ECLI:NL:OGHACMB:2025:354

1. Het verloop van de procedure

Verwezen wordt naar de op 2 april 2024 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht). De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.

De werkgever is in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking door indiening op 14 mei 2024 van een akte van hoger beroep tevens memorie van grieven, door het Hof aangemerkt als beroepschrift, met een productie.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 18 november 2024 in het gerechtsgebouw te Aruba. Verschenen zijn namens de werkgever de heer [medewerker management], assistent General Manager, bijgestaan door de gemachtigde van de werkgever en de gemachtigde van de werkneemster. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigde van de werkneemster heeft daarbij een pleitnota overgelegd. Ook zijn vragen van het Hof beantwoord.

Uitspraak is bepaald op heden.

2. De feiten

De werkneemster is op grond van een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst (hierna: de arbeidsovereenkomst) op 11 september 2004 in loondienst getreden van de werkgever, en tewerkgesteld bij de afdeling ‘housekeeping’ laatstelijk tegen een bruto loon van Afl. 3.160,05 per maand.

Bij de werkgever geldt een zogeheten rode sticker procedure. Dit houdt in dat het personeel na verkregen toestemming van de daartoe bevoegde manager door gasten van de werkgever achtergelaten spullen mee mag nemen naar huis. Als daarvoor toestemming wordt gegeven, krijgt het desbetreffende personeelslid van die manager een rode sticker als bewijs voor de verkregen toestemming.

De Code of Conduct Policy, die deel uitmaakt van het Employee handbook van de werkgever bevat onder meer de volgende bepalingen:

An employee involved in any of the following acts or conduct may result in disciplinary measures up to and including immediate termination and I accept and understand that I may be immediately dismissed if I commit any of the following acts:

Using the telephones of The Hotel for personal calls without permission including Using a personal cellular telephone during working hours in front of customer or interference with your wok assignment

Bij brief van 3 januari 2023 heeft de werkgever de werkneemster voor de duur van twee dagen geschorst zonder behoud van loon. Dat schrijven vermeldt onder meer het volgende:

“El 2 de enero de 2023, el LP lo detuvo cuando queria salir del trabajo sin la pegatina roja necesaria para salir de la propiedad con articulos dejados por los huespedes. Esto mientras conocia el procedimiento y las consecuencias de no seguirlo. Usted fue enviado a su jefe de departamento quien le dio la “pegatina roja” y le pregunto por que no suiguio el procedimiento, pero usted se fue sin responderle.

Con base en lo anterior y en el hecho de que esta tampoco es la primera vez que actua irrespuetosamente hacia un superior y no sigue las reglas y procedimientos, sera suspendido sin pago durante los 2 dias siguientes a su AO. Si en los próximos 3 meses una vez más se hace culpable de no seguir las reglas y procedimientos, nos veremos obligados de tomar acciones disciplinario mas severo no excluyendo a despido de inmediato.

(…)”

Vrij vertaald door het Hof:

Op 2 januari 2023 wilde u het werk verlaten zonder rode sticker voor door u van het terrein van de werkgever meegenomen spullen. Dit terwijl u op de hoogte bent van de procedure en de consequenties van het niet volgen daarvan. U bent verwezen naar uw leidinggevende, die u de rode sticker heeft gegeven. Op zijn vraag waarom u de procedure niet heeft gevolgd gaf u geen antwoord.

Op grond van het voorgaande en omdat het niet de eerste keer is dat u uw leidinggevende respectloos behandelt en handelt in strijd met geldende regels en procedures, wordt u geschorst zonder loondoorbetaling voor de duur van twee dagen. Indien u zich in de komende drie maanden weer schuldig maakt aan het niet volgen van de regels en procedures, zien wij ons genoodzaakt strengere disciplinaire maatregelen te nemen waarbij een ontslag op staande voet niet wordt uitgesloten.

