K.
No. 10.296
Zitting 19 maart 1970.
Mr. van Oosten
Conclusie inzake
[de man]
contra
[de vrouw].
Edelhoogachtbare Heren,
Ter enquête, gehouden op 21 april 1967, zijn aan de zijde van de oorspronkelijke eiseres, [de vrouw], nu verweerster, als getuigen gehoord: [getuige 2], broeder van thans verweerster, en diens echtgenote, [getuige 3].
Het proces-verbaal van dit verhoor vermeldt, als verklaring van [getuige 2], onder meer:
"Zij (mijn zuster) zeide toen (in december 1963?) dat zij eens een keer wilde kijken of gedaagde (thans eiser) geld in zijn portefeuille had, omdat gedaagde haar een keer geen geld had gegeven", en voorts:
"Zij zeide verder toen dat zij twee brieven had gevonden in zijn portefeuille en vertelde dat deze brieven afkomstig waren van een nichtje [de man] van gedaagde waarin zij schreef over hotels en logeren, mijn zuster zei verder dat deze brieven geadresseerd waren aan het kantoor van gedaagde. Eiseres zei verder dat zij deze brieven niet goed had gelezen, omdat zij bang was dat gedaagde thuis zou komen. Ik heb haar nog gezegd: had ze maar bewaard. Daarop zei ze mij dat ze dat nooit gedurfd zou hebben. Ik heb zelf deze brieven niet gelezen. Uit wat mijn zuster mij verder zei bleek dat het voor haar een volkomen verrassing was dat dit nichtje met gedaagde in een hotel gelogeerd had, In dezelfde tijd heeft eiseres mij verteld dat zij in een notitieboekje van gedaagde bepaalde belevenissen van hem heeft opgetekend gevonden. Eiseres heeft mij verteld dat zij onder de data dat gedaagde in Goeree logeerde had aangetekend gevonden: Weekend [getuige 1], heerlijk gezwommen met [getuige 1] het nichtje [de man], dat reeds als getuige hier gehoord is, wordt [getuige 1] genoemd. Ik heb dit toen ook aan Mr. Stibbe medegedeeld. Mr. Stibbe heeft sinds mei 1963 bemoeienis met deze zaak. Toen gedaagde was teruggekomen uit Goeree, ik meen dat dit 1964 is geweest, heb ik hem gevraagd om eens bij mij en mijn vrouw te komen praten, ook over de kwestie of het niet verstandig zou zijn wanneer hij eens een tijdje uit huis zou gaan. Ik meen dat gedaagde toen inderdaad uit huis is gegaan en toen o.a. in Vreeland heeft verbleven.
Ik heb toen ook gevraagd hoe hij het gehad had in Goeree, hij heeft mij toen verteld dat hij daar alleen had gezeten, dat hij dat wel prettig vond, dat hij met de waard gesprekken had gehad, ook dat hij in Bruinisse was geweest, hij heeft toen echter niet verteld dat [getuige 1] daar ook was geweest. Ik heb toen inderdaad gevraagd of het daar niet saai was geweest want hij had mij verteld dat hij daar de enige gast in het hotel was. Ik heb vrij uitvoerig met hem over dit verblijf in Goeree gesproken, om der wille van de goede stemming. Hij heeft dus met geen woord gezegd dat bedoeld nichtje hem daar was komen opzoeken".
Hetzelfde proces-verbaal vermeldt, als verklaring van de getuige [getuige 3], onder meer :
"Het was in 1964 of 1965 dat eiseres mij verteld heeft dat zij in de portefeuille van gedaagde twee brieven had gevonden beiden geadresseerd naar zijn kantoor, welke afkomstig waren van de dochter [getuige 1], van een broer van gedaagde; volgens eiseres schreef dat nichtje in die brieven over hotels en logeren en begonnen die brieven met de aanhef: Lieve [de man] en ze eindigden met veel zoenen dan wel zoenen van [getuige 1]. Eiseres vertelde mij verder dat zij door die brieven het vermoeden had gekregen dat haar man en [getuige 1] samen in hotels gelogeerd hadden. Zekerheid heeft zij hieromtrent gekregen door het vorige getuigenverhoor, waar [getuige 1] als getuige is verschenen. Verder heb ik van eiseres vernomen dat zij in een notitieboekje van gedaagde onder die data dat hij in Goeree logeerde, mogelijk is dit geweest in de zomer van 1963, de aantekeningen had aangetroffen: Weekend [getuige 1], heerlijk gezwommen [getuige 1]. Gedaagde is een avond bij ons geweest en heeft verteld over zijn verblijf in Goeree, wij hebben hem toen beklaagd dat hij het er erg zwaar gehad moest hebben, hij heeft toen echter niet verteld dat bedoeld nichtje daar had gelogeerd".
