ECLI:NL:PHR:1964:AB3751, Parket bij de Hoge Raad, 04-11-1964, 745

Mr. Bakhoven.

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

Edelhoogachtbare Heren,

Als cassatiemiddel wordt gesteld dat het voorschrift van art. 42a der Onteigeningswet dat de pachter moet worden schadeloosgesteld in redelijke toepassing medebrengt dat, indien de uitkomst van de vergelijking van de inkomstenbelasting verschuldigd over het inkomen in het in aanmerking genomen aantal toekomstige jaren i.v.m. en na de onteigening met de inkomstenbelasting verschuldigd over het inkomen, zoals dit zonder de onteigening in die periode zou zijn geweest, voor de pachter nadelig is, dat belastingnadeel wordt vergoed, doch dat, indien de uitkomst van die vergelijking voor hem voordelig is, dit voordeel als irrelevant moet worden beschouwd omdat dit laatste voordeel geheel samenhangt met de bijzondere omstandigheden betreffende de financiën en de persoon van de onteigende pachter en daarom de onteigenende partij niet raakt.

Ten aanzien van de vergoeding van het in het middel bedoelde belasting-nadeel heeft zich bij Uw Raad een constante jurisprudentie ontwikkeld, krachtens welke met de fiscale consekwenties van een onteigening rekening wordt gehouden bij het bepalen der schadeloosstelling, een jurisprudentie die begint met het arrest van 26 april 1950 N.J. 1950 No. 823 en die is bevestigd bij het arrest van 25 juni 1958 N.J. 1958 No. 419. In laatstgenoemde arrest is overwogen dat het feit op zichzelf dat een inkomen na onteigening hoger zal zijn dan het zou zijn geweest zonder onteigening en dat dus meer inkomstenbelasting verschuldigd zou zijn dan zonder onteigening het geval zou zijn, of het feit, dat een inkomen na onteigening lager zal zijn dan het zou geweest zijn zonder onteigening en dat dus minder inkomstenbelasting verschuldigd zal zijn dan zonder de onteigening het geval zou zijn, geen grond oplevert om met die verschillen in verschuldigde belasting, welke nu eenmaal aan het genot van verschillende inkomens verbonden zijn, bij de bepaling van de door de onteigening te lijden schade rekening te houden. Waarom dit zo is vindt men op heldere wijze uiteengezet in de conclusie van de toenmalige Advocaat-Generaal Langemeijer bij het arrest van de H.R. van 25 mei 1955 N.J. 1958 No. 29: van het standpunt van het recht als samenhangend geheel is dan niet sprake van een voordeel of nadeel. Wel is sprake van voordeel of nadeel wanneer - zoals Langemeijer het uitdrukte in zijn conclusie - bepalingen, bedoeld om het beginsel van de draagkracht zuiverder te verwezenlijken en daartoe in den regel ook leidende, toch door hun globale regeling in afzonderlijke gevallen juist een bijzonder. sterke afwijking van het draagkrachtbeginsel kunnen teweegbrengen; (Zie ook Koster praeadvies N.J.V. 1959 blz. 250). Zo besliste de H.R. bij voormeld arrest van 25 juni 1958 dat van belastingschade, welke door de onteigening is veroorzaakt en voor vergoeding in aanmerking komt, sprake is in geval in de vergoeding, welke de onteigenden ter zake van de ontneming van hun eigendom ontvangen, posten voorkomen, die fiscaal als inkomen moeten worden beschouwd en waarvan meer of eerder belasting wordt geheven dan geheven zou zijn, indien dat zelfde inkomen zonder onteigening, anders verdeeld en op andere tijdstippen aan den onteigende zouden zijn toegevallen. In het reeds eerder genoemde arrest van 26 april 1950 werd behandeld een geval, waarin een tot een gekapitaliseerd bedrag toegekende schadeloosstelling naar de bepalingen van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 in het jaar, waarin de schadeloosstelling werd genoten, opbrengst van het bedrijf vormde, terwijl zonder de onteigening het als jaarlijkse winstderving aangenomen bedrag van jaar tot jaar opbrengst van het bedrijf zou hebben uitgemaakt. De progressiefactor in de inkomstenbelasting werkte hier ten nadele van de onteigende.

