Conclusie van den Proc .- Gen. Berger.
Post alia:
Het eerste onderdeel van dit middel komt mij niet gegrond voor. Of het hier als mogelijk veronderstelde geval - wat daarvan overigens zij - zich ten dezen voordeed, behoefde, naar het mij voorkomt, het Hof in zijn onderzoek naar de al dan niet ontvankelijkheid van eischers vordering niet te betrekken, nu eischer, stellende, dat hij aan zijn dochter de beweerde schenkingen had gedaan en volhoudende, dat deze waren schenkingen in formeelen zin, kennelijk uitsluitend op het oog had rechtsgeldige schenkingen van dien aard, op welke art. 1725 B. W. van toepassing zoude kunnen zijn.
Het tweede onderdeel van het middel betreft eene voor ons schenkingsrecht belangrijke vraag. Zij hangt samen met de, - vooral sedert de artikelen van Hamaker in W.P. N.R. nrs. 1795-1799 (Verspr. Geschriften dl. IV bl. 402 e.v.) - algemeen aanvaarde, opvatting, dat dit recht niet uitsluitend is te vinden in titel XI van Boek III B. W., waarin meer in het bijzonder de schenking als formeele, in art. 1703 gedefinieerde, overeenkomst wordt behandeld, doch dat daarnaast in onze wetgeving talrijke bepalingen voorkomen, waarin van „schenking" of „gift" sprake is en waarin, bij sommige naar algemeen, bij andere naar vrij algemeen, gevoelen, niet enkel moet worden gedacht aan de formeele schenking vorenbedoeld, doch evenzeer aan, los van de begripsbepaling en van de vormen, in voormelden titel omschreven, tot stand gekomen bevoordeelingen, welke men, gelijk het Hof ten dezen, als schenkingen in ruimen zin, dan wel, overeenkomstig de door Hamaker voorgestelde terminologie, als materiëele schenkingen tegenover de dusgenaamde, aan de begripsbepaling van art. 1703 beantwoordende, formeele schenkingen, pleegt aan te duiden.
Ik moge verwijzen naar de door Hamaker (Verspr. Geschr. IV bl. 420) genoemde wetsartikelen en meer in het bijzonder naar de artt. 960 v.v. B. W. (inkorting i. v. met het wettelijk erfdeel), 1132 v.v. B. W. (inbreng) en artt. 44 Fw. Deze artikelen omvatten naar algemeene of vrij algemeene opvatting ook de z.g. „materieele" schenking. Men zie voor de beide eerstgenoemde artikelen Asser-Meijers IV 4e dr. bl. 165/166 met noot 1 op blz. 166 en bl. 361 met noten 1 en 2; H. R. 6 Jan. 1899 W. 7225 en 10 Jan. 1902 W. 7706 (t.a.v. art. 1132 anders Libourel. Schenking, Ac. pr. Leiden 1905 bl. 116) voor art. 44 Fw. Molengraaff Fw. bl. 251 en Polak bl. 582).
Naar algemeen gevoelen van schrijvers en rechtspraak zijn op deze materieele schenkingen de vormvoorschriften van de artt. 1719-1724, voorkomende in de derde afdeeling van Titel XI Boek III B. W., niet van toepassing (v.g. H R. 30 April 1897 W. 6961; 6 Jan. 1899 W. 7225; 10 Jan. 1902 W. 7706).
Daarentegen wordt de toepasselijkheid van andere bepalingen van dien titel ook op schenkingen in materieelen zin aangenomen. Aldus ten aanzien van art. 1715: Land-Losecaat Vermeer V bl. 439 en 464, Asser-Limburg bl. 370, Hofmann II bl. 339; van Brakel II bl. 367; Libourel bl. 515/16; ten aanzien van de artt. 1713-1718; Losecaat Vermeer bij Land V bl. 464; Hofmann II bl. 347; zie ook Suyling II 1 bl. 231, terwijl Uw Hooge Raad bij arrest van 25 Juni 1941, 42 no. 189 toepasselijkheid van art. 1722, lid 2, B. W. op materieele schenkingen blijkbaar niet uitgesloten acht.
Ook het bestreden arrest staat op het standpunt, dat zelfs in den meergenoemden titel over schenkingen aan het woord „schenking" niet steeds de beteekenis is te hechten van de in art. 1703 B. W. omschreven begripsbepaling en vereenigt zich derhalve inzooverre kennelijk met de meening van Losecaat Vermeer (Land V bl. 440) „dat uit de strekking van elke bepaling moet worden opgemaakt, welke beteekenis het woord schenking daarin heeft".
