnen worden vastgesteld.

De Regeling 2019 is gebaseerd op de Prijzenverordening 1961, op 19 juli 1961 vastgesteld als landsverordening van het land de Nederlandse Antillen. Bij de vaststelling van de Prijzenverordening 1961 werd de bevoegdheid om prijzen te reguleren opgedragen aan de Minister van Economische Zaken van de Nederlandse Antillen. In 1991 is deze bevoegdheid van het Land overgedragen aan het Eilandgebied Curaçao. In de Overdrachtslandsverordening XXV is bepaald dat de zorg voor de regeling van de prijzen van goederen en diensten aan de eilandgebieden wordt overgedragen. De Prijzenverordening 1961, zoals deze voor de staatkundige hervormingen van 10 oktober 2010 van kracht was, verleende in artikel 2 lid 1 aan het Bestuurscollege de bevoegdheid om in het algemeen belang prijzen voor goederen en diensten te reguleren. Ingevolge artikel 5 lid 1 van de Overgangsregeling heeft de Prijzenverordening 1961 sinds de staatkundige hervormingen te gelden als Landsverordening van het land Curaçao.

Ingevolge artikel 6 lid 1 van de Overgangsregeling vinden in de tekst van de regelingen die ingevolge artikel 5 de staat van landsverordening, landsbesluit houdende algemene maatregelen of ministeriële regeling van Curaçao verkrijgen, met toepassing van de volgende leden van dit artikel de aanpassingen plaats die als gevolg van het verkrijgen van deze nieuwe hoedanigheid noodzakelijk zijn. Op grond van artikel 6 lid 5 van de Overgangsregeling (rov. 4.1.12 hiervoor) treden, waar melding wordt gemaakt van ambten, organen, instellingen, diensten of kantoren van de Nederlandse Antillen of van het eilandgebied Curaçao, daarvoor in de plaats de overeenkomstige met inachtneming van de Staatsregeling ingestelde ambten, organen, instellingen, diensten of kantoren van het Land Curaçao. De Prijzenverordening geeft een bevoegdheid tot het voorschrijven van maximumprijzen aan het Bestuurscollege. De Overgangsregeling voorziet niet in een voorschrift voor de vervanging van het Bestuurscollege. Partijen verschillen van mening over de vraag of de bevoegdheid die voorheen toekwam aan het Bestuurscollege, thans toekomt aan de Minister (bij ministeriële regeling), zoals het Land meent, dan wel aan de Regering (bij Landsbesluit h.a.m.), zoals Aventa c.s. betogen.

Bij de beoordeling hiervan is van belang dat de bevoegdheid van art. 2 lid 1 van de Prijzenverordening 1961 betrekking heeft op het aanbieden en verkopen van goederen, terwijl lid 2 betrekking heeft op honoraria, prijzen of tarieven van vrije beroepsbeoefenaren. Art. 2 lid 1 van de Prijzenverordening kent aan het Bestuurscollege de bevoegdheid toe om te verbieden dat goederen tegen een hogere of lagere prijs dan door het Bestuurscollege vastgesteld worden aangeboden of verkocht. Hoe aan die bevoegdheid toepassing moet worden gegeven staat niet vermeld. Art. 2 lid 2 van de Prijzenverordening bepaalt daarentegen dat in afwijking van het bepaalde in lid 1, een verbod als daar bedoeld, indien het gaat om honoraria, prijzen of tarieven van vrije beroepsbeoefenaren, moet worden vastgesteld bij Eilandsbesluit h.a.m. Lid 2 regelt dus uitdrukkelijk op welke wijze aan de daar bedoelde bevoegdheid toepassing dient te worden gegeven, namelijk bij Eilandsbesluit h.a.m. (sinds 10 oktober 2010: Landsbesluit h.a.m.).

Gelet op het gemaakte onderscheid tussen de leden 1 en 2 zoals hiervoor weergegeven, ligt het niet voor de hand dat ook in het geval van het eerste lid (thans) een Landsbesluit h.a.m. vereist is tot het vaststellen waarvan de Regering (en niet een individuele Minister) bevoegd is. Het verschil tussen de twee leden zou anders betekenisloos zijn. Het navolgende draagt aan dit oordeel bij.

De memorie van toelichting op de Prijzenverordening 1961 vermeldt dat de overheid de mogelijkheid moet hebben op korte termijn corrigerende maatregelen te nemen, waarbij nadrukkelijk wordt opgemerkt dat een zo laag mogelijk prijsniveau een levensbelang is (zie hiervoor onder 4.1.2). Hiermee zou niet in overeenstemming zijn dat de bevoegdheid om verboden uit te vaardigen op grond van art. 2 lid 1 Prijzenverordening, bij Landsbesluit h.a.m. moet geschieden. Op grond van art. 83 van de Staatsregeling worden Landsbesluiten h.a.m. immers door de regering vastgesteld waarbij ingevolge art. 64 van de Staatsregeling de Raad van Advies moet worden gehoord. De wijze van totstandkoming van Ministeriële Regelingen is daarentegen niet geregeld en de besluitvormingsprocedure is vormvrij, waarbij de Raad van Advies niet behoeft te worden gehoord. Een Ministeriële Regeling kan dus op kortere termijn tot stand komen.

