Conclusie van den Advocaat-Generaal Mr. Ledeboer.
Als cassatiemiddel is gesteld:
„Schending, immers verkeerde toepassing en niet toepassing van de artikelen 1902, 1690, tot en met 1694, 1696, 1697, 946, 947, 1717, 1983, 1991, 2004, 2016, 625, 629, 639, 1349, 1356, 1365, 1373 tot en met 1376, 1390, 1401, 1829, 1830 en 1851 B. W .; van de artikelen 3 en 14 A. B .; van de artikelen 1, 45, 48, 140, 141, 347, 353, 771, 4 nº. 2, 242 Rv., van de resolutie der Staten van Friesland van 31 Maart 1580 (Charterboek dl. IV blz. 144), artikelen 2, 3, 6, 8 tot en met 10, 14 en 18; van die van 23 April 1583 (Charterboek dl. IV blz. 364) artikel 12; van die van 8 April 1584 (Winsemius, Chronique van Friesland, folio 744) artikel 6; van die van 25 Maart 1603 (Charterboek dl. V, blz. 101) artikel 11; van die van 14 Maart 1645 (Charterboek dl. V, blz. 489) artikel 1; van die van den Prins van Oranje, Stadhouder, van 21 December 1748 (verzam. placaten) artikel 41; van den aanhef en de artikelen 1, 2, 4, en 5 van het decreet van de nationale vergadering van 5 Augustus 1796 (verzam. placaten II blz. 45); van de publicatie van het provinciaal bestuur van Friesland van 22 Augustus 1796 (verzam. placaten II, blz. 45); van het decreet van het provinciaal bestuur van Friesland van 23 Februari 1797 (verzam. placaten II, blz. 220; van de artikelen 19, 20 en 21 en 4, 5 en 6 Add. Artikelen der Staatsregeling van 1798; van de artikelen 11, 13, 14 en 15 der Staatsregeling 1801; van de artikelen 191, 194 en 196 en 1 en 2 der additionneele artikelen van de G. W. 1815, de artikelen 54, 165, 168 en 3 der additionneele artikelen van de G. W. 1848, van de artikelen 168 en 171 en 2 van de additionneele artikelen van de G. W. 1887; van den aanhef en artikel 1 der wet tot regeling van het toezicht op de onderscheiden kerkgenootschappen van 10 September 1853, S. 102; van het Koninklijk besluit van 9 Februari 1866, S. n°. 10 en speciaal de aanhef en de artikelen 5, 10 en 11 gewijzigd bij K. B. van 3 Februari 1869, S. nº. 20; van de artikelen 4, 11, 12, 16, 17, 19, 20, 23, 43, 51, 65 van het algemeen Reglement van de Hervormde Kerk in het Koninkrijk der Nederlanden, goedgekeurd bij K. B. van 23 Maart 1852, nº. 3; van artikel 17 van het reglement op de administratie der Kerkelijke fondsen en de kosten van den eeredienst bij de Hervormde Gemeenten in de provincie Friesland, goedgekeurd bij K. B. van 12 December 1823 nº. 83 (J. H. D. Munnik, verzameling enz., 2° editie, 1e ged.); van den aanhef en de artikelen 1 tot en met 6 van het K. B. van 12 December 1827, nº. 45; van de artikelen 1 en 2 van het reglement op de verkiezing en beroeping van predikanten bij de Hervormde Gemeenten in Friesland goedgekeurd bij K. B. van 14 September 1833 nº. 102 (C. Hooijer, Kerkelijke Wetten enz., blz. 182);
I. Omdat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat de pastoriegoederen van de gecombineerde gemeenten Beetsterzwaag, Beets en Olterterp in 1869 eene stichting vormden, waarvan de predikant orgaan en beheerder was;
II. Omdat het Hof heeft voorbij gezien, dat in 1869 en 1873, althans omstreeks dien tijd, in de gecombineerde gemeenten een reglement is tot stand gebracht, waarbij onder anderen het beheer over de pastoriegoederen aan eene commissie werd opgedragen, welk reglement voortdurend van kracht is geweest en ook voor den geïntimeerde, die in 1899 predikant is geworden en zich bij den feitelijken toestand heeft neergelegd, verbindend is geworden;
III. Omdat, al ware de beheersregeling voor geïntimeerde niet bindend, het Hof erkennende dat deze zijn emeritaat heeft verkregen, te ver is gegaan door te beslissen dat de commissie ongerechtigd is het beheer te voeren over de pastoriegoederen en zich mitsdien daarvan heeft te onthouden."
