Conclusie Adv .- Gen. Eggens.
Het middel stelt primair de vraag aan de orde welke bij pleidooi voor eiser aldus werd omschreven: "Kan de verkoper, die zijn vordering tot betaling van de koopprijs in het faill. van de koper deed verifiëren, hangende het faill. overgaan op de vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst".
Het komt mij voor dat bij het zoeken van een antwoord op die vraag in het midden kan blijven of en in hoeverre een verkoper op zijn overeenkomstig art. 1303 B. W. gedane keuze tot nakoming mag terugkomen wanneer het geval, waarop die vraag betrekking heeft, zich afspeelt - geheel - buiten faill. Want buiten faill. richt zich de vordering tot ontbinding - in beginsel - alleen tot de koper, en gaat het bij de vraag of alsnog ontbinding gevorderd mag worden - in beginsel - alleen om een afweging van de belangen van de verkoper tegenover die van de koper. Bij de in casu aan de orde gestelde vraag gaat het echter mede - en wel primair - om een afweging van de belangen van de verkoper en die van de - overige - faill. crediteuren. Een verkoper toch, die zijn vordering tot betaling van de koopprijs ter verificatie aanmeldt, geeft daarmede te kennen - en wel aan de curator, en daarmede aan de door deze vertegenwoordigde schuldeisers zowel als failliet - dat hij zijne rechtsverhouding tot de failliet wil geldend maken op de wijze, als waarvan blijkt uit zijn aanmelding ter verificatie: door mede te delen - voor het bedrag van de door hem te vorderen koopsom - in de uitkeringen welke in en uit het faill. zullen geschieden, en daarmede: door deel te nemen - voor gemeld bedrag - in het faill. met zijne mededirecteuren - in beginsel - op voet van gelijkheid, als - concurrent - schuldeiser in en uit de boedel. Zulks met aanvaarding van de kans dat een accoord tot stand komt en dat alsdan zijn rechten uit de betrokken rechtsverhouding zullen zijn opgeheven door voldoening van het hem ingevolge het accoord verschuldigde (waarna immers voor hem eventueel niet meer dan een "natuurlijk" vorderingsrecht overblijft).
Heeft de verkoper aldus zijn wil tot geldendmaking van zijn rechtsverhouding tot de failliet - en daarmede tot de failliete boedel - bepaald, dan handelt hij m.i. in strijd met hetgeen redelijkerwijze van hem verlangd mag worden en met hetgeen de goede trouw eist, indien hij daarna eenzijdig en willekeurig zijn wilsbepaling wijzigt, door een vordering - tegen de curator - te gaan instellen tot ontbinding der koopovereenkomst, en door daarmede te kennen te geven dat hij het door hem verkochte en geleverde terugverlangt uit de boedel (of eventueel, voorzover dit geleverde niet meer te achterhalen is, schadevergoeding van de boedel), in afwijking van en tegenstelling tot zijn oorspronkelijke wilsbepaling: het door hem verkochte en geleverde aan de boedel te laten, hetgeen immers zijn oorspronkelijke wilsbepaling inhield, aangezien hij wist, of althans behoorde te begrijpen, dat hetgeen hij verlangde - verificatie voor de koopprijs - normaliter mede zou brengen verkoop van het door hem verkochte (indien nog in de boedel aanwezig) door de curator mèt de overige baten van de boedel, strekkende tot verhaal van de koopprijs èn van de vorderingen van de overige crediteuren, welk verhaal hij door zijn aanmelding ter verificatie blijk gaf te verlangen. En m.i. staat hem dit terugverlangen van het door hem geleverde in ieder geval niet meer vrij nadat - zoals i.c. - zijn vordering is geverifieerd en hij daarmede is erkend als deelgenoot voor zijn vordering tot betaling van de koopprijs. Dan toch zullen in ieder geval de (overige) belanghebbenden bij de boedel er op moeten kunnen rekenen dat de betrokken verkoper met hen het eens is en verlangt dat het geleverde als bate van de boedel en met de overige baten daarvan te gelde gemaakt zal worden ten behoeve van alle schuldeisers, waaronder de verkoper, die zich zelf als zodanig heeft aangediend en als zodanig is aanvaard door betrokkenen. Of dat, indien het betrokken goed reeds vóór het faill. door de (a.s.) failliet aan een derde is verkocht en geleverd, door de betrokken verkoper, als hij zich eenmaal heeft doen verifiëren, daarna niet alsnog getracht zal worden deze levering eventueel ongedaan te maken door een eventueel zakelijk werkende actie tot ontbinding, en met de in ieder geval uit de ontbinding voortvloeiende complicaties voor de boedel. Ware het anders, dan zou deze verkoper een behoorlijke afwikkeling van de boedel kunnen belemmeren, en onzekerheid en een eventuele verplichting tot herrekening kunnen scheppen op een wijze, welke m.i. willekeurig en ongeoorloofd geacht behoort te worden. Niets belette immers de verkoper zijn uiteindelijke wille-keuze onmiddellijk en tijdig te doen, zodat de schade aan zijn belangen als gevolg van een verkeerde keuze voor zijn risico behoort te komen (zeker wanneer hem tot aan de verificatie de tijd wordt gegeven zijn uiteindelijke keuze te bepalen), en zodat voor deze belangen niet behoren te wijken die van de overige belanghebbenden tot de boedel bij een afwikkeling daarvan, gelijk ze deze op grond van de houding van de verkoper redelijkerwijze mochten verwachten.
