V.
Nr. 4779/1128 request.
Mr. Kist.
Conclusie inzake:
v.o.f.TANDEM KOMMUNIKATIE KONSEPTEN
tegen
v.o.f. TENDUM VISUELE KOMMUNIKATIE.
Edelhoogachtbare Heren,
In deze zaak heeft de Rechtbank bevestigd de beschikking van 23 juni 1975 van de Kantonrechter, waarbij (thans) verzoekster in cassatie werd gelast haar handelsnaam op zodanige wijze te veranderen, dat de gestelde en aangenomen onrechtmatigheid jegens (thans) verweerster in cassatie wordt opgeheven.
Er worden vier middelen van cassatie voorgedragen. Het eerste stelt, dat de Rechtbank ten onrechte geen recht heeft gedaan op het betoog van verzoekster dat gerekwestreerde geen economische eenheid vormt, een akte van vennootschap ontbeert, niet is ingeschreven in het Handelsregister, derhalve geen vennootschap onder firma is, ten onrechte zich aldus in rechte heeft gepresenteerd, derhalve niet ontvankelijk had dienen te worden verklaard in haar verzoek in prima.
Naar het mij voorkomt mist dit middel feitelijke grondslag, omdat de Rechtbank op het in het middel bedoelde betoog wel heeft recht gedaan en grief I heeft verworpen met de volgende overwegingen: "Appellante heeft deze grief zakelijk aldus toegelicht dat geïntimeerde alle kenmerken van een onderneming (bedrijfsvoering, een economische eenheid, oogmerk van winst) mist. Tekenend acht zij dat geïntimeerde zich niet in het Handelsregister heeft laten inschrijven en niet in het telefoonboek voorkomt, terwijl van een gemeenschappelijke boekhouding of werkzaamheid geen sprake is en zelfs geen akte van vennootschap bestaat.
De grief wordt ten onrechte voorgedragen omdat deze zich niet laat rijmen met de wijze waarop appellante zich in de kantongerechtsprocedure over geïntimeerde heeft uitgelaten. In haar verweerschrift spreekt zij daar van "het beperkt publiek waartoe elk dezer bedrijven zich respectievelijk wendt ... ";
"naam en bedrijf zijn van dermate onbetekenende omvang ... "; "een obscure firma Tendum ... "; "de bedrijven richten zich op een verschillend publiek ... ". Ook bij de eerste mondelinge behandeling op 9 juni 1975 is appellante nog van oordeel dat "het verschil in tijdstip van vestiging der ondernemingen miniem is" en dat "de beide firma's op afzonderlijk gebied werkzaam zijn".
Echter, ook al zou appellante dit verweer aanstonds hebben gevoerd, dan zou haar dit toch niet gebaat hebben, omdat de Handelsnaam het bestaan van een onderneming reeds aanneemt indien in georganiseerd verband het oogmerk om materieel voordeel te behalen aanwezig is. Zodanig verband blijkt uit de door geïntimeerde overgelegde en door appellante niet bestreden bewijsstukken, te weten: een cultureel jongerenpaspoort 1974/75 en een carte passeport des jeunes 1974/75, een affiche betreffende de musical "een kannibaal als jij en ik" en het gebruikte briefpapier, waarop telkens vermeld staat "TENDUM".
Genoemd oogmerk acht de rechtbank aanwezig nu appellante hieromtrent heeft opgemerkt: "Aangenomen mag worden dat de personen welke zich onder de naam van geïntimeerde aandienen winst beogen";".
Hierbij dient opgemerkt te worden dat de Rechtbank de voor haar aangevoerde grief I aldus heeft verstaan, dat deze, zakelijk weergegeven, luidde: "Ten onrechte heeft de Kantonrechter geoordeeld dat geïntimeerde een onderneming is". Waar het hier uitlegging van een processtuk betreft, kan in cassatie tegen deze feitelijke opvatting van de Rechtbank aangaande het bedoelde, in het beroepschrift neergelegde betoog niet met goed gevolg worden opgekomen. Gelet op deze feitelijke uitleg van de grief moet geconstateerd worden dat de Rechtbank wel degelijk heeft recht gedaan op het in het middel bedoelde betoog, zodat het middel moet falen bij gebreke aan feitelijke grondslag.
