JK
Nr .: 11.511
Zitting 22 juni 1979
Mr. Franx.
Conclusie inzake:
[verzoeker] [verweerder].
Edelhoogachtbare Heren,
Eiser tot cassatie ([verzoeker]) heeft op 19 juli 1968 een in kort geding gewezen vonnis van het Gerecht in eerste aanleg te Curaçao d.d. 14 juni 1968, dat bij kort geding-vonnis d.d. 10 juli 1968 uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, ten laste van verweerder in cassatie ([verweerder]) doen executeren en daartoe de bij [verweerder] in gebruik zijnde bar "El Morocco", gevestigd aan het [a-straat 1] te Curaçao, doen ontruimen. Eveneens op 19 juli 1968 werd genoemd vonnis van 14 juni 1968 in hoger beroep vernietigd door het Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen; cassatieberoep tegen dit appèlvonnis werd verworpen door HR 7 november 1969, NJ 1970, 35. De ontruiming geschiedde door een deurwaarder die daartoe alle tot [verweerder]'s bedrijf behorende zaken zoals inventaris-goederen en drankvoorraden, voorzover in bedoelde bar aanwezig, op het [a-straat 1] heeft geplaatst.
Bij vonnis van 29 november 1976 wees voornoemd Gerecht in eerste aanleg [verweerder]'s vordering tot vergoeding van de tengevolge van de onrechtmatige ontruiming geleden schade toe. In het door [verzoeker] ingestelde hoger beroep heeft het Hof van Justitie bij tussenvonnis van 28 juni 1977 [verweerder] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt, dat hij als gevolg van de litigieuze ontruiming schade heeft geleden op de wijze en in de omvang als door hem in zijn inleidend verzoekschrift gesteld. Bij eindvonnis van 25 april 1978 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, voor zover in cassatie nog van belang, aan [verweerder] een schadevergoeding van f 1000, - wegens het verloren gaan van een gedeelte van zijn drankvoorraad en f 10.000,- wegens het verloren gaan van inventarisgoederen, toegewezen. In het navolgende zal ik mij, ter vermijding van misverstanden, houden aan de nummering die in het dossier van [verzoeker] aan de rechtsoverwegingen van de bestreden appèlvonnissen is gegeven.
[verzoeker] heeft zich van beide appèlvonnissen in cassatie voorzien en voert daartegen een middel aan, samengesteld uit zeven onderdelen (A tot en met G). Onderdeel A behelst een generale klacht die ten opzichte van de volgende onderdelen een inleidend karakter heeft en daarom geen zelfstandige bespreking behoeft.
In cassatie behoort er, zoals in onderdeel B wordt opgemerkt, van worden uitgegaan dat de ontruiming ten onrechte heeft plaats gevonden, gelijk het Hof in de 12e en 13e rechtsoverweging van het tussenvonnis heeft beslist, en dat [verzoeker] gehouden is de schade, die [verweerder] als gevolg van de ontruiming heeft geleden, te vergoeden. Vergelijke over "onrechtmatigheid" van een ontruiming ter executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard doch naderhand vernietigd vonnis: HR 13 juni 1913, NJ 1913, p. 782, W 9531 (E.M.M.); HR 27 december 1929, NJ 1930, p. 1433; Paul Scholten, WPNR 2310 en 2311; de noot van Meijers, sub 2, onder HR 26 januari 1934, NJ 1934, p. 1021; HR 1 mei 1964, NJ 1965, 339 (J.H.B.); de noot van Veegens onder HR 15 april 1964, NJ 1965, 331; de noot van Heemskerk onder HR 8 oktober 1975, NJ 1977, 485; de losbladige "Onrechtmatige daad" I nr. 277; en de overige, in een en ander vermelde vindplaatsen. Onderdeel B bevat de grief dat het Hof heeft miskend dat het noodzakelijke causale verband tussen de ontruiming en de gestelde schade als vorenomschreven, ontbreekt, aangezien die schade eerst na de ontruiming is ontstaan; immers de drank is na de ontruiming door het publiek ontvreemd en de inventarisgoederen zijn pas verloren gegaan nadat [verweerder] die (na de ontruiming) tot zich had genomen, op een zgn. pick-up had geladen, getransporteerd naar de onmiddellijke omgeving van de politiepost op het Rif-fort en in één der bogen daarvan achtergelaten.