Deze wijze van uitlegging toepassende op de bepaling van art. 1725 onder 3° B. W., komt het Hof - in afwijking van Hamaker (t.a.p. bl. 421) - tot de slotsom, dat deze bepaling op schenkingen in ruimen zin of materieele schenkingen niet toepasselijk is. Het Hof bevindt zich daarbij in voortreffelijk gezelschap, daar Losecaat Vermeer in zijn bewerking van Land V bl. 481 noot 6 eveneens de bepalingen van artt. 1725 v.v. B. W. alleen van toepassing acht op formeele schenkingen, hierin gevolgd door Hofmann II bl. 355 en v. Brakel II Paragraaf 385 bl. 382 noot 1.
Het mag, dunkt mij, intusschen de aandacht trekken, dat genoemde schrijvers, die - gelijk boven bleek - het toch erover eens zijn, dat verschillende bepalingen van Titel XI Derde Boek B. W. evenzeer op materieele, als op formeele schenkingen toepasselijk zijn, en daarom vermoedelijk geen beroep doen op de plaatsing van art. 1725 sub 3º B. W. in dien titel, voor de uitsluiting van art. 1725 3° ten aanzien van materieele schenkingen overigens geen enkel argument te berde brengen. In verband hiermede waag ik het vermoeden, dat de betooggronden waarop het Hof zijn gelijkluidend oordeel doet berusten, eenen niet al te stevigen steun voor dat oordeel zullen bieden. Ondergetekende hebben zij althans van de juistheid van de aangevallen beslissing niet overtuigd, 's Hofs beroep op de bezwaren, verbonden aan het ontbreken van eene nadere wettelijke regeling dan die van de artt. 1726, 1727 en 1728 B. W., met betrekking tot de gevolgen van herroeping van materieele schenkingen, lijkt mij aanvechtbaar. Soortgelijke bezwaren kunnen immers evenzeer rijzen bij toepassing van den inbreng van schenkingen, als bedoeld in art. 1132 B. W., waaronder, als bovengemeld, naar vrij algemeen gevoelen en bepaaldelijk ook naar de rechtspraak van Uwen Raad blijkens bovenvermelde arresten, evenzeer materieele, als formeele schenkingen begrepen zijn, alsook bij inkorting van giften, welke aan het wettelijk erfdeel mochten te kort doen, waarbij aan het woord „gift" dezelfde uitgebreide beteekenis toekomt.
Ik moge te dezen aanzien volstaan met te verwijzen naar de praeadviezen voor de Broederschap van Notarissen, uitgebracht door Mrs. Dubois en Kuyk en opgenomen in het Correspondentieblad dier Broederschap van 1931, bepaaldelijk naar de door den geëerden pleiter voor eischer in zijne pleitnota weergegeven aanhalingen op blz. 315 van Mr. Dubois en op bl. 407 van Mr. Kuyk.
Al wordt, gelijk het Hof overweegt, in de artt. 1726, 1727 en 1728 B. W. uitgegaan van de veronderstelling, dat of de geschonken zaak zelve aan den schenker kan worden teruggegeven, ofwel de waarde daarvan, indien zij door den begiftigde is vervreemd, zoo valt toch, dunkt mij, niet in te zien, dat zoodanige mogelijkheden bij herroeping van schenkingen in ruimen zin nimmer aanwezig zouden kunnen zijn.
Het bestreden arrest doelt met name op eene schenking in ruimen zin, „welke ook in dier voege zal kunnen plaats hebben, dat iemand (zijdelings) bevoordeeld wordt door eene rechtshandeling, welke tusschen den schenker en een derde plaats grijpt".
Zie ik het goed, dan vertoont de hiergenoemde „indirecte" schenking trekken van gelijkenis met de door eischer gestelde. Dat het bij een dergelijke schenking, welke het Hof hier evenwel slechts bij wijze van voorbeeld schijnt aan te voeren, veelal onzeker zoude zijn, waarin de bevoordeeling bestaat, is m. i. voor betwisting vatbaar. Die bevoordeeling zal toch wel uitteraard neerkomen op een vermogensvermeerdering van den aldus begiftigde. Die vermogensvermeerdering nu zal, gelijk de geëerde pleiter voor eischer opmerkte, in beginsel toch altijd wel zijn vast te stellen, al zal die vaststelling in de praktijk soms moeilijkheden opleveren, die echter, dunkt mij, kwalijk grooter kunnen zijn, dan die, welke men, blijkens bovengemelde praeadviezen, bij inbreng of inkorting van zoodanige indirecte bevoordeeling menigmaal zal moeten verwachten.
