Conclusie van den Adv .- Gen. Berger.
De erflater van eischers in cassatie heeft bij inleidende dagvaarding van 27 April 1926 tegen de verweerders als aannemers en tegen zekeren [de architect] als architect eene vordering ingesteld tot vergoeding van schade, veroorzaakt, doordien een door verweerders, volgens bestek en voorwaarden van genoemden architect, in het jaar 1922 bijgebouwde gedeelte van het pand [a-straat 1] te [plaats], na gereedkoming, betrekking door den aanbesteder en betaling, zoodanig is gaan verzakken, dat het gebouw bezig is geheel of gedeeltelijk te vergaan, en dat de oorzaak hiervan is, dat de verweerders en genoemde architect op zeer ondeskundige en onvoldoende wijze aan hunne opdracht hebben voldaan en met verwaarloozing van de meest elementaire regels der bouwkunst gemeld pand hebben verbouwd, waarna dan volgt nadere omschrijving der gemaakte fouten, uit welke, naar de stelling der dagvaarding, zoude blijken, dat het gebouwde, hetwelk voor een bepaalden prijs is aangenomen en opgemaakt (bedoeld zal zijn: „afgemaakt"), geheel of gedeeltelijk vergaat door een gebrek in de samenstelling of althans door de ongeschiktheid van den grond, alsmede, dat de gedaagden zich door de wijze, waarop het door hen aangenomen werk is uitgevoerd, aan wanprestatie hebben schuldig gemaakt. Na voorlichting door deskundigen ontzegde de Rechtbank te Rotterdam de ingestelde vordering, doch in hooger beroep veroordeelde het Gerechtshof alhier, feitelijk vaststellende, dat het gebouwde ernstige verzakking en scheuren vertoont, te wijten aan de ongeschiktheid van den grond, maar dat die gebreken niet zijn van dien aard, dat zij tot geheele of gedeeltelijke instorting van het gebouwde zouden leiden, de verweerders en den architect, ieder voor een derde, tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, daarbij overwegende, dat de woorden „geheel of gedeeltelijk vergaan" in artikel 1645 B. W. in ruimen zin behooren te worden uitgelegd en geacht moeten worden te omvatten zoodanige ernstige gebreken, dat daardoor het gebouwde niet meer voldoet aan de eischen, welke daaraan overeenkomstig zijne bestemming mogen gesteld worden.
Bij arrest van 14 November 1929, W. 12059, N. J. 1929, 1776, heeft Uw Raad deze uitspraak van het Hof, voor zoover gewezen tusschen thans verweerders en eischers in cassatie vernietigd en het geding teruggewezen naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van 's Hoogen Raads uitspraak, volgens welke de door het Hof vastgestelde feiten het inroepen van de bijzondere aansprakelijkheid van art. 1645 B. W. niet rechtvaardigen, aangezien dit artikel voorziet in het geval, dat het gebouw door gebrek in de samenstelling of ongeschiktheid van den grond geheel of gedeeltelijk vergaat, waaronder, naar Uw Raad in gemeld arrest leert, slechts is te verstaan, dat tengevolge van gebrek of ongeschiktheid als voormeld het gebouw - geheel of ten deele - tot een bouwval reeds is geworden of dreigt te worden.
In verband met deze beslissing van Uwen Raad heeft het Hof nu in zijn thans bestreden arrest alsnog het afwijzende vonnis der Rechtbank, voorzoover tusschen de nu eischers en verweerders in cassatie gewezen, bevestigd en wel op grond van de overweging, welke is weergegeven en aangevallen in het hiervolgende eerste middel van cassatie, luidende:
Schending, althans verkeerde toepassing van B. W. art. 1645, alsmede B. W. artt. 1279, 1280, 1281, 1282, 1283, 1374, 1375, 1376, 1401 en 1402 en art. 48 Rv. doordat het Hof heeft beslist, dat art. 1645 B. W. de aansprakelijkheid van architect en aannemers na oplevering en goedkeuring van het gebouwde regelt en daarmede verdere aansprakelijkheid terzake van gebreken in de samenstelling van het gebouwde of de ongeschiktheid van den grond uitsluit, op grond van welke overweging het Hof, feitelijk aannemende, dat de gestelde gebreken niet van dien aard zjjn dat het gebouwde geheel of gedeeltelijk is vergaan in den zin van art, 1645 B. W. de aansprakelijkheid van verweerders in cassatie daarvoor niet heeft aanvaard;
zulks ten onrechte:
naardien art. 1645 B. W. niet zoozeer een bijzondere aansprakelijkheid van aannemer en architect na oplevering en goedkeuring van het gebouwde regelt, doch in de daargenoemde speciale gevallen een vermoeden van schuld voor den aannemer en architect vestigt, die daarnaast volgens algemeene beginselen ook aansprakelijk zijn voor andere gebreken van het opgeleverde, die op het oogenblik der oplevering nog niet kenbaar waren, in welke andere gevallen echter de schuld van den aannemer of den architect moet worden bewezen.