Alvorens daar nader op in te gaan, moge ik aandacht besteden aan de in onderdeel B, sub "N.B.", opgenomen klacht over de 11e rechtsoverweging van het tussenvonnis. Het Hof zou daar de ontruiming ten onrechte als "vrij chaotisch" gekwalificeerd hebben. Deze klacht mist feitelijke grondslag; het Hof geeft in die rechtsoverweging slechts een kwalifikatie van [verzoeker] zelf weer, die klaarblijkelijk bij pleidooi in appèl is gelanceerd (vergelijke de pleitnota van [verzoeker] raadsman, p. 2 sub 5).
Het onderdeel stelt aan de orde de vraag naar de omvang van [verzoeker] aansprakelijkheid ter zake van de onrechtmatige ontruiming; diens aansprakelijkheid zelf staat, zoals reeds bleek, in cassatie in beginsel vast. Ik moge voorop stellen dat de omstandigheid, dat de schade niet reeds tijdens maar pas na de ontruiming is ontstaan, [verzoeker] aansprakelijkheid deswege niet uitsluit. Daarvoor is immers voldoende dat de schade, op welk moment ook ingetreden, door de ontruiming is veroorzaakt.
Het zij mij vergund thans eerst de onderdelen D en E te bespreken. Onderdeel D richt zich tegen r.o. 14 van het tussenvonnis, waarin het Hof oordeelt dat "het risico" voor de schadelijke gevolgen van de ontruiming bij [verzoeker] behoort te worden gelegd. Het onderdeel acht dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk, nu het Hof niet duidelijk heeft gemaakt wat onder "het risico" moet worden verstaan. Het komt mij voor dat deze grief niet opgaat. Het Hof bezigt de term "risico" in de rechtsoverwegingen 11, 12, 13 en 14 en sluit zich
daar kennelijk aan de gebruikelijke terminologie, zoals die in de door mij vermelde vindplaatsen voorkomt, aan. R.o. 14 legt verband met de voorafgaande rechtsoverwegingen door daaruit een bepaalde consequentie ten aanzien van de "risico-"vraag te trekken. Het Hof bedoelt met "risico" in r.o. 14 klaarblijkelijk het risico dat het geëxecuteerde vonnis later door de appèlrechter zou worden vernietigd. Het is dat risico dat door [verzoeker] is genomen toen hij deed executeren (r.o. 13) en waarvan hij de schadelijke gevolgen heeft te dragen (r.o. 14). De gedachtengang van het Hof lijkt mij duidelijk en begrijpelijk en in overeenstemming met het eerder vermelde uitgangspunt, dat de ontruiming onrechtmatig was jegens [verweerder] en schadeplichtigheid van [verzoeker] in het leven heeft geroepen; ik moge verwijzen naar het voren betoogde en de in dat verband genoemde rechtspraak en litteratuur. Dat aan bedoeld "risico" een grens gesteld moet worden in die zin, dat alleen de door de ontruiming veroorzaakte schade door [verzoeker] aan [verweerder] behoort te worden vergoed, ligt voor de hand en is door het Hof in r.o. 14, waar "de schadelijke gevolgen" van de ontruiming niet nader worden omlijnd, geenszins miskend. Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van r.o. 14, ontbeert het feitelijke grondslag. Een en ander zo zijnde kan onderdeel D, naar mijn mening, niet tot cassatie leiden.
Onderdeel E keert zich tegen r.o. 16 van het tussenvonnis. Deze rechtsoverweging draagt echter, als ten overvloede gegeven, 's Hofs verwerping vav het tweede onderdeel van appelgrief 3 (r.o. 15) niet, zodat reeds daarom onderdeel E faalt.
Voor het overige bestrijdt het middel, in de onderdelen B, C, F en G, de beslissingen die het Hof in het eindvonnis heeft gegeven omtrent verschillende aspecten van de causaliteitsvraag, nl. de vraag welke de door de ontruiming veroorzaakte schade is geweest. Het was omtrent die vraag dat het tussenvonnis van het Hof naar aanleiding van het eerste onderdeel van de derde appèlgrief (r.o. 17-19) een bewijsopdracht verstrekte. Ik kom, op grond van hetgeen ik over de onderdelen B, D en E heb betoogd, tot de conclusie dat het beroep tegen het tussenvonnis d.d. 28 juni 1977 behoort te worden verworpen.
Volledigheidshalve merk ik op dat niet is gebleken, dat de onderhavige casus verbonden is aan enige andere rechtssfeer of rechtsorde dan die van de Nederlandse Antillen, zodat Nederlands- Antilliaans recht toepasselijk is. Dit punt is, naar ik meen, echter niet van praktisch belang, nu niets er op wijst dat op het stuk van causaliteit ten deze verschil bestaat tussen het recht van de Nederlandse Antillen en Nederlands recht (in engere zin).