In het arrest van 20-12-1946, N. J. 1947, 59, heeft Uw Raad gesproken van "de beginselen van goede trouw en billijkheid, welke de rechtsverhouding tusschen de deelgenooten der ervengemeenschap mede bepalen", en in het arrest van 9 Mei 1952, R. v. d. W., No. 60, N.J.B. 1952, blz. 432, op overeenkomstige wijze van "de beginselen van goede trouw en billijkheid, die de rechtsverhouding tussen de deelgenoten in de ontbonden huwelijksgemeenschap mede bepalen". Het komt mij voor dat op overeenkomstige wijze de beginselen van goede trouw en billijkheid, die - ook - de rechtsverhouding tussen de deelgenoten in een faill. mede bepalen, medebrengen dat de verkoper, die zijn vordering tot betaling van de koopprijs ter verificatie heeft aangeboden, althans indien deze vordering eenmaal is geverifieerd, niet meer een vordering tegen de curator mag instellen tot ontbinding van de betrokken koopovereenkomst. (Aldus - voor een geverifieerde vordering tot betaling van de koopprijs - ook Molengraaff-Star Bussman, de Fw., vierde druk, blz. 210, noot 3, met vermelding van rechtspraak).
Het komt mij voor dat bij de beantwoording van de vraag of de betrokken verkoper aan zijn eens gedane keuze - althans na verificatie - gebonden is in het faill., in het midden kan blijven de vraag of en hoeverre hij aan die keuze ook gebonden blijft na faill., speciaal indien zich het geval voordoet, dat het Hof aldus omschreef, dat "het faill. door vereffening eindigt zonder dat aan hem een uitkering voor 100% van de koopprijs wordt gedaan".
Het Hof verklaart dat "niet is in te zien, waarom hem - zoals de redenering van de Rb. impliceert - vrij zou staan de door de aanbieding ter verificatie ingeslagen weg (namelijk tot invordering van de koopprijs) te verlaten na beëindiging van het faill., terwijl hij dit niet mocht, zolang die beeindiging nog niet heeft plaatsgevonden".
De reden van dit laatste - dat "hij dit niet mocht, zolang de beëindiging nog niet heeft plaats gehad" - is in het voorgaande gegeven: zijn mede-schuldeisers in het faill. mogen dit van hem verlangen op grond van hun belang bij een behoorlijke afwikkeling van de boedel. Een reden, die na de beeindiging van het faill. niet meer geldt.
Daarenboven zou ik de vraag of de verkoper na het einde van het faill. door vereffening nog bevoegd is ontbinding te vorderen indien hij daaruit niet ten volle is voldaan, ontkennend willen beantwoorden.
Wel geeft art. 1303 B. W. aan de schuldeiser de keus "om of de andere partij, indien zulks mogelijk is, tot nakoming der overeenkomst te noodzaken, of derzelver ontbinding te vorderen ...... " enz., maar het zich doen verifiëren voor de koopprijs betekent niet zonder meer een noodzaken tot de nakoming der overeenkomst. Is de schuldenaar failliet, dan weet de schuldeiser immers dat er van een noodzaken tot nakoming - zonder meer - geen sprake kan zijn, en dan weet hij of behoort hij althans te begrijpen, dat als normaal gevolg van het faill. de daarvoor in aanmerking komende baten van zijn schuldenaar volledig zullen worden te gelde gemaakt ter voldoening, voorzover mogelijk - en waarschijnlijk niet volledig - van hetgeen hij met zijn medeschuldeisers van de failliet te vorderen heeft. Door zich te doen verifiëren verlangt hij dus niet nakoming zonder meer, maar nakoming voor zover mogelijk, en wel langs de als waarschijnlijk te achten weg van te gelde making van alle activa van zijn schuldenaar (waaronder ook het door hem aan de failliet verkochte en geleverde, indien nog in de boedel aanwezig). Door zich te doen verifiëren geeft hij dus te kennen dat hij - hoewel behorende te begrijpen dat integrale voldoening van zijn vordering weinig waarschijnlijk is - de weg van - volledige - te gelde making van de activa van zijn schuldenaar (met zijn mede- schuldeisers) bewandelen wil. Is het nu redelijk te aanvaarden dat hij, als hij deze weg vrijwillig bewandeld heeft, en deze hem geen volle 100% heeft opgeleverd, daarna op zijn schreden mag terugkeren, en ontbinding mag vorderen? Het vorderen van ontbinding houdt toch in dat hij teruggave verlangt van het door hem geleverde, een teruggave, waarvan hij behoort te begrijpen (op het moment dat hij zich heeft doen verifiëren) dat deze normaliter na het einde van het faill., dus na de liquidatie van alle activa van de schuldenaar, niet meer mogelijk zal zijn.