Middel II verwijt de Rechtbank a) verzuimd te hebben in haar oordeel te betrekken de klacht van verzoekster dat gerekwestreerde geen economische eenheid vormt en in dit opzicht nagelaten te hebben haar beschikking deugdelijk te motiveren en b) ten onrechte in dit verband verworpen te hebben de grief dat gerekwestreerde geen onderneming is. Voorts bevat de toelichting op dit middel nog een klacht c) nl. tegen de wijze waarop de Rechtbank ter verwerping van haar grief zich heeft bediend van haar uitlatingen in prima als zouden daardoor een aantal van haar klachten gedekt zijn. Eerst in de loop van de behandeling is verzoekster duidelijk geworden dat haar wederpartij niet voldeed aan de op pag. 3 van het beroepschrift vermelde eisen. Zij heeft haar standpunten daaraan toen aangepast. Niet is in te zien hoe de wet haar zulks zou verbieden, aldus de toelichting.
Naar het mij voorkomt mist het door mij sub a aangeduide verwijt feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft blijkens de bewoordingen van haar eerste overweging ad grief I bedoelde klacht wel degelijk in haar overwegingen betrokken en die klacht implicite afgewezen. De Rechtbank heeft immers de stelling van destijds-appellante dat geïntimeerde alle kenmerken van een onderneming (bedrijfsvoering, een economische eenheid, oogmerk van winst) mist, in haar geheel verworpen, m.a.w. ook wat betreft het kenmerk van een economische eenheid.
Wat betreft de twee andere klachten (b en c) merk ik het volgende op .
De verwerping van grief I door de Rechtbank in haar beschikking berust op twee gronden, waarvan de laatste (alinea 3 op blz. 3 van de beschikking) blijkens de aanhef van bedoelde overweging ("ook al zou appellante dit verweer aanstonds hebben gevoerd dan zou haar dit toch niet gebaat hebben ... ") het karakter van een overweging ten overvloede draagt. Tegen een dergelijke overweging kan slechts dan worden opgekomen, indien de eerste grond waarop de beslissing rust, ondeugdelijk is. Derhalve zal eerst onderzocht moeten worden, of het bezwaar van verzoekster tegen de primaire door de Rechtbank aangenomen grond juist is. Dit nu lijkt mij niet het geval te zijn. Juist is, dat in de rekestprocedure grote vrijheid heerst en dat bij de vormvoorschriften betreffende deze procedure een verbod tot het voeren van een verweer als in casu is geschied niet is te vinden. (Zie H.R. 21 maart 1975 N.J. 1976-464 m.n. W. H. H. ). Maar anderzijds kan, dunkt mij, de Rechtbank niet het recht worden ontzegd zulk een verweer te verwerpen op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. De Rechtbank is kennelijk van oordeel geweest (en m.i. kunnen zijn) dat de posita van (toen) geïntimeerde in de Kantongerechtsprocedure dermate met de in appel aangenomen houding in strijd waren, dat reeds op die grond het verweer niet kon worden aanvaard. Daarbij heeft de Rechtbank blijkbaar niet aannemelijk geacht dat (thans) verzoekster eerst in de loop van de procedure duidelijk is geworden dat haar wederpartij geen onderneming was.
Waar, althans naar mijn oordeel, de primaire door de Rechtbank aangenomen grond van haar beslissing deugdelijk is, wordt m.i. tevergeefs opgekomen tegen de overweging ten overvloede.
Zou Uw Raad hierover anders oordelen, dan moge ik opmerken, dat de door mij onder b) aangeduide grief m.i. niet tot cassatie zal kunnen leiden, omdat, de Rechtbank, al zou zij, naar het middel betoogt, een te ruim criterium voor het begrip onderneming hebben aangelegd, niettemin tot een juiste beslissing is gekomen.