Deze jurisprudentie is de logische konsekwentie van de regel van onteigeningsrecht, dat de onteigende volledig schadeloos behoort te worden gesteld en dat de toe te kennen schadeloosstelling de onteigende in een financiële toestand zal moeten brengen gelijkwaardig aan dien waarin hij zich zou hebben bevonden indien de onteigening niet zou hebben plaatsgehad. Blijkens het arrest van Uw Raad van 18 dec. 1963 N.J. 1964 No.100 sluit deze regel in, dat de vergoeding niet beneden het bedrag der als gevolg van de onteigening te lijden schade mag blijven doch in beginsel ook niet boven dat bedrag mag uitgaan, en brengt dit mede dat bij de berekening van de schade, welke zal moeten worden vergoed, in beginsel de voor de onteigende uit de onteigening voortvloeiende nadelen met de daaruit voor hem voortvloeiende voordelen in vergelijking zullen moeten worden gebracht.

Uit de woorden "in beginsel" kan worden afgeleid, dat op deze regel een of meer uitzonderingen mogelijk zijn. In laatstgenoemd arrest overwoog de H.R. echter dat op deze regel slechts deze uitzondering dient te worden gemaakt dat voordelen, welke de onteigening medebrengt, niet in vergelijking mogen worden gebracht met het verlies van de werkelijke waarde van het onteigende bedoeld in art. 40 der Onteigeningswet, vermits uit dit artikel i.v.m. art. 41 dier wet moet worden opgemaakt, dat de werkelijke waarde van het onteigende als hoofdbestanddeel van de schadeloosstelling onverkort zal moeten worden vergoed. Ook Polak staat in zijn noot onder dit arrest in de N.J. op het standpunt dat de H.R. geen andere uitzondering erkent.

Nu wil het cassatiemiddel op bedoelde regel een tweede uitzondering introduceren, welke is ontleend aan een arrest van de H.R. van 25 mei 1955 N.J. 1958 No.29 over schadevergoeding bij onrechtmatige daad, waarbij dan aan dit arrest een zodanige uitleg wordt gegeven dat een voordeel, dat aan gelaedeerden wordt verschaft doordat de afzonderlijke belasting van de schadeloosstelling wegens gederfde inkomsten welke voor gelaedeerden, gelet mede op hun overige inkomsten, in aanmerking zou komen lager is dan de belasting waarvoor zij destijds voor die inkomsten zelf i.v.m. de hoegrootheid van hun inkomen zouden zijn belast, de vergoedingsplichtige niet alleen niet raakt, maar zelfs nooit kan raken, omdat dit voordeel geheel samenhangt met de bijzondere omstandigheden de financiën en de persoon van de gelaedeerden betreffende, welke in de betreffende jaren de factoren vormen waarnaar hun aanslag in inkomstenbelasting wordt geregeld, en dat dit voordeel den vergoedingsplichtige derhalve bij de bepaling van de voor de toegebrachte schade te geven vergoeding niet mag worden toegerekend.

De geachte pleiter voor eiser in cassatie wil de regel dat voordelen, welke de onteigening voor de onteigende medebrengt, niet aan de onteigenende partij mogen worden toegerekend indien daardoor zou worden verminderd de vergoeding voor het verlies van de in art. 40 der Onteigeningswet bedoelde werkelijke waarde, bij wijze van analogie aldus uitbreiden dat ook een belastingvoordeel als hiervoor genoemd, dat geheel samenhangt met de bijzondere omstandigheden de financiën en de persoon van de onteigende betreffende, niet aan de onteigenende partij mag worden toegerekend.

Nu is analogie in het recht alleen op haar plaats indien daarmede kan worden bereikt, dat voor gelijksoortige situaties ook gelijksoortige oplossingen kunnen worden gevonden, zodat een voor de ene situatie aangenomen rechtsbeginsel of rechtsregel ook kan worden toegepast in de andere gelijksoortige situatie.