Uiteraard kan door deze testimonia de auditu van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] niet meer bewezen worden dan het feit dat verweerster, de vrouw, destijds aan deze getuigen heeft medegedeeld wat zij volgens deze getuigen aan hen heeft medegedeeld. Door deze getuigenissen kunnen niet worden bewezen de door de vrouw aan [getuige 2] en [getuige 3] medegedeelde omstandigheden, waaronder de omstandigheden, vermeld in r.o. 4, a1. 2 van het bestreden arrest. Hoewel derhalve uit de getuigenissen van [getuige 2] en [getuige 3] niet kan blijken de door de vrouw, thans verweerster, aan [getuige 2] en [getuige 3] medegedeelde omstandigheid, dat de nicht van de man, nu eiser, brieven heeft geschreven aan zijn kantooradres met de aanhef "Lieve [de man]", en eindigende met de woorden "(veel) zoenen van [getuige 1]", heeft het Hof nochtans overwogen dat deze omstandigheid blijkt uit de verklaring van het echtpaar [getuige 2]-[getuige 3]. Dit wijst erop dat het Hof, anders dan eiser blijkens de toelichting van het middel onderstelt, de evengenoemde omstandigheid bewezen heeft geacht door de getuigenissen van [getuige 2] en [getuige 3]. Niet gewettigd is derhalve de onderstelling van de eiser dat het Hof de testimonia de auditu van het echtpaar [getuige 2]-[getuige 3] niet heeft gebruikt voor het bewijs van:
(1) de door de vrouw aan deze getuigen medegedeelde omstandigheid dat de nicht de voormelde brieven met aanhef en einde als voorschreven aan het kantooradres van de man heeft geadresseerd;
(2) de omstandigheid dat de man in zijn notitieboekje had genoteerd "Weekend [getuige 1]. Heerlijk gezwommen [getuige 1]", althans woorden van dergelijke strekking;
(3) de omstandigheid dat de man het bezoek van de nicht aan hem, de man, tegenover zijn vrouw heeft verzwegen.
Door het bestreden arrest wordt dan ook, naar het mij voorkomt, niet bewezen dat het Hof heeft geoordeeld " dat de omstandigheid, dat de man ten processe als zodanig niet heeft betwist hetgeen door beide voormelde getuigen is medegedeeld als aan hen door de vrouw overgebrachte bevindingen, het bewijs van de feitelijke juistheid van die bevindingen tot volledigheid heeft gebracht", noch ook, zoals de geëerde pleiter voor de verweerster heeft aangevoerd, dat het Hof uit het feit dat de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] hebben verklaard wat hun door de vrouw is medegedeeld, als bevindingen van de vrouw, vermoedens heeft geput voor de waarheid van die door de vrouw medegedeelde bevindingen, en derhalve van de in het voorgaande onder 1, 2 en 3 weergegeven omstandigheden.
Waar middel I, blijkens de toelichting daarvan, in zijn geheel berust op de onderstelling dat het Hof heeft geoordeeld " dat de omstandigheid, dat de man ten processe als zodanig niet heeft betwist hetgeen door beide voormelde getuigen is medegedeeld als aan hen door de vrouw overgebrachte bevindingen, het bewijs van de feitelijke juistheid van die bevindingen tot volledigheid heeft gebracht", en deze onderstelling door het bestreden arrest niet bewezen wordt, zal, althans naar het mij voorkomt, het middel bij gebreke van zijn feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden. Het is mij niet duidelijk geworden wat het Hof bedoelt met de woorden "als zodanig" in de zinsnede "dat hij (de man) als zodanig niet heeft betwist ( . . . )."
Het Hof heeft, naar mijn mening, de enkele omstandigheid dat de nicht één of twee aan des mans kantooradres gezonden brieven heeft geschreven met de aanhef "Lieve [de man]" en eindigende met "(veel) zoenen van [getuige 1]", niet als buitensporigheid in de zin van art. 288 B.W. aangemerkt, maar als een der omstandigheden waaronder de door het Hof bewezen geachte relatie tussen de man en zijn nicht als een buitensporigheid is aan te merken.
Derhalve mist onderdeel a van middel II feitelijke grondslag, omdat het er van uitgaat dat het Hof de evengemelde omstandigheid, handelingen van de zijde van de nicht, als een door de man begane buitensporigheid in de zin van art. 288 B.W. heeft aangemerkt.
Door 's Hofs arrest wordt niet bewezen dat het Hof de door de nicht geschreven brieven slechts als een vermoeden of begin van bewijs van het bestaan tussen de man en de nicht van oen tegenover de vrouw niet betamende verhouding heeft willen aanmerken,
De in de aanhef van onderdeel b van het tweede middel vermelde enkele omstandigheid is eveneens een der omstandigheden waaronder het Hof heeft aangenomen dat de bewezen geachte relatie tussen de man en de nicht als een buitensporigheid tegenover de vrouw is aan te merken. Hetzelfde geldt met betrekking tot de omstandigheid dat de man het bezoek van de nicht op Goeree aan het echtpaar [getuige 2]-[getuige 3] en aan de vrouw heeft verzwegen, alsook met betrekking tot de omstandigheid dat de man te Luxemburg met zijn nicht een vacantie heeft doorgebracht. Derhalve zou onderdeel b het lot van onderdeel a moeten delen.
In cassatie is niet de vraag aan de orde gesteld of de in middel II vermelde omstandigheden omstandigheden zijn, of kunnen zijn, waaronder de bewezen geachte relatie tussen de man en de nicht als een buitensporigheid in de zin van art. 288 B.W. is aan te merken, noch ook de vraag of een relatie, een betrekking, tussen een gehuwde man en zijn nicht wel een gedraging is van de man jegens zijn echtgenote. De Hoge Raad schijnt in het arrest van 10 mei 1925 (N.J. 1925, p.273) er van uit te gaan dat de in art. 288, lid 2, bedoelde buitensporigheid een handeling veronderstelt, wanneer hij overweegt dat het antwoord op de vraag, of een handeling van de ene echtgenoot jegens de andere al of niet een buitensporigheid is, menigmaal slechts kan worden gegeven door de handeling te bezien in het licht van andere feiten.
Ik concludeer tot verwerping van het beroep en tot compensatie van de kosten van het geding in cassatie in dier voege dat elke partij haar eigen kosten drage.
De Procureur-Generaal hij de Hoge Raad der Nederlanden,