De vraag, welke schade moet worden beschouwd als te zijn veroorzaakt door een onrechtmatige daad, heeft reeds tot zeer veel rechtspraak en literatuur aanleiding gegeven. Ik moge volstaan met een verwijzing naar de recente publicatie van G.H.A. Schut in RM Themis 1978, p. 380-403, waarin de belangrijkste arresten van Uw Raad en verdere literatuur worden genoemd. Schut gaat met name in op art. 6. 1.9.4 NBW, luidende: "Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend." Hierdoor is de in het voorontwerp nog gevolgde leer van de adaequate veroorzaking vervangen door die van de (redelijke) toerekening (geïnspireerd door Köster en Bloembergen), waarin de voorzienbaarheid van de van de schade niet meer de enige en alles beheersende maatstaf is. De toerekening hangt mede, of mogelijk uitsluitend, af van andere omstandigheden van het geval, waarbij met name van belang zijn de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Het is daarom nuttig de gevallen van aansprakelijkheid en schade te groeperen in categorieën waarvoor dan min of meer algemeen geldende regels kunnen worden ontwikkeld. De recente arresten van de Hoge Raad betreffen voor het merendeel ongevallen waarbij auto's betrokken zijn: aanrijdingen e.d. (zie Schut, a.w., p. 381). Ik acht het niet aannemelijk dat Uw Raad, na in die zaken voor de toerekeningsleer te hebben geopteerd (een duidelijk voorbeeld is na te noemen arrest van 1 juli 1977), thans zou terugkeren tot de leer der "zuivere" adequate veroorzaking, ook al is het onderhavige geval er een van een type dat zich sedert HR 20 maart 1970, NJ 1970, 251 (G.J.S. ) - "Waterwin- gebied"-arrest, de eerste uitspraak waarin de toerekeningsgedachte werd toegepast - nog niet heeft voorgedaan. Vergelijke over de verhouding tussen de beide leren de noten onder HR 1 juli 1977, nl. van G.J. Scholten in NJ 1978, 84 en van W.C.L. van der Grinten in Ars Aequi 1978 p. 451-454. In de onderhavige zaak heeft het Hof in zijn eindvonnis vastgesteld, dat de ontruimende deurwaarder een gedeelte van de drankvoorraad (r.o. 3) en de inventaris (r.o. 6 en 7) op het [a-straat 1] heeft geplaatst, dat het toegestroomde publiek zich vervolgens aan de drankvoorraad heeft vergrepen (r.o. 3) en dat [verweerder] een groot gedeelte van de inventaris op een zgn. pick-up heeft geladen en naar het in de nabijheid gelegen Rif-fort, in de omgeving van de politiepost aldaar, heeft vervoerd, waar het de volgende dag bleek te zijn verdwenen (r.o. 6 en 7). Ten aanzien van "de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust" (art. 6. 1.9.4) zij opgemerkt, dat de ontruiming op het moment dat hij werd uitgevoerd, berustte op een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis en in die zin toen niet onrechtmatig was, maar achteraf - nl. na vernietiging van dat vonnis - is gebleken onrechtmatig te zijn geweest. Onder deze omstandigheden geldt voor de aansprakelijkheidsvraag m.i. het causaliteitscriterium dat wordt aangehouden voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, daargelaten of die ontruiming in alle opzichten onder de kwalifikatie "onrechtmatige daad" kan worden gebracht. Dit zou misschien anders kunnen zijn indien ten tijde van de ontruiming in het algemeen niet voorzienbaar was dat het vonnis krachtens hetwelk werd ontruimd, zou worden vernietigd. Dat kan echter in het onderhavige geval niet als uitgangspunt worden aanvaard: de executerende crediteur moet er rekening mee houden dat zijn titel in hoger beroep kan worden vernietigd en in de onderhavige zaak waarin de vernietiging door de appèlrechter op de dag van de ontruiming werd uitgesproken, moet worden aangenomen dat [verzoeker] toen hij opdracht tot ontruiming gaf, minstgenomen wist dat [verweerder] hoger beroep had ingesteld. De vernietiging was voor [verzoeker] dan ook als reële mogelijkheid voorzienbaar. Ik verwijs wederom naar de reeds vermelde vindplaatsen.