Als uitgangspunt heeft het Hof vastgesteld, dat in de Middeleeuwen de pastoralia eene stichting vormden en dat de pastor loci daarvan de beheerder was. Door den geachten pleiter voor partij [eischers] is dat in cassatie niet bepaaldelijk bestreden, doch slechts met reserve toegegeven. Pleiter maakte namelijk daarbij het voorbehoud, dat dit alleen naar kerkelijk recht zoo zou zijn geweest, waarbij dan wel bedoeld zal zijn te ontkennen, althans te betwijfelen, of zulks ook volgens het Staat(s)recht het geval zou zijn geweest.
Daargelaten of nu precies van eene stichting kan worden gesproken in den zin daaraan gehecht volgens de tegenwoordige opvatting, wordt door de schrijvers over kerkelijk recht algemeen aangenomen, dat de pastoralia een afgescheiden vermogen vormden, eene fundatie, eene zelfstandige rechtspersoon. (Verg. Dr. J. B. Sägmuller Lehrbuch des Kath. Kirchenrechts Dl. II § 196 blz. 448 vlg.)
Voor de restrictie door pleiter gemaakt is naar mijne meening geene plaats. Zeker ook toen stonden kerkelijk en Staatrecht naast elkander. Kerk en Staat hebben ieder als eene volkomen maatschappij elk in zijn sfeer algeheele zelfstandigheid en het noodwendig gevolg daarvan is, dat men eensdeels de grenzen van ieders invloedssfeer heeft af te bakenen, anderdeels daarbij noodwendig voor conflicten of althans moeilijk oplosbare gevallen zal komen te staan. In den modernen tijd zal dat afpalen der grenzen van ieders gebied ongetwijfeld meerdere bezwaren opleveren dan vroeger, dit toch kan alleen dan met vrucht geschieden als men het eenigszins eens is over den inhoud van het begrip recht en over het wezen van Kerk en Staat. Voorts hebbe men echter te bedenken, dat ieder dezer volkomen maatschappijen over machtmiddelen te beschikken heeft, doch dat, ook al zouden die de efficaciteit missen om haar recht door te voeren, niettemin van geldend recht sprake kan zijn. (Vgl. Dr. R. Stammler, Recht und Kirche, Betrachtungen zur Lhere von der Gemeinschaft und der Möglichkeit eines Kirchenrechts.)
Waar nu pleiter bedoeld voorbehoud maakte, wordt dit niet gerechtvaardigd door het bestaan van tweeërlei rechtssfeer, doch zou daarvoor alleen plaats zijn, indien op dit punt verscheidenheid van recht, conflict van rechten aan te nemen ware. Historisch acht ik dit echter niet aannemelijk; hoe ook later de verhouding tusschen het kerkrecht en het Staatsrecht moge zijn gewijzigd, in het tijdperk vóór de reformatie was de algemeene geldigheid van het Kerkelijk recht betreffende den rechtstoestand der kerkelijke fundatiën niet twijfelachtig. Waren dus toen de pastoralia, zooals ook pleiter toegeeft, volgens Kerkelijk recht afzonderlijke stichtingen, dan moet ook worden aangenomen, dat dit toen in het Staatsrecht evengoed werd erkend.
De stelling bij het cassatiemiddel ontwikkeld is nu echter, dat aangenomen, dat het uitgangspunt van het Hof juist ware, toch later in dien rechtstoestand verandering is gebracht.
Uit de Statenresolutie van 31 Maart 1580 mag niet worden afgeleid, dat daarbij van opheffing of te niet doen door de Staten van Friesland van eenige Stichting sprake is. Volgens de thans meest gehuldigde opvatting, die ook mij de meest aannemelijke lijkt op historische gronden, hebben de Staten als souvereinen zich niet voorgesteld te regelen den nieuwen toestand van een nieuwe kerkgemeenschap, maar maatregelen te nemen om te voorzien in den noodtoestand, ontstaan tengevolge van wat men beschouwde te zijn eene hervorming van de oude bestaande kerk en aan te vullen de ontstane leemten, waar beneficiën vacant waren geworden. De rechtstoestand der Stichtingen zelf werd daarbij geenszins gewijzigd.