Het komt mij voor dat aanvaard behoort te worden dat de verkoper, die zich voor de koopsom heeft doen verifiëren, zichzelf daardoor de weg tot het vorderen van ontbinding heeft afgesneden, niet alleen in het faill., maar ook daarna, indien dit is beeindigd door vereffening.
Doch hoe dit laatste zij, in het faill. zal hij m.i. om de hiervoor aangegeven redenen op de door hem gedane keuze in ieder geval niet meer mogen terugkomen, althans niet nadat verificatie van zijn vordering heeft plaats gehad.
Aangezien in casu - naar uit de alsnog aan te halen overweging uit het arrest van het Hof blijkt - de onderhavige vordering tot ontbinding tegen de curator is ingesteld nadat verificatie van de vordering tot betaling van de koopprijs had plaats gehad, heeft het Hof m.i. in ieder geval ten onrechte - op gronden, welke hiervóór werden bestreden - de ingestelde vordering tot ontbinding toegewezen, en ten onrechte vernietigd het vonnis a quo, waarbij toen-eiser, thans-verweerder - zij het op niet geheel dezelfde gronden als die welke hiervóór daartoe werden aangevoerd - niet-ontvankelijk werd verklaard in zijn vordering.
Het primaire deel van het middel acht ik dus - als hiervoor aangegeven - gegrond. Mocht Uw Raad ook aldus oordelen, dan zal het subs. deel van het middel niet aan de orde komen. Voor het geval Uw Raad anders mocht oordelen, merk ik omtrent dit subs. deel nog het volgende op.
Daarin wordt opgekomen tegen de overweging van het Hof, luidende: "dat ook, indien een veroordeling tot nakoming is uitgesproken, of, zoals in casu, de vordering tot nakoming in het faill. van de schuldenaar is erkend, de crediteur bevoegd is om - aldus zijn executie-rechten uit die veroordeling of erkenning prijs gevende - alsnog ontbinding der overeenkomst te doen uitspreken, daar meergenoemde bepaling hem die bevoegdheid slechts ontneemt, wanneer hij zijn wederpartij tot nakoming heeft genoodzaakt".
Het wil mij voorkomen dat niet blijkt dat het Hof met de geïncrimineerde woorden "aldus zijn executie-rechten uit die veroordeling of erkenning prijs gevende", meer zou hebben bedoeld, dan aan te geven dat het doen uitspreken van de ontbinding der overeenkomst onverenigbaar is met het recht nakoming te vorderen, zodat het eerste - het doen uitspreken, en daarmede deze uitspraak - belet alsnog het laatste te mogen vorderen, en dat met name niet blijkt dat het Hof in de aangehaalde overweging een oordeel zou hebben gegeven over de vraag of in casu verweerder - of in het algemeen een betrokkene - door het instellen der vordering tot ontbinding zijn executierechten uit de erkenning al dan niet - reeds - heeft prijs gegeven, zodat dit subs. deel van het middel, voorzover bedoelende dat het Hof vermeld oordeel wèl zou hebben gegeven, m.i. feitelijke grondslag mist.
Voorzover het middel stelt "dat in feite niet blijkt, dat de verkoper zich uit het faill. zou hebben teruggetrokken" - naar de omschrijving voor eiser bij pleidooi gegeven - wordt daarin m.i. een beroep gedaan op een feitelijke omstandigheid, welker vaststelling niet voor het eerst in cassatie kan worden verlangd.
Het subs. deel van het middel zou ik derhalve, indien het ten toets zou komen, ongegrond achten.
Ik concludeer dat Uw Raad het middel gegrond zal verklaren enz.