Op 10 januari 2023 hebben de General Manager en de assistent General Manager de werkneemster om 16.30 uur in de storeroom van de afdeling housekeeping aangetroffen terwijl zij op een bank op haar mobiele telefoon naar Netflix zat te kijken. Uit camerabeelden is gebleken dat de werkneemster een kwartier eerder, dus om 16.15 uur, de storeroom was binnengegaan. De werkshift van de werkneemster eindigde die dag om 17.00 uur.

De General Manager heeft het hiervoor onder 2.5 omschreven voorval gemeld bij de afdeling personeelszaken. De werkgever heeft de werkneemster bij brief van 10 januari 2023 geschorst met behoud van loon voor nader onderzoek, en daarbij aan de werkneemster de kans gegeven het voorval uit te leggen. De vakbond waarbij de werkneemster is aangesloten heeft bij brief van 12 januari 2023 een uitleg gegeven. Die uitleg komt erop neer dat de werkneemster haar werkzaamheden iets eerder dan het einde van de werktijd had afgerond en omdat ze last had van haar rug even is gaan zitten. Terwijl ze een korte rustpauze nam keek ze even op haar telefoon naar Netflix.

Bij brief van 16 januari 2023 heeft de werkgever de werkneemster op staande voet ontslagen. De ontslagbrief maakt melding van het hiervoor onder 2.5 omschreven voorval. Daarbij wordt onder meer opgemerkt dat het niet klopt dat de werkneemster haar werk voor die dag had afgerond. De werkneemster had een bepaalde taak afgerond en ze weet heel goed dat zij zich bij afronding van een taak bij haar leidinggevende moet melden voor nieuwe instructies in plaats te gaan zitten om uit te rusten. Bij last van haar rug, had zij dat moeten melden aan haar leidinggevende. Rustpauzes dienen te worden genomen in de kantine, aldus de ontslagbrief van 16 januari 2023. Bovendien is het gebruik van mobiele telefoons strikt verboden.

De ontslagbrief eindigt als volgt:

“Mirando lo anterior, su respuesta, mas sus violaciones de las reglas y normas del hotel en del pasado, por separado pero seguro juntos, la mas recién violación fue apenas una semana antes de este incidente, donde usted fue advertida debidamente de las consecuencias de otra violación de las normas y reglas, perdimos completamente nuestra confianza en usted y no se puede esperar de nosotros que mantengamos nuestra relación laboral y lo despedimos inmediatamente.”

Vrij vertaald door het Hof:

Gezien het voorgaande, uw reactie, en eerdere overtredingen van de regels, afzonderlijk maar zeker gezamenlijk, de meest recente overtreding was pas een week voor dit incident, waarbij u bent gewaarschuwd voor de consequenties van een volgende overtreding, hebben we ons vertrouwen in u geheel verloren en kan niet worden verwacht dat wij de arbeidsrelatie met u voortzetten.

De gemachtigde van de werkneemster heeft bij brief van 21 februari 2023 de nietigheid van het ontslag ingeroepen.

3. De beoordeling

De werkneemster heeft verzocht -samengevat- dat het Gerecht voor recht verklaart dat:

het gegeven ontslag onregelmatig is geschied;

de werkneemster recht heeft op uitkering van cessantia;

het ontslag kennelijk onredelijk is;

de werkgever de werkneemster op 3 januari 2023 ten onrechte voor de duur van twee dagen heeft geschorst zonder behoud van loon

en de werkgever (a tot en met d vermeerderd met wettelijke rente) veroordeelt tot betaling van

a. Afl. 9.480,15 wegens niet in acht genomen opzegtermijn;

b. Afl. 15.496,35 aan cessantia;

c. Afl.28.440,45 aan schadevergoeding naar billijkheid;

d. het loon gedurende de twee dagen schorsing;

e. de proceskosten.

Het Gerecht heeft bij de bestreden beschikking de verzoeken van de werkneemster onder 1,2,4, 5a, 5b, 5d en 5e toegewezen. De verzoeken onder 3 en 5c zijn door het Gerecht afgewezen.

