Conclusie van den Proc .- Gen. Berger.
Post alia:
Ten aanzien van middel I moet worden vooropgesteld, dat het Hof de inleidende dagvaarding heeft uitgelegd in dien zin, dat daarbij subsidiair is gevorderd ontbinding der overeenkomst met schadevergoeding en deze vordering heeft toegewezen. Hieruit volgt de ongegrondheid van de onderdeelen a en b, omdat de daarbij vermelde omstandigheden niet met schending van de aangehaalde wetsartikelen door het Hof uit het oog kunnen zijn verloren, tenzij juist mocht zijn onderdeel c van het middel, waarbij de veel omstreden vraag aan de orde wordt gesteld, of den kooper van eene bepaalde zaak op grond van dezelfde feiten naast eene vordering uit verborgen gebreken eene vordering uit wanpraestatie toekomt. Gelijk Losecaat-Vermeer (Gedenkboek B. W. bl. 518- 519) opmerkt, ziet de (aldaar aangehaalde) rechtspraak, waarbij dit wordt ontkend, over het hoofd, dat de verplichting om de bepaalde zaak te leveren niet de eenige verplichting des verkoopers is en dat ook de garantie of toezegging deel der overeenkomst uitmaakt, zoodat ook het ontbreken van eene eigenschap, waarvoor de verkooper heeft in te staan, schending van eenen contractueelen plicht, m. a. w. wanpraestatie oplevert. In gelijken zin oordeelen Meijers W. P. N. R. 2751 en onderschrift onder H. R. 19 Febr. 1931 N. J. 31-1388; v. Oven Inaug. Oratie „Over de beteekenis der historische beoefening van het Romeinsche recht voor de studie van het hedendaagsche privaatrecht", Leiden 1925 bl. 22-26; Ruitinga - Ontbinding van overeenkomsten Ac. pr. Amsterdam 1936 bl. 27 v .; en laatstelijk ook v. Brakel - Leerb. 1e Stuk, II § 230 bl. 34/35.
In het onderhavige geval heeft het Hof uitdrukkelijk vastgesteld, dat de door [eischer] aanvaarde verplichting om aan [verweerder] eene „versche" koe te leveren naar den aard der overeenkomst moest beteekenen, dat deze koe eene rijke melkproductie behoorde te hebben. [eischer] had er dientengevolge voor in te staan, dat de geleverde koe niet tengevolge van eenig pathologisch gebrek eene minder rijke melkproductie had, dan onder normale omstandigheden van eene versche koe mocht worden verwacht en heeft zich dus, nu ten processe gebleken is, dat de geleverde koe niet aan dien eisch voldeed, aan wanpraestatie schuldig gemaakt.
In zijne artikelen „Onvoldoende levering en verborgen gebreken" in W. P. N. R. nrs. 2002-2005 heeft Scholten indertijd betoogd, dat de kooper bij soortkoop de keuze heeft tusschen de vordering uit verborgen gebrek en die uit wanpraestatie, indien het geleverde niet voldoet aan hetgeen de kooper naar den aard der overeenkomst redelijkerwijs mocht verwachten. Bij den koop van eene bepaalde zaak wil echter Scholten als regel de vordering uit wanpraestatie niet. Hoewel toegevende, dat er ook bij dien koop een zekere samenhang bestaat tusschen beide vorderingen, acht Z. H. G. het niet juist, de een als een specimen van de ander - te beschouwen. „De verborgen-gebrekenregeling" - aldus de hoogleeraar - „onderstelt, dat geleverd is wat verkocht is en geeft den kooper een actie, niet omdat de verkooper niet nagekomen is, maar ofschoon hij wel nagekomen is. Slechts als het gebrek den verkooper bekend was als hij het verzwegen heeft en zoo wel niet in zijn verplichting tot levering, maar in de toch ook uit het contract voortvloeiende plicht, te goeder trouw te handelen, is te kort geschoten, slechts dan kan het gebrek aanleiding zijn voor een vordering tot