ECLI:NL:OGHACMB:2024:361

1. Het verloop van de procedure

Verwezen wordt naar de op 30 augustus 2023 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht). De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.

Gebe is in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking door indiening op 10 oktober 2023 van een beroepschrift met producties.

De werkneemster heeft op 7 maart 2024 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, tevens houdende akte vermeerdering eis, tevens pleitaantekeningen met producties ingediend.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 12 maart 2024 in het gerechtsgebouw te Sint Maarten. Verschenen zijn namens Gebe de heer [medewerker Gebe], Temporary Manager, bijgestaan door de gemachtigde van Gebe en werkneemster, bijgestaan door haar gemachtigde. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten nader toegelicht aan de hand van overgelegde (aanvullende) pleitnota’s. Ook zijn vragen van het Hof beantwoord. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is verzonden. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben partijen producties naar het Hof en de wederpartij toegestuurd, die zijn opgesomd in voornoemd proces-verbaal.

Aan het einde van de mondelinge behandeling is met partijen afgesproken dat zij met elkaar in overleg zullen treden om te bezien of een minnelijke regeling kan worden bereikt en dat zij het Hof uiterlijk vier weken voor de vonnisdatum van 15 mei 2024 zullen berichten of een minnelijke regeling is bereikt.

Bij e-mailberichten van 22 april 2024 hebben partijen het Hof bericht dat geen minnelijke regeling is bereikt.

Uitspraak is nader bepaald op vandaag.

2. De feiten

Gebe exploiteert het enige energie- en drinkwaterbedrijf in Sint Maarten. Het Land Sint Maarten bezit 100% van de aandelen in Gebe.

De werkneemster is op 16 juni 2013 als Head Internal Auditor (HIA) bij Gebe in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, eindigende op 15 juni 2016. Partijen hebben op 15 juni 2016 een nieuwe arbeidsovereenkomst ondertekend met ingang van 17 juni 2016. Het salaris van de werkneemster bedroeg laatstelijk NAf 15.100,- bruto per maand, vermeerderd met vakantietoeslag en dertiende maand.

Van 28 oktober 2020 tot 19 februari 2021 was de werkneemster Temporary Manager van Gebe. Op 21 december 2021 is [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) benoemd tot Temporary Manager van Gebe.

Op 16 maart 2022 is Gebe getroffen door een cyberaanval, als gevolg waarvan het complete klantenbestand, financiële gegevens en andere bedrijfsmatige gegevens waren versleuteld. De eis om weer toegang te kunnen krijgen tot deze gegevens hield in betaling van 25 bitcoins, gelijk aan US$ 1 miljoen. [Betrokkene] heeft van deze cyberaanval aangifte gedaan.

Bij besluit van 12 mei 2022 is de werkneemster benoemd tot Acting Temporary Manager onder schorsing van haar arbeidsovereenkomst in de functie van HIA. De werkneemster heeft de functie van Acting Temporary Manager bekleed in de periode van 21 tot en met 29 mei 2022 en van 1 juni tot en met 1 september 2022, in afwezigheid van [betrokkene] voornoemd.

De General Meeting of Shareholders (het Land Sint Maarten als enige aandeelhouder) van Gebe heeft op 6 september 2022 de heer [medewerker Gebe] (hierna: [medewerker Gebe]) benoemd tot Special Representative.

Op 12 september 2022 is [betrokkene] door [medewerker Gebe] geschorst als COO in afwachting van een onderzoek naar de cyberaanval van 16 maart 2022.

Gelijktijdig is [medewerker Gebe] door de Raad van Commissarissen (RvC) aangesteld als Temporary Manager.

medewerker Gebe] heeft de werkneemster op 19 september 2022 verzocht om verlof te nemen in afwachting van voormeld onderzoek naar de cyberaanval. De werkneemster heeft aan dit verzoek voldaan gedurende de duur van het onderzoek.

Bij brief van 19 december 2022 heeft de Stichting Overheidsaccountantsbureau (SOAB) haar onderzoeksbevindingen met betrekking tot de cyberaanval naar [medewerker Gebe] gestuurd.