Het Gerecht heeft hiertoe onder meer overwogen dat niet is gebleken dat de werkneemster eerder dan 10 januari 2023 gedurende werktijd op haar telefoon heeft zitten “Netflixen”. Dat zij dat op 10 januari 2023 wel heeft gedaan is weliswaar verwijtbaar maar levert geen zelfstandige dringende reden op voor ontslag. Ook niet in verbinding met het rode stickerincident van 2 januari 2023. De werkgever had kunnen en moeten volstaan met oplegging van een minder zware disciplinaire maatregel. Dit mede gelet op de 18-jarige duur van het dienstverband waarbij de werkneemster altijd naar behoren heeft gefunctioneerd. Het gegeven ontslag is niet kennelijk onredelijk omdat de werkneemster zelf heeft erkend dat er geen sprake was van een valse of voorgewende reden en niet kan worden gezegd dat de gevolgen van het ontslag voor de werkneemster te groot zijn ten opzichte van de belangen van de werkgever bij het ontslag. Niet is gebleken dat de werkneemster van plan was om de spullen zonder daartoe verkregen toestemming mee te nemen naar huis. Zij is dan ook ten onrechte voor de duur van twee dagen geschorst zonder behoud van loon.

De omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep van de werkgever is gericht tegen de door het Gerecht uitgesproken verklaringen voor recht dat het gegeven ontslag onregelmatig is geschied, dat de werkneemster recht heeft op uitkering van cessantia, dat de werkgever de werkneemster op 3 januari 2023 ten onrechte voor de duur van twee dagen heeft geschorst zonder behoud van loon en de daarbij horende betalingsveroordelingen.

Tegen de afwijzing door het Gerecht van de verzochte verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is en de verzochte schadevergoeding heeft de werkneemster geen incidenteel appel ingesteld. Die verzoeken liggen in hoger beroep dan ook niet voor.

De beoordeling in hoger beroep

Geen dingende reden voor ontslag op staande voet

Ingevolge art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet mag worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.

De werkgever legt aan het ontslag op staande voet ten grondslag het Netflix incident en de reactie van de werkneemster daarop, al dan niet in samenhang met eerdere incidenten.

Met het Gerecht is het Hof van oordeel dat het Netflix incident op zichzelf noch de reactie van de werkneemster daarop, met inachtneming van voormeld toetsingskader geen dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet. Het Hof licht dat als volgt toe.

De hiervoor onder 2.3 weergegeven Code of Conduct Policy van de werkgever bepaalt -vrij vertaald- dat disciplinaire maatregelen genomen kunnen worden, inclusief ontslag op staande voet, onder meer wanneer een werknemer gebruik maakt van zijn mobiele telefoon terwijl hij aan hem opgedragen taken dient te verrichten. De werktijd van de werkneemster eindigde op de bewuste dag om 17.00 uur. De werkgever heeft onbestreden gesteld dat uit camerabeelden is gebleken dat de werkneemster vanaf 16.15 uur op de bank in de storeroom op haar mobiele telefoon naar Netflix zat te kijken. Dit staat dus vast. De werkgever heeft verder onbestreden gesteld dat ook indien een werknemer de hem opgedragen taken heeft afgerond, deze zich tot zijn leidinggevende moet wenden voor nadere instructies en niet zelfstandig mag beslissen een rustpauze te nemen.

Het voorgaande betekent dat ook als de werkneemster, zoals zij stelt, haar taken had afgerond en last had van haar rug, zij in strijd met voormelde Code of Conduct Policy heeft gehandeld door zonder overleg met haar leidinggevende op haar telefoon naar Netflix te gaan kijken. In zoverre kan de werkneemster een verwijt worden gemaakt.