schadevergoeding naast de speciale acties, hier door de wet gegeven". Dit betoog wordt bestreden door Verstegen (R. M. 1923 bl. 142-144), die meent, dat met het enkele leveren der verkochte zaak de contractueele verplichtingen des species-verkoopers geenszins zijn uitgeput, daar deze de zaak te leveren heeft, zooals de kooper naar goede trouw recht had te verwachten, m. a. w. zooals deze de zaak bij den koop waarnam, zonder de minder gewenschte eigenschappen, die hij toen niet had behooren te ontdekken of later door schuld des verkoopers zijn ontstaan. Volgens Verstegen zoude dus de vrijwaringsplicht voor verborgen gebreken inderdaad niets anders zijn, dan de verplichting des verkoopers om te leveren zonder verborgen gebreken, d. i. te leveren zoo, dat de zaak den kooper het bij de overeenkomst wederzijds bedoelde gewin verschaft, derhalve met de eigenschappen, die als aanwezig en zonder de eigenschappen, die als afwezig zijn bedoeld. Doet de verkooper dat niet, dan pleegt hij, volgens dezen schrijver, wanpraestatie. Dezelfde opvatting vindt men bij Land-Star-Busmann V bl. 82 en bij Hofmann Verbintenissenrecht II bl. 66.
Ik sluit mij in dezen liever aan bij het gevoelen van Scholten, hetwelk ook gedeeld wordt door Kuyk „,Vrijwaring bij Koop" Ac. Pr. Leiden 1918, bl. 51-55 en door Ribbius Prae- advies Ned. Juristen Vereeniging 1926 bl. 14: „Het leveren van een verkochte zaak met een gebrek is geen wanpraestatie; een andere praestatie had niet kunnen worden gedaan". Op eene zoodanige levering is dan ook m. i. alleen toepasselijk de regeling, in de artt. 1540-1548 B. W. gegeven ten aanzien van de vrijwaring voor verborgen gebreken, mits evenwel die regeling beperkt worde tot het geval van afwezigheid van eigenschappen van het verkochte, waarop, zonder uitdrukkelijke of uit den aard der overeenkomst stilzwijgend voortvloeiende toezegging, mag worden gerekend. Voor alle overige gevallen, bepaaldelijk bij uitdrukkelijke toezegging van aanwezigheid of afwezigheid van door den kooper gewenschte of niet gewenschte eigenschappen of bij naar den aard der overeenkomst redelijkerwijze door den kooper te verwachten eigenschappen, zal daarentegen de actie uit wanpraestatie op hare plaats zijn. Ziet men in de verborgen-gebreken-regeling aldus niet eene bijzondere wet met betrekking tot wanpraestatie bij koop en verkoop van bepaalde zaken, dan behoeft de algemeene regeling der wanpraestatie in voormelde gevallen ook niet te wijken voor eerstbedoelde regeling, zooals geleerd wordt door de schrijvers, die in de verborgen- gebreken-regeling eene species van wanpraestatie zien. Men behoeft dan ook geene toevlucht te zoeken bij de, overigens alleszins belangwekkende, historische beschouwing omtrent het Romeinsche aedilen-edict van van Oven in zijne gemelde oratie (blz. 26), die naar aanleiding daarvan de vraag stelt, of men den regel, dat eene bijzondere wet de toepassing der algemeene uitsluit, ook mag laten gelden, als de historie leert dat niet de bijzondere regel tegelijk met of later dan de algemeene is aangebracht, opzettelijk, om een afwijkende of meer gedetailleerde regeling voor een beperkter materie te geven, maar het bijzondere recht historisch ouder is dan het algemeene en alleen tot ons gekomen door de machteloosheid van een wetgever van veertien eeuwen her en de geringe originaliteit der latere geslachten? Overigens wordt deze, door van Oven nog in vragenden vorm opgeworpen, stelling zoowel door