In vergelijkbare regelingen in de andere landen van het Koninkrijk wordt de bevoegdheid, vergelijkbaar met die van artikel 2 lid 1 Prijzenverordening 1961 toegekend aan de Minister (dan wel het Bestuurscollege). Het Hof verwijst naar art. 2 lid 1 onder 1 Prijzenwet, art. 2 lid 1 sub a Prijzenwet BES en art. 2 lid 1 onder a van de Prijzenverordening van Aruba.

Op grond van het overwogene onder 5.7 tot en met 5.10 komt het Hof tot de conclusie dat een verbod op grond van art. 2, lid 1, van de Prijzenverordening 1961 kan worden uitgevaardigd bij ministeriële regeling.

Hiermee is grief 1 behandeld. De grief faalt.

De toetsing van materiële wetgeving aan geschreven en ongeschreven recht

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 september 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1360) onder meer als volgt overwogen:

Toetsing aan algemene rechtsbeginselen

(…)

3.2.2

In HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729 (Binnenvaart-arrest), rov. 3.9.1, is overwogen:

“De Besluiten (…) behelzen geen wetgeving in formele zin. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet is daarop niet van toepassing. Dergelijke wetgeving kan de rechter dan ook wel toetsen aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht. Bij die toetsing heeft de rechter echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Voorts brengen zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in het Nederlandse staatsbestel mee dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten (HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354, NJ 1987/251 (Landbouwvliegers), rov. 6.1; zie voorts o.m. HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0146, NJ 2010/53, rov. 3.6). De rechter kan onder meer toetsen of de wetgever bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de betrokken regeling of regel heeft kunnen komen (art. 3:4 Awb, dat op grond van art. 3:1 lid 1, aanhef en onder a, Awb ook van toepassing is op algemeen verbindende voorschriften).”

3.2.3

Op 1 juli 2019 heeft de Centrale Raad van Beroep ten aanzien van de zogeheten exceptieve toetsing geoordeeld:

“7.5.1 (…) Algemeen verbindende voorschriften, die geen wet in formele zin zijn, kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. Daarnaast komt in de rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld in de uitspraak van 19 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD2441, tot uitdrukking dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanig ernstige gebreken kunnen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. Dit betekent dat aan de rechter de bevoegdheid toekomt te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding betrokken besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.

7.5.2

Bij de toetsing van de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven kunnen het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het ongeschreven beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. Anders dan de conclusie (zie 8.5 van de conclusie) is de Raad van oordeel, dat enkele strijd met de hiervoor genoemde formele beginselen niet kan leiden tot het onverbindend verklaren van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend uitvoeringsbesluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging.”

3.2.4

De maatstaf zoals geformuleerd in het hiervoor in 3.2.2 aangehaalde Binnenvaart-arrest verschilt naar zijn strekking niet van de maatstaf die de Centrale Raad van Beroep in zijn hiervoor in 3.2.3 aangehaalde uitspraken van 1 juli 2019 heeft geformuleerd.

3.2.5

Het hof heeft in rov. 3.35 overwogen dat de rechter zich bij de beoordeling van de vraag of de Gemeente in redelijkheid tot vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift heeft kunnen komen, terughoudend opstelt. De rechter heeft, aldus het hof, niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Uit deze overweging blijkt dat het hof is uitgegaan van de maatstaf zoals geformuleerd in het Binnenvaart-arrest. Mede in aanmerking genomen de overweging van het hof dat aan de gemeenteraad beleidsruimte toekomt bij het vaststellen van een verordening en dat de invoering van een opt-in-systeem past binnen het gemeentelijk beleid en bovendien aansluit op het landelijk afvalbeheerplan (rov. 3.35), geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de intensiteit van de te verrichten toetsing.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft bij uitspraak van 26 maart 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:190) onder meer als volgt overwogen:

6.3

Uit onder andere de uitspraak van de Centrale Raad van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016), de uitspraak van de Afdeling van 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452), de arresten van de Hoge Raad van 11 december 2020 (ECLI:HR:NL:2020:1988) en van 24 september 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1360) en de uitspraken van (de voorzieningenrechter van) het College van 9 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:240) en van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116) volgt dat algemeen verbindende voorschriften zonder beperkingen exceptief aan geschreven dan wel ongeschreven hoger recht kunnen worden getoetst.