Wel is als belangrijk te constateeren, dat de Staten nu en later zich gerechtigd rekenden op grond van hunne souvereiniteit allerlei bepalingen te maken, welke de kerkelijke goederen betroffen, zonder zich om een rechtssfeer waarin de kerk souverein zou zijn, te bekommeren. Dat feit op zich zelf kan echter slechts medebrengen, dat de Staten c. q. zich ook gerechtigd zouden hebben geacht in den rechtstoestand der kerkelijke Stichtingen verandering te brengen, maar zelfs indien dit voor sommige geschied is, laat dit toch ongerept voortbestaan den rechtstoestand van die stichtingen, waarvoor geene speciale regeling werd getroffen.
Nu valt ten aanzien van de hier bedoelde pastoralia te constateeren, dat wel in de regeling van het beheer tijdelijk eenige wijziging heeft plaats gegrepen, doch dat reeds zeer spoedig, toen weder een plaatsvervanger van den pastor voorhanden was, het beheer aan den predikant werd opgedragen, waarmede men tot den ouden beheerstoestand was teruggekeerd. Immers de resolutie van de Staten van 1584 geeft aan den dienaer de vrije en ledige possessie van de pastorije daar hij opgheroepen is om daarmede te doen ghelijck van oudts een gebruijck in dese lande is gheweest.
Wel is waar is niet overal deze resolutie dadelijk nageleefd, doch zooals het Hof constateert hebben kerk en staat samengewerkt om hetgeen als recht was erkend tot feitelijke heerschappij te brengen, met dat gevolg, dat ten slotte de pastor loci werkelijk de beheerder was van de pastoriestichting. Uit geen der bij het middel aangehaalde Statenresoluties is het tegendeel af te leiden.
Wat betreft het revolutionair tijdperk aan het einde der 18de eeuw zij opgemerkt, dat de in het middel aangehaalde publicatie van 22 Augustus 1796 niets bevat te dezer zake van eenig belang. Van die van 23 Februari 1797 is de inhoud in hoofdzaak in het arrest opgenomen; vermelding verdient nog wellicht, omdat het licht werpt op den geest waarin het besluit werd genomen, dat aan het slot nog wordt verklaard, dat bedoelde resolutieën en reglementen worden verklaard voor vernietigd en buiten effect gesteld, als overblijfselen van het stelsel eener heerschende kerk, dewelke in een land waar burgerlijke vrijheid zijn zal, niet kunnen worden geduld.
Met betrekking tot deze publicatie merkt het Hof terecht op, dat de resolutieën der Staten voor zoover die het geschilpunt van dit proces betreffen, meer strekken tot erkenning van hetgeen te voren vaststond, dan als het zich toeëigenen van beschikking, waarop de publicatie doelt, terwijl ook al zouden deze resolutieen hare verbindende kracht door het besluit van 1797 hebben verloren, toch het gewoonterecht, hetwelk ten aanzien van de pastorie als stichting gold, zou blijven voortbestaan. Men zou nog een stap verder kunnen gaan en aannemen, dat als de bedoelde resolutieën hare verbindende kracht verloren, de aloude toestand, zooals die bij de reformatie bestond, weder herleefde, ook voorzoover die daarbij of daarna veranderd was tengevolge van aldus vernietigde Statenresolutiën.