Losecaat Vermeer (t. a. p.) en Ruitinga (t. a. p.), als door van Brakel (2e stuk § 132 bl. 138 v.) gehanteerd om, zonder aarzeling, den teleurgestelden kooper van eene met verborgen gebreken behepte zaak de keus te geven tusschen de vrijwaringsactie der artt. 1540 v. B. W. en die uit wanpraestatie ingevolge de artt. 1302 en 1303 van dat Wetboek. Zoolang de verborgen-gebreken-regeling in onze wet wordt gehandhaafd, aarzel ik intusschen om genoemde schrijvers in hun gevoelen te volgen. Wel neig ik daartoe, indien het terrein der verborgen-gebreken-regeling mag worden beperkt in den hierboven door mij bedoelden zin, al moge de subjectieve opvatting van het begrip „verborgen gebrek" (H. R. 26 Jan. 1917 W. 10093, N. J. 17-233, W. P. N. R. 2515) m. i. ook dan nog kunnen leiden tot nauwe aanraking met de actie uit wanpraestatie. Wat het onderhavige geding betreft, waarin volgens de feitelijke beslissing van het Hof, naar den aard der gesloten overeenkomst op den verkooper de verplichting rustte om te leveren eene koe met rijke melkproductie, wil het mij intusschen voorkomen, dat den verkooper inderdaad wanpraestatie kon worden verweten, nu de geleverde koe tengevolge van een pathologisch gebrek eene minder rijke productie had, dan onder normale omstandigheden van eene „versche" koe mocht worden verwacht, waarbij dan niet van belang is, of het verborgen gebrek den verkooper al dan niet bekend was. Ofschoon niet zonder aarzeling, meen ik dan ook het middel te moeten verwerpen.
Het tweede middel zal, wanneer Uw Raad zich met het vorenstaande mocht vereenigen, geene behandeling behoeven, daar art. 1547 B. W. bij eene vordering tot ontbinding der overeenkomst op grond van wanpraestatie niet van toepassing is. 's Hofs opvatting nopens den aanvang van den in gemeld artikel bedoelden termijn is overigens in overeenstemming met de rechtspraak van Uwen Raad sedert het arrest van 13 Dec. 1918 W. 10377 N. J. 19-169. Hoewel deze rechtspraak, als afwijkende van 's Hoogen Raads vroegere beslissing van 10 Mei 1913 W. 9512 N. J. 13, 738 door van Brakel in Themis 1926 bl. 336 v. werd bestreden, volhardde Uw Raad daarbij in zijn arrest van 8 Juni 1928 W. 11849, N. J. 28- 1429 m. o. E. M. M. en, naar het mij althans wil voorkomen, eveneens in zijn arrest van 8 Maart 1929 W. 11981, N. J. 29-1387 (zie echter het onderschrift van Meijers in N. J. en v. Brakel 2e stuk II bl. 135, noot 2).
Het derde middel acht ik niet gegrond. Ofschoon de daarbij bestreden overweging wel aan duidelijkheid te wenschen laat, blijkt toch m. i. uit de ontzegging van elk belang aan de door eischer aangevoerde grief, 's Hofs oordeel, dat de bedoelde afspraak niet medebrengt, dat verweerder daardoor afstand deed van zijn recht om de thans ingestelde vordering aanhangig te maken, noch, dat het zich niet houden aan die afspraak hem dit recht ontnam. Anders toch zoude het belang van eischer bij de grief wel zoozeer in het oog springen, dat miskenning daarvan bij het Hof niet kan worden verondersteld. Ik lees dan ook in de bestreden overweging de kennelijke bedoeling, dat, nu de kort na 17 Febr. 1938 plaats gehad hebbende slachting van de koe inderdaad een reeds ten tijde der koopovereenkomst bestaand gebrek aan het licht bracht, nakoming der gemaakte afspraak tot gelijken uitslag ten nadeele van eischer zoude hebben geleid.
Ik concludeer mitsdien tot verwerping van het beroep met veroordeeling van eischer tot cassatie in de daarop gevallen kosten.