Middel III stelt dat de Rechtbank ten onrechte het beroep op art. 23 W.v.K. heeft verworpen. Dienaangaande merk ik op, dat het oordeel van de Rechtbank, dat inschrijving in het Handelsregister voor de erkenning van een handelsnaam niet (meer) beslissend is in overeenstemming is met de jurisprudentie van Uw Raad (H. R. 12 juni 1942 N.J. 1942-571). De Handelsnaamwet bestrijkt een ander, ruimer terrein dan de Handelsregisterwet en bestrijkt ook gevallen, waarvoor geen verplichting bestaat tot inschrijving in het Handelsregister. De Handelsnaamwet stelt bedoelde inschrijving ook niet als voorwaarde voor de door haar geboden bescherming. Elke "onderneming" geniet deze bescherming op grond van haar karakter van onderneming. Bij het beantwoorden van de vraag of men met een onderneming te doen heeft, kan men sedert 1954 uitsluitend zien naar de ratio van de Handelsnaamwet zonder rekening te houden met de consequenties die de Handelsregisterwet aan het bestaan van een onderneming verbindt (verplichting tot inschrijving en betaling) . Aldus S. Boekman "de Handelsnaam" blz. 20, die voorts als doel van de Handelsnaamwet noemt bescherming van rechtmatig gevoerde handelsnamen en bestrijding van misleidende handelsnamen en, m.i. terecht uit dit doel afleidt dat ruimere toepassing van de wet gewenst is. Het komt mij daarom voor, dat voor wijziging van de jurisprudentie, zoals het middel suggereert, geen aanleiding bestaat. Wat betreft de klacht dat in casu niet is gebleken van een openbaar en kenbaar zich manifesteren van de onderneming van verweerster in cassatie, merk ik op dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat verweerster in cassatie haar optreden en activiteiten in twee vakbladen heeft aangekondigd. Art. 31 Handelsregisterwet komt, zoals verweerster in cassatie terecht opmerkt, in de onderhavige procedure niet aan de orde en ziet op een andere situatie dan de onderhavige.
Middel IV stelt dat de Rechtbank verzoeksters grief dat verwarring niet te duchten zou zijn ten onrechte van de hand heeft gewezen. Ook dit middel wordt naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. De Rechtbank heeft bedoelde grief verworpen op grond van de volgende overwegingen: "Volgens appellante is het terrein waarop partijen werkzaam zijn zò gespecialiseerd, dat geen ingewijde zich in de door partijen gevoerde namen zal vergissen alsmede dat slechts een deskundige kan uitmaken of verwarring door het normalen publiek wel te duchten is. Dit betoog treft geen doel. Beslissend is slechts of de betrokken handelsnaam dok onderscheidend vermogen heeft voor normaal oplettend publiek dat niet tot de categorie behoort waarop de onderneming zich meer in het bijzonder richt, zoals b.v. leveranciers. Nu beide ondernemingen zich bewegen op het terrein van de reclame in de ruime zin, terwijl geïntimeerdes stelling van reeds plaatsgevonden verwarring onvoldoende bestreden is gebleven, is ook deze grief ongegrond". Het middel stelt nu, dat de Rechtbank een onjuist (te ruim) begrip "publiek" heeft gehuldigd door dat begrip uit te breiden tot buitenstaanders zoals leveranciers. Waar het gaat om de bescherming van de "handelsnaam" dient deze bescherming te geschieden binnen de sfeer van de "handel" en moet het publiek in de zin van de handelsnaamwet derhalve zijn het publiek waarop deze handel gericht wordt.
Deze stelling is echter in strijd met de jurisprudentie van Uw Raad zoals blijkt uit H.R. 23 nov. 1951 N.J. 1952-757 waarin is geoordeeld dat het in overeenstemming is met de strekking van art. 5 van de Handelsnaamwet dat onder "publiek" niet alleen worden begrepen mogelijke afnemers, maar ook leveranciers van partijen en eventuele gegadigden naar een dienstbetrekking bij haar. (Zie ook H.R. 6 okt. 1949 N.J. 1949-636, waarin onder publiek ook de aspirant-werknemers van de onderneming worden gerekend). De Rechtbank is derhalve bij haar (feitelijk) oordeel dat bij het publiek verwarring te duchten is niet van een onjuiste opvatting omtrent het begrip publiek uitgegaan.
Geen der voorgestelde middelen gegrond bevindend concludeer ik tot verwerping van het beroep.
Parket, 19 oktober 1976.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,