Met betrekking tot den nieuweren tijd komt blijkens de toelichting bij pleidooi eigenlijk slechts in aanmerking voor nadere beschouwing de wet van 10 September 1853, S. 102, die volgens pleiter voor partij [eischers] de volledige vrijheid zou hebben gegeven aan de kerk om in den rechtstoestand en het beheer verandering te brengen. Wel worden in het middel ook aangehaald reglementen welke zijn goedgekeurd bij Koninklijk Besluit, maar van deze zal als zijnde geene „wetten" schending in cassatie niet met vrucht kunnen worden beweerd. De bedoelde wet op de Kerkgenootschappen van 1853, constateert nu op de eerste plaats, dat aan de Kerkgenootschappen is en blijft verzekerd de volkomen vrijheid, alles wat hunne godsdienst en de uitoefening daarvan betreft, in eigen boezem te regelen en schrijft dan voor, dat de bepalingen betreffende inrichting en bestuur aan de Regeering moeten worden medegedeeld. Bij raadpleging van de geschiedenis dezer wet en nagaande de omstandigheden, waaronder die tot stand kwam, zou ik echter betwijfelen, of nu mag worden aangenomen, dat alleen reeds door die wet een rechtssfeer voor de kerk is afgebakend in dezen zin, dat, wat het goederenrecht betreft, den rechtstoestand en het beheer der goederen zoodanig buiten den invloed van het strafrecht is komen te staan, dat bij kerkelijk reglement zou kunnen worden beschikt over goederen, behoorende tot een te voren rechtsgeldig bestaande stichting als de pastoriestichting waarover het hier gaat. (Vgl. Bijl. Hand. 2e Kamer gedurende de zitting geopend 14 Juni 1853, blz. 57 vlg., blz. 128 vlg., blz. 151 vlg.)
De requiranten hebben nog als grief naar voren gebracht, dat het Hof zou hebben voorbijgezien, dat de regeling welke in 1869 of 1873, in elk geval omstreeks dien tijd zou zijn tot stand gebracht en waarbij dan het beheer over de pastoriegoederen aan eene commissie werd opgedragen, voortdurend van kracht zou zijn gebleven en voor den verweerder in cassatie, Ds. [verweerder 1] , die in 1899 predikant was geworden en zich bij den feitelijken toestand heeft neergelegd, verbindend zou zijn geworden.
Het Hof heeft ook uit dit gezichtspunt de zaak nauwkeurig nagegaan en uitvoerig gemotiveerd, dat en waarom niet kan worden aangenomen, dat de predikanten in het algemeen die sinds bedoeld tijdstip waren opgetreden en in het bizonder Ds. [verweerder 1] hun recht zouden hebben verwerkt om tegen de feitelijk geldende regeling, in rechten op te komen. Met name wijst het Hof er op, dat niet blijkt of de opvolgende predikanten hebben bedoeld, de erkenning van de commissie als duurzaam gerechtigd tot het beheer, dan wel, of men bedoeld heeft door eene steeds herroepbare lastgeving, met de regeling voorloopig genoegen te nemen. Die waardeering van de gedragingen van de opvolgende predikanten en speciaal nu van Ds. [verweerder 1] is, dunkt mij, van feitelijken aard en ik zou meenen, dat nu in cassatie daartegen niet met vrucht kan worden betoogd, dat Ds. [verweerder 1] zich bij den feitelijken bestaanden toestand heeft neergelegd op zoodanige wijze, dat die althans wat hem betreft onherroepelijk zou zijn geworden.
Ten slotte wordt een grief naar voren gebracht ontleend aan de omstandigheid, dat Ds. [verweerder 1] op 18 November 1918 emeritaat heeft verkregen. Dat feit staat vast, doch daaruit volgt geenszins, dat het Hof niet gerechtigd was op de ingestelde vordering van Ds. [verweerder 1] te beslissen, dat hij, toen hij predikant was in de bedoelde gecombineerde gemeente, gerechtigd was om het beheer te voeren over de pastoriegoederen en dat de commissie [eischers] ongerechtigd was dat te doen en zich mitsdien daarvan heeft te onthouden. De beslissing zelve is juist en door haar acht ik geene der aangehaalde wetsartikelen geschonden. Hoever haar draagkracht gaat, is thans niet aan de orde, thans is het slechts de vraag, of dit dictum is gerechtvaardigd naar aanleiding van de door Ds. [verweerder 1] ingestelde actie en die vraag kan dunkt mij slechts bevestigend beantwoord worden.
Het cassatiemiddel acht ik alzoo in alle onderdeelen ongegrond en ik concludeer tot verwerping van het beroep met veroordeeling van de requiranten in de kosten van cassatie.