Wanneer wij ons echter afvragen of de situatie bij het toekennen van de werkelijke waarde van het onteigende aan de onteigende gelijksoortig is aan die bij het ten goede doen komen van een belasting voordeel aan de onteigende, dan valt al dadelijk op dat de reden, waarom de onteigende volgens de jurisprudentie van Uw Raad de werkelijke waarde van het onteigende moet ontvangen een heel andere is dan die, waarom hem het belastingvoordeel deelachtig zou moeten worden bij de uitleg, welke eiser in cassatie heeft gegeven aan het arrest van 25 mei 1955. De werkelijke waarde moet hij ontvangen om de redenen vermeld in het arrest van Uw Raad van 16 mei 1923 N.J. 1923 blz. 909: uit de parlementaire behandeling van het ontwerp voor de artikelen 40 en 41 der Onteigeningswet blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat in ieder geval de werkelijke waarde zou worden vergoed; bijzondere omstandigheden betreffende de financiën en de persoon van de onteigende kwamen daaraan niet te pas. Deze bijzondere omstandigheden konden trouwens geen rol spelen zolang het beginsel van vergoeding van persoonlijke schade en van bedrijfsschade nog niet was erkend, en zulks geschiedde eerst 15 jaar later (arresten H.R. 7 maart 1864 w. 2569 en 23 dec. 1864 w. 2652). Bij het belastingvoordeel was echter de reden, waarom de H.R. in 1955 dit ten goede wilde doen komen aan de gelaedeerden juist gelegen in de bijzondere omstandigheden hun financiën en hun persoon betreffende, welke den vergoedingsplichtige niet raakten. In het Onteigeningsrecht daarentegen plegen de subjectieve omstandigheden van de onteigende bij het bepalen der schadeloosstelling wel degelijk een rol te spelen (zie b.v. H.R. 5 juni 1957 N.J.1957 No. 529).

Het cassatiemiddel gaat uit van de tekst van art. 42a der Onteigeningswet waarin staat, dat door de onteigende partij aan de pachter schadeloosstelling wordt betaald, waarbij blijkens de door de geachte pleiter voor eiser in cassatie gegeven toelichting onder schadeloosstelling moet worden verstaan de betaling van een bedrag aan de pachter van zodanige omvang dat er voor de pachter geen schade meer is.

In zijn praeadvies voor de N.J.V. 1959 heeft Verdam erop gewezen dat het recht geen algemeen vastomlijnd begrip schade kent (zie blz. 142). Het begrip schade treedt in zoveel nuances op dat een algemeen geldende grensbepaling ondoenlijk is. Schade bij onrechtmatige daad - aldus Verdam - behoeft niet dezelfde inhoud te hebben als schade bij overeenkomst (zie ook Köster, praeadvies N.J.V. 1959 blz. 225). In sterkere mate zal dit m.i. nog gelden t.a.v. schade uit rechtmatige daad en schade uit onrechtmatige daad.

Voorts wijst Verdam erop (blz. 143) dat iedere regeling van schadevergoeding tot uitgangspunt heeft het beginsel dat de eigenaar de schade aan zijn goed toegebracht moet dragen, terwijl de voordelen hem toevallen.

Alle regelingen van schadevergoeding zijn niet anders dan correcties op dit beginsel, correcties die door de billijkheid zijn ingegeven.

Of en in hoeverre plicht tot schadevergoeding en plicht tot afdracht van een voordeel bestaat hangt af van de aard der onderhavige rechtsbetrekking.

Köster (praeadvies blz. 262/263) ziet in de voordeelstoerekening niets anders dan een bepaald facet van de schadevaststelling. De behoefte aan duidelijke regels betreffende deze schadevaststelling heeft wel geleid tot een vergaande generalisering van de schadevergoedingsplicht, maar een algemene generalisering t.a.v. de schadeomvang via abstracte normen is niet mogelijk.

Verdam (praeadvies blz.170) wil aftrek toepassen wanneer het fiscale element zich zozeer met de schadefactor in de rechtsverhouding tussen partijen en daarmede met die rechtsverhouding zelf verweven heeft, dat het daarvan een wezenlijk bestanddeel is geworden. Voordeelsaftrek is voor hem evenals schadevergoeding primair niet een zaak van berekening maar een zaak van toerekening (blz. 187) . Hoe deze toerekening zal geschieden wordt m.i. bepaald door de aard der rechtsbetrekking.

En nu is het m.i. niet twijfelachtig dat de aard van de rechtsbetrekking tussen onteigenaar en onteigende een geheel andere is dan de aard der rechtsbetrekking tussen de pleger van een onrechtmatige daad en de gelaedeerde en dat dit verschil in aard ook verschillende konsekwenties zal hebben t.a.v. begrippen als schade, toerekening, causaliteit en voorzienbaarheid en t.a.v. de vraag of een abstracte dan wel een concrete schadeberekening moet worden toegepast. Ten aanzien van de causaliteit merkt Verdam op (blz.146 praedadvies) dat een leer der causaliteit alleen bevredigend werkt indien men de adaequatie van het oorzakelijk verband mede laat bepalen door de rechtsnormen en de eigenaardigheden van de onderhavige rechtsbetrekking.