6.4

Tot het hogere recht waaraan algemeen verbindende voorschriften kunnen worden getoetst behoren de, al dan niet geheel of gedeeltelijk gecodificeerde, materiële algemene rechtsbeginselen: het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en ook het evenredigheidsbeginsel. Voor besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften is het evenredigheidsbeginsel gecodificeerd in artikel 3:1, eerste lid, aanhef en onder a, in verbinding met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, met de toevoeging “voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet”. Voorts geldt het gebod om de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend (het verbod van “détournement de pouvoir”), op grond van artikel 3:1, eerste lid, aanhef en onder a, in verbinding met artikel 3:2 van de Awb, ook voor het nemen van besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, ook hier met de toevoeging “voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet”. Wat dit laatste betreft verwijst het College naar de conclusie van 22 december 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:1209). Een algemeen verbindend voorschrift dat in strijd is met een materieel rechtsbeginsel of het verbod van détournement de pouvoir, is onverbindend en kan daarom in geen enkel geval toepassing vinden.

6.5

Bij de toetsing van een algemeen verbindend voorschrift aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht, waaronder het evenredigheidsbeginsel, heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. De intensiteit van de rechterlijke beoordeling van een algemeen verbindend voorschrift is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en de inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. Wat de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen betreft, geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindende voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn. Het College verwijst voor het voorgaande naar 7.5.1 van de uitspraak van de Centrale Raad van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016), naar 6, eerste en tweede alinea, van de uitspraak van de Afdeling van 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452) en naar 9.2 van de uitspraak van het College van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116). Het College verwijst ook naar het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1360).

Het Hof neemt, mede gelet op voormeld arrest van de Hoge Raad, het toetsingskader zoals hiervoor weergegeven onder 5.14 over.

Faillissement [appellant 2]

Op grond van art. 23 van het Faillissementsbesluit 1931 wordt, indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en door de schuldenaar ingesteld is, het geding op verzoek van de gedaagde geschorst, teneinde deze de gelegenheid te geven de curator tot overneming van het geding op te roepen. Een dergelijk verzoek heeft het Land niet gedaan (en behoeft ook niet te worden gedaan indien er geen behoefte aan bestaat). Indien het Land het verzoek doet, raakt dat alleen het geding tussen [appellant 2] en het Land. Het geding tussen de andere oorspronkelijk eiseressen en het Land kan in elk geval ongehinderd voortgaan.

Het Hof bepaalt een comparitie van partijen

Voordat het Hof verdere beslissingen neemt wenst het nadere inlichtingen van partijen te verkrijgen. Het Hof verzoekt partijen zich dan in ieder geval uit te laten over het hiervoor vermelde toetsingskader. Ook over de stelling van Aventa c.s. dat de Regeling 2019 nadelige gevolgen voor VIPP meebracht, die onevenredig zijn aan het met het besluit te dienen doel en dat de Minister heeft nagelaten te inventariseren behoeft het Hof nadere inlichtingen van partijen. Verder zal aan de orde komen de bij grief 7 ingenomen stelling dat het Land gehouden was om in overleg te treden met VIPP bij het vaststellen van de Regeling 2019. Mede gelet op het tijdsverloop in deze zaak zal ook gevraagd worden naar de actuele stand van zaken. Ten slotte verzoekt het Hof het Land zich uit te laten omtrent het overwogene onder 5.16.

Aventa c.s. stellen dat de Regeling 2019 in strijd is met artikel 6:162 BW en hen in ernstige financiële problemen brengt. Het Gerecht heeft onder 4.11 van het bestreden vonnis overwogen dat de gevorderde verklaring voor recht dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld jegens VIPP en dat het Land schadeplichtig is op dezelfde argumenten is gebaseerd als weergegeven onder 3.2. sub i. tot en met v. van het bestreden vonnis en daarom die vorderingen afgewezen. Daartegen richt zich grief 8. Grief 9 is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van Aventa c.s. en hun veroordeling in de proceskosten. Het Hof houdt de beoordeling van deze grieven aan tot na de hierna te bepalen comparitie van partijen.

Het Hof zal een comparitie van partijen bepalen waarbij in ieder geval het overwogene onder 5.17 aan de orde zal komen. Indien Aventa c.s. alsnog cijfers in het geding willen brengen dienen zij die tijdig voorafgaand aan de mondelinge behandeling naar het Hof en de wederpartij toe te sturen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

bepaalt een comparitie van partijen tot het verstrekken van inlichtingen als bedoeld onder 5.19 en wel op donderdag 19 september 2024 om 14.00 uur in het Kas di Korte;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, G.C.C. Lewin en M.E.B. de Haseth, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curacao uitgesproken op 30 juli 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.