In zijn belangwekkend onderschrift onder bovengemeld arrest van den Hoogen Raad (N. J. 1929, 1781) meent Meijers, dat de daarin neergelegde opvatting van het begrip „vergaan" in art. 1645 B. W. zal medebrengen, dat tal van gebreken, die eerst na de goedkeuring zich openbaren, tot geene vordering tegen aannemer of architect kunnen leiden, ook al is de schuld van deze personen vaststaand, indien slechts het gebrek niet leidt tot eene geheele of gedeeltelijke vernietiging der zaak. Blijkens het voorgestelde middel en de daarbij gegeven toelichting beijvert de geëerde raadsman van eischers zich om aan deze gevolgtrekking te ontkomen. Hij betoogt daartoe met een beroep op verscheidene arresten van de Fransche Cour de Cassation en op schrijvers als Planiol (Fr. Ed. de Droit Civil t. II no. 195) en Aubry-Rau (V bl. 667, 671 no. 21, IX 4e ed. § 374), dat het bijzondere van de bepaling van art. 1792 C. c. (ons art. 1645 B. W.) zoude moeten worden gezien in een daarin gelegen vermoeden van schuld („présomption de faute") of omkeering van bewijslast, waaruit dan onmiddellijk zoude volgen, dat er dan ook geene uitsluiting van iedere verdere aansprakelijkheid volgens de algemeene rechtsbeginselen aanwezig is te achten. Intusschen, deze opvatting van art. 1792 C. c. als bevattende eene „présomption de faute", is door verschillende Fransche schrijvers op m. i. afdoende gronden bestreden (vg. Guillouard, Traité de Louage II no. 839; Laurent XXVI no. 29 v. v .; Huc X nrs. 423-25; Baudry-Lacantinerie Wahl XXII no. 3941).
Verschil ik dus in dit opzicht met den geachten pleiter, toch komt het middel mij daarom niet ongegrond voor. Het schijnt mij toe, dat de eigenlijke beteekenis van art. 1645 B. W., evenals van art. 1792 C. c. niet, gelijk veelal en ook door het Hof ten dezen wordt aangenomen, hierin ligt, dat het bij uitzondering en bij uitsluiting in de daarbij genoemde gevallen de aansprakelijkheid van bouwmeesters en aannemers handhaaft na oplevering en goedkeuring, doch veeleer in de uitbreiding en tevens beperking van den duur hunner aansprakelijkheid tot tien jaren nadien. Een gelijken termijn vindt men in art. 2270 C. c .: „après dix ans, l'architecte et les entrepreneurs sont déchargés de la garantie des gros ouvrages qu'ils ont faits ou dirigés". Op dit artikel gronden sommige Fransche arresten, bij pleidooi aangehaald, de meening, dat art. 1792 C. c. niet limitatief is, maar dat de aansprakelijkheid der hiergenoemde personen na oplevering en goedkeuring van door hen gemaakte werken naar algemeene rechtsbeginselen evenzeer blijft bestaan in andere, dan de in art. 1792 genoemde gevallen, bepaaldelijk voor aan hunne schuld te wijten „vices et malfaçons" of, zooals Guillouard (t. a. p. no. 846) het noemt „des défectuosités graves exposant le propriétaire à des inconvénients sérieux". De geschiedenis ten onzent (Noordziek 1824/25 blz. 740, Voorduin V bl. 568) leert, dat eene bepaling, gelijkluidend aan art. 2270 C. c, voorkomende in het ontwerp van 21 October 1824, tusschen de tegenwoordige artikelen 2004 en 2005, werd weggelaten, als eigenlijk niet tot den titel van verjaring behoorende en reeds bij den titel van huur en verhuur (art. 1645) vermeld. Naar mijne meening mag hieruit worden afgeleid, dat men zich voorstelde, dat er ook buiten de gevallen in art. 1645 B. W. aangegeven, eene aansprakelijkheid van bouwmeesters en architecten voor door hen gemaakte groote