Op 17 maart 2023 heeft Gebe de werkneemster op de hoogte gesteld van de resultaten van het SOAB-onderzoek door haar het SOAB-rapport toe te sturen, met het verzoek daarop te reageren. De werkneemster heeft op 31 maart 2023 gereageerd waarbij zij ook heeft verzocht om wedertewerkstelling.

Bij brief van 14 april 2023 heeft de werkneemster haar verzoek tot wedertewerkstelling herhaald.

De gemachtigde van Gebe heeft de werkneemster bij e-mail van 14 april 2023 bericht dat Gebe voornemens is om een verzoek tot ontbinding van haar arbeidsovereenkomst bij het Gerecht in te dienen. Daarvoor werden de volgende vier redenen genoemd:

handelen in strijd met de Internal Audit Charter van Gebe

gelijktijdig zijn van Temporary Manager en HIA

het meenemen van bedrijfsgoederen door [werkneemster] op 3 september 2022

het voornemen van Gebe om de audit-werkzaamheden uit te besteden.

Het verzoek tot ontbinding is door Gebe ingediend op 17 mei 2023. Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht dat verzoek afgewezen en de wedertewerkstelling bevolen.

Bij brief van 6 september 2023, gericht aan Human Resources Department van Gebe heeft het Executive Management Team van Gebe onder meer het volgende bericht:

“We, the Executive Management Team at NV GEBE, would like to express our grave concerns regarding the potential reintegration of Ms. [werkneemster] as the Head Internal Auditor. Although we respect the court verdict, we believe it is our responsibility to bring this matter to your attention in the hope that is can be addressed promptly and appropriately.

(…)

Over the course of her tenure as the Head Internal Auditor, [werkneemster]’s has exhibited a pattern of behavior that is not only detrimental to the organization but also raises serious ethical and professional concerns. We believe that her conduct and actions have severely compromised her ability to fulfill her role effectively and ethically. Therefore, we have documented the following issues:

(…)

The Executive Management Team collectively prefer not to work with [werkneemster] being in the position as Head Internal Audit due to the past experiences and above concerns.

Thank you for your attention to this matter. We trust that you will take the necessary steps to address these serious concerns in the best interest of this organization.”

Bij brief van 7 september 2023, gericht aan Human Resources Department van Gebe heeft een onbekend aantal en niet met name genoemde “staff employees” van Gebe het volgende bericht:

(…)

We have carefully considered the court decision and feel the need to express our profound concern regarding this matter. While we hold deep respect for the legal process and the court’s decision, and, more significantly, the gravity of our decision concerning our colleague, our concerns for the company’s prospects, both in the present and the future, take precedence.

After years of vigilant but reserved observation, experiencing the disheartening breakdown of the company, we can no longer, in good conscience, allow the destruction of this company take place through the works of a minute group of employees orchestrated by one person, (Hof: de werkneemster)

The concerns we have regarding her (…) is as follows:

1. Leaking of company information

(…)

2. Intimidation

(…)

3. Loss of confidence

(…)

Thank you for your attention to this critical matter. We look forward to a resolution that will help restore a positive work environment within the entire organization.”

Bij vonnis in kort geding van 3 november 2023 heeft het Gerecht het verzoek van Gebe om de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking te schorsen en de dwangsommen op te heffen afgewezen.

Op 6 november 2023 heeft de werkneemster zich op het werk gemeld. Gebe heeft de wedertewerkstelling geweigerd.

Gebe heeft een bureau uit Trinidad, Development Consulting Center Limited (hierna: DCC) ingeschakeld om een onderzoek te doen naar “the veracity of the accusations and claims as noted in the complaint letters mentioned above.”DCC heeft in februari 2024 een rapport uitgebracht (hierna: het Rapport, overgelegd als productie 9 en 9A in hoger beroep). De conclusie luidt, voor zover relevant, als volgt:

“The decision that now faces GEBE is, notwithstanding the Court’s ruling, whether it is in in the interest of the organization to have a Head of Internal Auditor whom the Executive Team and staff agree and have demonstrated with evidence and rigorous research, tends to be intimidating, unprofessional, manipulative and unethical; toxic, destructive, abusive and a -rule-breaker.