Dit handelen van de werkneemster levert echter op zichzelf, gelet op het toetsingskader zoals weergegeven onder 3.7, geen dringende reden op voor ontslag op staande voet. De werkgever had in dit geval kunnen volstaan met een minder zware disciplinaire maatregel zoals bijvoorbeeld een waarschuwing. Dat de werkgever bij brief van 3 januari 2023 (zie onder 2.4) heeft aangekondigd dat indien de werkneemster zich weer verwijtbaar gedraagt ontslag op staande voet kan volgen, maakt dit niet anders. Hetzelfde geldt voor de bepaling in de Code of Conduct Policy dat ontslag op staande voet kan volgen. Ook de reactie van de werkneemster na het Netflix incident levert geen dringende reden op voor ontslag op staande voet. Gesteld noch gebleken is dat de werkneemster haar zienswijze op zodanige manier naar voren heeft gebracht dat van de werkgever redelijkerwijze niet mag worden verwacht dat het dienstverband wordt voortgezet.

Ook in samenhang met het rode stickerincident bezien komt het Hof niet tot een andere conclusie. De werkgever heeft gesteld dat de werkneemster heeft geprobeerd om zonder toestemming van haar leidinggevende door gasten achtergelaten spullen mee naar huis te nemen zonder de vereiste rode sticker. De werkneemster heeft dit gemotiveerd betwist. Indien de stelling van de werkgever al vast zou komen te staan, levert dit in samenhang met het Netflix incident niet zodanig handelen van de werkneemster op dat van de werkgever in redelijkheid niet verwacht mag worden dat zij het dienstverband voortzet.

Het Hof neemt bij dit alles in aanmerking dat de werkneemster al 18 jaar bij de werkgever in dienst was en dat zij gedurende die jaren naar behoren heeft gefunctioneerd. Ook in hoger beroep heeft de werkgever geen concrete voorbeelden gegeven van eerder verwijtbaar handelen van de werkneemster waarbij disciplinaire maatregelen zijn opgelegd. Dat er tussen het eerste en het tweede incident slechts enkele dagen zaten leidt, gelet op de duur van het dienstverband, niet tot een andere conclusie. Aan een bewijsopdracht komt het Hof niet toe.

Onregelmatig ontslag

Nu er geen sprake was van een dringende reden heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat sprake is van een onregelmatig ontslag en dat de werkgever het salaris over de niet in acht genomen opzegtermijn alsnog dient te betalen.

De werkgever dient de cessantia uit te keren

Gelet op het voorgaande is de werkgever gehouden aan de werkneemster een cessantia vergoeding uit te keren nu vast is komen te staan dat het dienstverband van de werkneemster is geëindigd anders dan door haar schuld of ten gevolge van een aan haar toe te rekenen omstandigheid. De werkgever heeft in hoger beroep niets aangevoerd dat tot een andere conclusie dient te leiden.

De werkgever moet het loon gedurende de twee dagen schorsing betalen

Ingevolge art. 7:628 lid 1 BW heeft de werknemer tijdens een schorsing recht op doorbetaling van salaris indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is “een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen” in de zin van voormeld artikel, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert (HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057). Een (tijdelijke) inbreuk op deze grond op het recht van de werknemer op loon, en derhalve een schorsing of non-actiefstelling met inhouding van loon, is alleen mogelijk, indien van de bepalingen van voormeld artikel is afgeweken bij schriftelijke overeenkomst of reglement zoals bepaald in artikel 7:628 lid 7 BW. Gesteld noch gebleken is dat partijen een dergelijke overeenkomst hebben gesloten of dat er een reglement van die strekking bestaat. Dat betekent dat de werkgever het loon gedurende de twee dagen dat de werknemer was geschorst verschuldigd is.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep faalt en dat de bestreden beschikking zal worden bevestigd. De werkgever zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

BESLISSING:

Het Hof:

bevestigt de bestreden beschikking;

veroordeelt de werkgever in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de werkneemster gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,- aan gemachtigdensalaris.

Aldus gegeven door mrs. E.A. Saleh, C.J.H.G. Bronzwaer en E.W.A. Vonk, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba op 4 februari 2025 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.