Dat bij herroeping van eene zoodanige zijdelingsche bevoordeeling als door het Hof bedoeld, de rechtsverhouding van den schenker tot den derde zoude moeten vervallen, gelijk het Hof meent, schijnt mij evenmin aannemelijk, als dat zulks bij inkorting of inbreng het geval zoude moeten zijn. Mij dunkt, de begiftigde zal eenvoudig het bedrag der hem tebeurt gevallen verrijking dienen af te geven, evenals hij dit c.q. zoude moeten inbrengen of laten inkorten.
Ik meen daarom bescheidenlijk te moeten oordeelen, dat 's Hofs beslissing, dat art. 1725 sub 3° B. W. op materieele schenkingen niet van toepassing is, in hare algemeenheid althans, niet behoort te worden gehandhaafd.
In deze meening wordt ik versterkt door de omstandigheid, dat de Fransche schrijvers en jurisprudentie met betrekking tot het, met ons art. 1725 sub 2° en sub 3º B. W. overeenkomend, art. 955 C.c., zonder aarzeling, de daarbij bedoelde herroeping „pour cause d'ingratitude" mede van toepassing achten op schenkingen in ruimen zin, immers op „denations mutuelles rémunération, indirectes" en „déguisées" v.g. ook art. 960 C.c.). Men zie: Planiol III Tr. El. III no. 2639; Planiol-Ripert V no. 501; Aubry et Rau XI paragraaf 708 p. 377/78; Baudry Lacantinerie IX no. 1584 v .; Josserand III no. 1624; Laurent XIII nos. 14-18; evenzoo voor België: de Page Tr. El. de Droit Civil Belge VIII vol. 1 (Brux. 1944) no. 662, p. 754. Genoemde schrijvers achten zelfs, in afwijking van alle Nederlandsche auteurs, met inbegrip van Hamaker, art. 953 C.c. (révocation pour cause d'inexécution des conditions"), ons art. 1725 sub 1° B. W., op materieele schenkingen toepasselijk (aldus bepaaldelijk ook de Page t.a.p. no. 616 p. 717).
Wat de Fransche rechtspraak betreft, moge ik verwijzen naar Dalloz Rép. prat i.v. Donations entre vifs nrs. 466 v.v.
Overigens mocht ik veelal bij de geraadpleegde Fransche schrijvers voor hunne ruime opvatting even weinig argumenten aantreffen, als bij de onze voor de enge opvatting, behoudens echter Laurent XIII no. 14, die zich beroept op de uitzondering van art. 759 C.c. (bedoeld zal zijn 959), luidende: „Les donations en faveur de mariage ne seront pas révocables pour cause d'ingratitude" en dan meent, dat deze uitzondering den regel bevestigt. Dien regel vindt Laurent in bovengenoemd art. 960 C. De opsomming van laatstgenoemd artikel acht hij zelfs overbodig en uit haar ontbreken in art. 955 C. mag men niet besluiten, dat dezelfde regel niet geldt voor de herroeping wegens „ingratitude" (art. 955 C; art. 1725 2° en 3º B. W.). De schrijver vervolgt dan: „Il suffit que la loi dise que la donation entre vifs peut être révoqués pour cause d'ingratitude; dès lors tout acte qui est une donation entre vifs est révocable pour cette cause, sauf l'exception que l'article 959 fait, pour les donations en faveur de mariage. Cela est aussi conforme à la raison; la révacation se fonds sur un délit moral; or, il n'est permis à personne d'être ingrat" (zie ook Demolombe t. K (Bruss. uitg. 1866) nrs. 654-658).