Furthermore, There is a need for NV GEBE to ask some honest and courageous questions about the decisions and leadership shortcomings which allowed the organization to arrive at this juncture. These important governance questions must be addressed soon and the weaknesses strengthened as the critical role that NV GEBE occupies makes it one of the most important linking pins in the national development formula for Sint Maarten.

The client is advised to carefully consider the findings of this report, closely examine the details contained herein and use them (findings and details) to inform the leaderships’s decision where these matters are concerned. Where other legal options may exist and can be identified or developed, the leadership of GEBE is strongly advised to consider these alternatives to [werkneemster]’s return to NV GEBE.”

3. De procedure in eerste aanleg

Gebe heeft verzocht -zakelijk weergegeven- de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, primair wegens een (uitgestelde) dringende reden en subsidiair op de kortst mogelijke termijn wegens wijziging van omstandigheden, een en ander zonder toekenning van een vergoeding, althans een fors gematigde vergoeding.

De werkneemster heeft bij het zelfstandig tegenverzoek verzocht:

primair: om haar weer toe te laten tot haar werkzaamheden als HIA overeenkomstig de arbeidsovereenkomst;

subsidiair: tot betaling van een ontbindingsvergoeding van NAf 352.333 met toepassing van de kantonrechtersformule, vermeerderd met een schadevergoeding van NAf 374.926 wegens het mislopen van de benoeming tot CEO;

primair en subsidiair: tot betaling van de werkelijk gemaakte proceskosten.

Het Gerecht heeft bij de bestreden beschikking het verzoek van Gebe tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en het (primaire) tegenverzoek van de werkneemster tot wedertewerkstelling toegewezen onder verbeurte van een dwangsom van NAf 200,- per dag met een maximum van US$ 50.000,-. Het verzoek van de werkneemster om Gebe te veroordelen in de daadwerkelijke proceskosten is door het Gerecht afgewezen.

4. De beoordeling

Het hoger beroep van Gebe is alleen gericht tegen het bevel tot wedertewerkstelling van de werkneemster en tegen de proceskostenveroordeling, in het bijzonder de begroting van het salaris van de gemachtigde in het tegenverzoek.

Wedertewerkstelling

Gebe heeft in hoger beroep de afwijzing van de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet ter discussie gesteld. Bij de beoordeling van het hoger beroep geldt daarom als uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat. Dit betekent dat in beginsel op Gebe, op grond van goed werkgeverschap de verplichting rust om de werkneemster te werk te stellen, tenzij voor de weigering daartoe een redelijke grond bestaat.

Gebe beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt in hoger beroep met name op omstandigheden die zijn opgekomen na het bestreden vonnis. De voorgeschiedenis, die hiervoor bij de weergave van de feiten kort is geschetst, speelt bij de beoordeling door het Hof ook een rol aangezien alle bijzondere omstandigheden van het geval moeten meewegen bij de beoordeling van het verzoek tot wedertewerkstelling.

Gebe voert aan dat voor de weigering tot wedertewerkstelling, naast de voorgeschiedenis, inmiddels een nieuwe redelijke grond bestaat, samengevat als (nog meer) verstoorde werkverhoudingen. Dit blijkt volgens Gebe in de eerste plaats uit de brieven van 6 en 7 september 2023 van het Executive Management Team en van een aantal werknemers (zie hiervoor onder 2.14 en 2.15). Gebe stelt verder onder verwijzing naar het Rapport dat de wedertewerkstelling gelet op de functie van de werkneemster ontoelaatbaar is en dat er sprake is van een onbeheersbare en onwerkbare situatie die uit de hand dreigt te lopen bij terugkeer van de werkneemster.