Köster (Praeadvies blz. 220/221) zegt dat de rechter in alle gevallen, waarin hij schadevergoeding billijk acht een adaequaat causaal verband construeert en dat de beslissing of een schadeplichtige moet opkomen voor een bepaald gevolg van zijn daad uiteindelijk neerkomt op een kwestie van gevoel.

Bij Hofmann-Drion-Wiersma lezen wij op blz.141, dat het bij de voordeeltoerekening in wezen gaat om twee overwegingen:

Deze laatste vijf woorden plaats ik tussen aanhalingstekens, omdat de vraag of een voordeel alleen de benadeelde aangaat uit- eindelijk ook weer wordt bepaald door de billijkheid.

Nu zal bij een rechtsbetrekking die voortvloeit uit een onrechtmatige daad de tweede overweging veel zwaarder wegen. Het strijdt tegen ons gevoel voor rechtvaardigheid dat iemand die onrecht doet daar voordeel van heeft. Bovendien gaat van het in de tweede overweging neergelegd beginsel een preventieve werking uit (Köster Praeadvies blz. 207). Daartegenover staat dat het een algemeen belang is dat een onteigening niet meer kosten medebrengt dan nodig is om te zorgen dat de onteigende er financieel niet op achteruit gaat. Ons gevoel voor rechtvaardigheid eist opzichzelf niet dat de onteigende of de gelaedeerde bij onrechtmatige daad er beter op moet worden. Maar wanneer onrecht is gepleegd dan zal men een door de onrechtmatige daad veroorzaakt voordeel toch eerder nog liever doen toerekenen aan de gelaedeerde dan aan de onrechtpleger.

De aard van de rechtsbetrekking die bij onteigening ontstaat tussen onteigende en onteigenaar brengt mede, dat de benadeelde er door de onteigening niet beter op behoeft te worden. Eventuele voordelen behoren toe te vallen aan de gemeenschap, die het belang van alle burgers behartigt, mits de onteigende er maar niet minder op wordt.

De aard van de rechtsbetrekking die bij onrechtmatige daad ontstaat tussen de laedens en de gelaedeerde brengt mede, dat de laedens niet profiteert van een voordeel, dat al te zeer in de eigen sfeer van de benadeelde ligt (Hofmann-Drion-Wiersma blz. 143). Eventuele voordelen in de persoonlijke sfeer van de benadeelde gelegen behoren hem toe te vallen.

Ik meen dan ook dat er voor de door eiser in cassatie gewenste analogie geen gronden aanwezig zijn, en bij deze zienswijze behoef ik eigenlijk op het arrest van de H.R. van 25 nov. 1955 N.J.1958 No. 29 niet verder in te gaan. Ik wil echter niet nalaten erop te wijzen dat dit arrest met enige voorzichtigheid moet worden gehanteerd.

Vooreerst gaat het hier om slechts een arrest, dat bovendien van verschillende zijden en op verschillende punten nogal kritiek heeft ondervonden (Kingma Boltjes in zijn noot onder het arrest in de N.J., Hellema in B.N.B. 1956 No. 131, Köster in zijn praeadvies blz. 151). Verder bestaat over de interpretatie van dit arrest geenszins eenstemmingheid, in het bijzonder niet over de vraag of de voordeelstoerekening niet is toegepast wegens het ontbreken van het vereiste adequaat causaal verband (Hellema) of om redenen die buiten dit causaal verband liggen (Kingma Boltjes, Hofmann-Drion- Wiersma blz. 143). In de derde plaats manen de woorden in de laatste overweging over het eerste cassatiemiddel "in de omstandigheden in dit onderhavige geval" tot voorzichtigheid. Betwijfeld kan worden of de H. R. de schade steeds wil waarderen op een bruto bedrag zonder aftrek van eventuele belastingvoordelen voorzover deze niet geheel samenhangen met de bijzondere omstandigheden de financiën en de persoon van de gelaedeerde betreffende (vgl.Köster blz.251).

Het cassatiemiddel komt mij ongegrond voor en ik concludeer derhalve tot verwerping van het beroep en tot veroordeling van eiser in cassatie in de kosten op het beroep in cassatie gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,