werken kon worden aangenomen na oplevering en goedkeuring en dat men het alleen niet noodig oordeelde den duur dier aansprakelijkheid nog eens uitdrukkelijk tot tien jaren te beperken, aangezien dit reeds geschied was in art. 1645 B. W. ten aanzien van het meest ernstige gevolg, hetwelk eene fout van aannemer of bouwmeester tengevolge konde hebben, het geheel of gedeeltelijk tenietgaan van het werk. Het wil mij derhalve voorkomen, dat ook buiten de gevallen, waaromtrent art. 1645 B. W. eene uitdrukkelijke regeling bevat, welke Uw Raad in het onderwerpelijke geval niet toepasselijk oordeelde, naar de algemeene regelen der contractueele aansprakelijkheid, nog wel plaats is voor een eisch tot vergoeding van schade, door den aanbesteder geleden uit hoofde van wanpraestatie, blijkende uit gebreken in de samenstelling van het gebouwde of de ongeschiktheid van den grond, voor welke bouwmeesters en aannemers m. i. naar de gewone voorschriften van aansprakelijkheid, in de artt. 1280 en 1281 vervat, krachtens hunne verplichting om zich overeenkomstig de regelen hunner kunst van hunne opdracht te kwijten, hebben in te staan. Aan den rechter zal het alsdan moeten worden overgelaten om met
inachtneming van de bepalingen der artt. 1374 en 1375 B. W. te beslissen, of de aan de schuld van genoemde personen te wijten gebreken, welke schade hebben veroorzaakt, naar billijkheid en redelijkheid al dan niet geacht kunnen worden, door uitdrukkelijke of stilzwijgende aanvaarding of goedkeuring van het werk te zijn gedekt, waarbij uitteraard eene belangrijke rol zal worden vervuld door de vraag, of de gebreken tijdens de oplevering al dan niet kenbaar waren. Ik meen derhalve, dat het bestreden arrest, aannemende, dat de aansprakelijkheid van bouwmeesters en aannemers na oplevering en goedkeuring bij uitsluiting wordt geregeld door art. 1645 B. W. en dat, bij afwezigheid van de daarbij genoemde voorwaarden, alle verdere aansprakelijkheid ter zake van gebreken in de samenstelling van het gebouwde of de ongeschiktheid van den grond is uitgesloten, niet voldoende rekening heeft gehouden met de algemeene beginselen der contractueele aansprakelijkheid, zooals die in de bij het middel aangehaalde artikelen zijn vervat, en dat het arrest daarom niet zal kunnen worden gehandhaafd.
Omtrent het tweede middel, luidende:
Schending, althans verkeerde toepassing van Rv. art. 59 meer speciaal sub 3°, art. 162 Grondwet, Rv. art. 48, naardien het Hof heeft nagelaten op het tweede gedeelte van de eerste door eischers in cassatie als appellanten tegen het vonnis der Rechtbank te Rotterdam aangevoerde grief, te weten de ondeugdelijkheid van het deskundigenrapport om als bewijsmiddel te dienen, te beslissen, alsmede op het verzoek en de daartoe strekkende conclusie van toenmalige appellanten om een hernieuwd deskundigen onderzoek te gelasten meen ik mij te mogen bepalen tot de opmerking, dat het m. i. feitelijken grondslag mist, aangezien voor de daarin aangevoerde grief in het aangevallen arrest geen aanknoopingspunt wordt gevonden.
Naar aanleiding van het eerste middel concludeer ik tot vernietiging van het betrokken arrest en tot verwijzing der zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde met inachtneming van de door den Hoogen Raad te geven uitspraak verder te worden behandeld en beslist en tot veroordeeling van verweerders in de kosten, op de behandeling in cassatie gevallen.