De werkneemster heeft over de brieven van 6 en 7 september 2023 aangevoerd dat daaruit niet blijkt dat er zodanige zorgen zijn dat wedertewerkstelling onmogelijk is, dat de brieven niet vrijwillig zijn opgesteld, dat de brief van de werknemers maar 20-25 handtekeningen bevat van de 250 werknemers, dat het niet duidelijk is wie de brieven heeft getekend en dat in het Executive Management Team maar vijf managers zitten met wie de werkneemster heeft samengewerkt.

Ook het Rapport is door de werkneemster gemotiveerd betwist. Zij heeft onder meer het volgende aangevoerd:

het Rapport is opgesteld met de instructie om bewijs te vergaren tegen de werkneemster;

slechts een minderheid van 27% van alle werknemers heeft gehoor gegeven aan de oproep om aan het onderzoek deel te nemen;

de meeste van die deelnemers kennen de werkneemster niet goed en werkten niet gebruikelijk met haar samen (het betreft geen directe collega’s van werkneemster);

de gestelde vragen betreffen niet de wedertewerkstelling van de werkneemster;

DCC heeft geen onderzoek gedaan naar de echtheid van de brieven van 6 en 7 september 2023;

DCC verwijst naar een bepaalde methode van onderzoek (het zogenoemde HEXACO-PI-R model), maar past dit vervolgens niet toe;

DCC verwijst naar documenten die zijn achterhaald omdat zij in voorgaande gerechtsprocedures reeds zijn afgedaan;

er worden verklaringen in het Rapport gebruikt die op geen enkele wijze zijn onderbouwd;

DCC heeft de scores gemanipuleerd en daarmee de resultaten daarvan, door de vragen te laten beantwoorden volgens een 5-schalensysteem en de antwoorden te interpreteren volgens een 7-schalen systeem.

Gebe heeft het Rapport pas kort (vijf dagen) voor de zitting aan het Hof en aan de werkneemster toegestuurd. Gelet hierop heeft Gebe het de werkneemster moeilijk gemaakt om tijdig hierop te reageren. Gebe moet daarom het risico dragen dat zij de kritiek van de werkneemster niet meer goed heeft kunnen weerleggen.

Het op deze wijze door de werkneemster bestreden Rapport vormt onvoldoende aanleiding voor de conclusie dat de werkverhoudingen zodanig zijn verstoord dat een onwerkbare situatie is ontstaan. Dit geldt ook als de voorgeschiedenis (de situatie als gevolg van de cyberaanval) wordt meegewogen. Het Hof is het eens met de constatering van het Gerecht dat Gebe onvoldoende heeft onderbouwd dat de werkneemster een verwijt is te maken van het feit dat een cyberaanval heeft plaatsgevonden en/of dat de nasleep daarvan niet goed is behandeld en dat dit aan de werkneemster te wijten is. Het Rapport vermeldt weliswaar dat wedertewerkstelling een moeilijke situatie zal opleveren, maar dat wil nog niet zeggen dat wedertewerkstelling onmogelijk is, zoals Gebe meent. Van Gebe als zorgvuldig werkgever mag immers worden verwacht dat zij de nodige maatregelen neemt om een re-integratie te bevorderen en te versoepelen. Dat geldt ook in de situatie zoals Gebe die beschrijft, namelijk dat er intern bezwaren zijn tegen de re-integratie van de werkneemster. Het had op de weg van Gebe gelegen om behalve onderzoek te laten verrichten naar die bezwaren, ook te zoeken naar mogelijke oplossingen voor de door haar gestelde bezwaren tegen de aanwezigheid van de werkneemster op de werkvloer. Gesteld noch gebleken is dat Gebe, zoals van een goede werkgever verwacht mag worden, daadwerkelijk alle mogelijke inspanningen heeft verricht om een soepele re-integratie mogelijk te maken.

Het heel algemeen geformuleerde bewijsaanbod van Gebe is in het licht van de gemotiveerde betwisting door de werkneemster niet voldoende specifiek en zal daarom worden gepasseerd.

Een redelijke grond om de wedertewerkstelling van de werkneemster te weigeren is dus niet komen vast te staan.