Het, reeds in het Romeinsche recht bekende, motief der „ondankbaarheid" (v.g. I. 31 D. 39-5) en I. 1 Cod ex VIII tit. 55 „de revocordis donationibus" v.g. ook Windscheid Pand. II par. 367 p. 560) wordt in art. 1725 B. W. anders, dan in art. 955 C.c .. niet meer met name vermeld. Dit vindt kennelijk mede zijne oorzaak in de samenvoeging van de artikelen 1732, 1733 en 1734 van het Wetb. van 1830 in één artikel (zie Voorduin V bl. 348, v. Land-Losecaat Vermeer bl. 465), doch brengt zeker niet mede, dat het niet langer als motief voor de gevallen van art. 1725 onder 2° en 3º B. W. zoude zijn te beschouwen. Waarom dit motief nu niet zoude gelden ten aanzien van iederen begiftigde, hetzij hij bevoordeeld is door eene formeele, dan wel door eene materieele schenking, valt bezwaarlijk in te zien. Uit dien hoofde kan er dan ook m.i. geene reden bestaan om voormelde bepalingen tot de formeele schenking te beperken. Te minder schijnt daartoe grond aanwezig, omdat het gevolg van de materieele schenking niet zelden gelijk zal zijn aan dat van de formeele schenking. In het onderwerpelijke geval spreekt dat, naar het mij voorkomt, al heel sterk. De eischer had immers in plaats van het Land bij de koopacte op naam van zijne dochter te doen stellen, dit land ook op eigen naam kunnen koopen en het daarna formeel aan die dochter kunnen schenken ofwel hij had haar de koopsom van hand tot hand kunnen schenken. Waarom er in de laatste gevallen wel, in het eerste niet een plicht van dankbaarheid zoude zijn, waarvan de niet-nakoming tot herroeping ingevolge art. 1725 kan leiden, is moeilijk te begrijpen.
De overweging van het bestreden arrest, dat uitbreiding van het begrip „schenking“ in art. 1725 B. W. niet geoorloofd zoude zijn, ook omdat eene zijdelingsche bevoordeeling lang niet altijd door den bevoordeelde zal kunnen worden aangenomen en het ontbreken daarvan afbreuk zal kunnen doen aan de verplichting om den tot armoede vervallen schenker levensonderhoud te verschaffen, kan ik in dit verband niet volgen. Eene materieele schenking - ook die in den vorm eener zijdelingsche bevoordeeling - zal wel steeds op de een of andere wijze hetzij uitdrukkelijk, hetzij stilzwijgend (zie o.a. Josaarand III no. 1313) kunnen worden aangenomen.
In het Romeinsche recht, waarin het begrip schenking in materieelen zin werd opgevat (zie naast de bij pleidooi aangehaalde schrijvers Hofmann II bl. 339, Sohm-Mittein- Wengar bl. 225 v. ook Hijmans Rom. verb.recht bl. 107 en van Oven in zijn zoo juist verschenen Leerboek van Romeinsch Privaatrecht, Leiden R. J. Brill 1945) schijnt er dan ook bij gebreke van aanneming geene schenking te zijn v.g. 1.19 D. 39.5: „Non potest liberalitas nolenti adouri"). De schenker zal in dat geval de bevoordeeling zonder meer met de condictio sine causa kunnen terugvorderen (v.g. Darnburg Pand. II, paragraaf 106, bl. 291 sub 3; Hijmans a.w. bl. 108 sub 4°, zie echter ook van Oven a.w. no. 182 i.f. bl. 311). Ook in het latere recht, waarin men de schenking als contract gaat behandelen is het begrip toch ruimer gebleven, dan dat van art. 1703 B. W. Men zie de Groot, Inleidingen III. 2 paragraaf 4, waar ook de kwijtschelding als schenking wordt behandeld. Voorts Pothier Traité des Obligations nrs. 607 v. en de overige, bij Hofmann (l.o. noot 4) aangehaalde plaatsen, alsmede de door pleiter genoemde passages van Pothier in zijne Coutumes d'Orléans tit. XV no. 114 en in zijn Tr. des donations entre vifs, Sect. III, art. III paragraaf 3.
Op grond van een en ander en gelet op den invloed van den Code Civil en van Pothier op onze wet, wil het mij voorkomen, dat de beperking van de herroepelijkheid van schenkingen op grond van art. 1725 sub 3º B. W. tot formeele schenkingen, als in art. 1703 B. W. bedoeld, minder verdedigbaar is. Ik meen daarom te mogen concludeeren tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing der zaak naar het Gerechtshof te 's- Hertogenbosch, teneinde, met inachtneming van het door den Hoogen Raad te wijzen arrest, verder te worden behandeld en beslist, en tot veroordeeling van den verweerder in de kosten, aan zijde van eischer tot cassatie gevallen.