Nu het primaire tegenverzoek van de werkneemster in eerste aanleg om haar toe te laten tot haar werkzaamheden door het Gerecht is toegewezen, heeft het Gerecht terecht de proceskosten begroot op NAf 2.500,-.

Incidenteel appel

Vermeerdering tegenverzoek

De werkneemster heeft haar tegenverzoek in hoger beroep vermeerderd in die zin dat zij verzoekt om:

verhoging van de gevraagde dwangsom tot US$ 1.000,- per dag vanaf de datum van betekening;

veroordeling van Gebe tot betaling van US$ 15.051,30 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente;

de werkelijk gemaakte proceskosten in eerste aanleg, in hoger beroep en ter executie van de bestreden beschikking.

Het Hof zal recht doen op dit vermeerderde tegenverzoek nu Gebe daar geen bezwaar tegen heeft gemaakt en het niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

Dwangsommen

Gebe heeft tot op vandaag het gerechtelijk bevel tot wedertewerkstelling genegeerd zodat aanleiding bestaat tot verhoging van de dwangsommen. Het verzoek van de werkneemster om de dwangsommen te verhogen zal dan ook worden toegewezen tot US$ 1.000 per dag, met een maximum van US$ 100.000. Dat Gebe meent een eigen belang te hebben om het bevel te negeren maakt dat niet anders.

Werkelijk gemaakte proceskosten en buitengerechtelijke incassokosten

De werkneemster verzoekt betaling van de daadwerkelijk door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten in verband met haar schorsing gedurende de periode van 19 december 2022 tot en met de datum van betekening van het verzoekschrift op 25 mei 2023 ten bedrage van totaal US$ 15.051,30. Ook vordert zij de werkelijk gemaakte proceskosten in eerste aanleg, de kosten ter zake executie van de beschikking en de werkelijk gemaakte proceskosten in hoger beroep van US$ 23.786,40 respectievelijk US$ 12.276,82 en US$ 7.890,30

Volgens vaste rechtspraak kunnen werkelijk gemaakte proceskosten alleen worden toegewezen in geval van buitengewone omstandigheden, waarbij moet worden gedacht aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen van de wederpartij (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 en HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had moeten blijven. Daarvan kan pas sprake zijn wanneer de eisende partij zijn vorderingen baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM.

Het Hof is van oordeel dat niet is gebleken van feiten en/of omstandigheden op grond waarvan misbruik van procesrecht moet worden aangenomen. Dat Gebe een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is begonnen en (tot nu toe) onvoldoende heeft gedaan om de werksituatie te normaliseren levert op zich beschouwd geen misbruik van procesrecht op. Evenmin zijn andere feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door Gebe moet worden aangenomen.

Voldoende gesteld en gebleken is dat de werkneemster daadwerkelijk en in redelijkheid buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Deze zullen conform het Procesreglement 2023 worden toegewezen naar rato van 1 1/2 punt van het liquidatietarief voor bodemzaken in eerste aanleg. De werkneemster heeft niet aangetoond waarom een zodanige begroting niet op haar plaats is.

Slotsom

Principaal en incidenteel appel

De slotsom is dat de bestreden beschikking voor zover deze in hoger beroep voorligt zal worden bevestigd, met dien verstande dat de aan Gebe op te leggen dwangsom op na te melden wijze zal worden verhoogd. Gebe zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

BESLISSING:

Het Hof:

bevestigt de bestreden beschikking voor zover deze voorligt in hoger beroep, met dien verstande dat Gebe een dwangsom van US$ 1.000,- per dag of gedeelte van een dag zal verbeuren als zij nalaat uitvoering te geven aan het bevel tot wedertewerkstelling van de werkneemster binnen een maand na betekening van deze uitspraak, met een maximum van US$ 100.000,-;

veroordeelt Gebe in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de werknemer gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op NAf. 6.000,- aan gemachtigdensalaris en vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten van NAf. 1.875,-;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gegeven door mrs. E.A. Saleh, C.G. ter Veer en C.J.H.G. Bronzwaer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten op 18 juni 2024 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.