Over de feitelijke toedracht, zoals door het Hof in zijn eindvonnis vastgesteld, is in eerste aanleg in wezen niets door partijen gesteld. In zijn memorie van grieven voert [verzoeker] daaromtrent aan dat hem over de gang van zaken bij de ontruiming niets bekend is en dat [verweerder] zijn stelling, dat als gevolg van de ontruiming goederen ter waarde van de gevorderde bedragen verloren zijn gegaan, dient te bewijzen. Bij memorie van antwoord stelt [verweerder], naar aanleiding van de derde appèlgrief, o.m. : "Appellant heeft niettegenstaande het Hofvonnis van diezelfde dag, in diens tegenwoordigheid uitgesproken, het gehuurde doen ontruimen, met alle consequenties van dien. Hij deed de goederen op het [a-straat 1] plaatsen ten prooi aan het publiek, zodat deze verloren gingen ........ Dat deed appellant op eigen risico met alle gevolgen van dien. Geïntimeerde kon daar "en plein public" zijn goederen niet beschermen. Dat had appellant - die, als gewaarschuwd man, ontruimde - moeten doen. " Ten pleidooie rept dan [verzoeker] raadsman, als gezegd, van een " ...... als gevolg van een per definitie vrij chaotische gedwongen ontruiming .... " verloren gaan van goederen en maakt de raadsman van [verweerder] gewag van " .... zonder enige voorzorg of bewaking "en plein public" op het [a-straat 1] .... " plaatsen, " ... ten prooi aan dit publiek". Na 's Hofs tussenvonnis heeft [verweerder], in persoon inlichtingen verstrekkende, de in r.o. 6 van het eindvonnis vermelde verklaring afgelegd omtrent de inventarisgoederen en zijn enkele getuigen gehoord, van welk een en ander het zich bij de stukken bevindende proces-verbaal is opgemaakt. In zijn conclusie na enquête gaat [verzoeker] niet in op het verloren gaan van het op het [a-straat 1] "en plein public" geplaatste gedeelte van de drankvoorraad; hij wijst er op dat causaal verband tussen de ontruiming en het verdwijnen van de inventarisgoederen ontbreekt omdat [verweerder] volgens zijn eigen verklaring deze goederen na de ontruiming zelf in bezit heeft genomen en vervoerd. Tegen deze laatste stelling voert [verweerder], in zijn conclusie van antwoord na enquête, verweer.
Het komt mij voor dat het Hof, in het licht van hetgeen aldus in hoger beroep over en weer was aangevoerd, niet gehouden was nader te motiveren waarom het verloren gaan van de op het [a-straat 1] geplaatste drank een gevolg is geweest van de ontruiming. In wezen immers had [verzoeker] dat causale verband erkend, althans onvoldoende betwist. Het plaatsen van de drank, overdag, op het [a-straat 1], "en plein public", is kennelijk door beide partijen beschouwd als een handeling waaraan het risico dat het publiek zich aan die drank zou vergrijpen, van nature is verbonden. In debat was slechts voor wie dat risico behoort te worden gebracht. Waar het Hof in r.o. 3 overweegt dat "het publiek bij dergelijke gelegenheden nu eenmaal niet werkeloos blijft toekijken", heeft het Hof niet slechts gedoeld op de ontruiming zelf maar ook op hetgeen zich onmiddellijk daarna heeft afgespeeld en pleegt af te spelen. De in onderdeel F veronderstelde mogelijkheid dat het Hof slechts is uitgegaan van wat het publiek tijdens de ontruiming deed of pleegt te doen, moet m.i. daarom worden afgewezen. Het Hof sluit zich, dunkt me, aan bij hetgeen partijen zelf hebben aangevoerd en ziet daarin bovendien een toepassing van een ervaringsregel met het bestaan waarvan ook [verzoeker] rekening had moeten houden. Naar mijn mening stond het aan het Hof vrij zijn oordeel mede op bedoelde ervaringsregel te doen steunen; vergelijke Vriesendorp, "Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden" - diss. 1970 - nrs. 60 en 61; Veegens, "Cassatie" - 1971 - nr. 103. Het is op grond hiervan dat m.i. onderdeel F moet falen.
Klaarblijkelijk is het Hof ten aanzien van de inventarisgoederen van hetzelfde uitgangspunt uitgegaan. In beginsel is het "verdwijnen" daarvan, kennelijk als gevolg van ontvreemding door een offmeer onbekenden, te beschouwen als voor risico van [verzoeker] komend gevolg van de ontruiming. Het niet of onvoldoende beschermd op het [a-straat 1] achterlaten van de drank en de inventarisgoederen komt voor rekening van [verzoeker]. Nu de ontruiming als zodanig onrechtmatig is geweest, geldt rechtens dat het nemen van maatregelen ter beveiliging op de weg van [verzoeker] had gelegen. Onbesproken kan blijven of de bij een geheel rechtmatige ontruiming door de executant ten opzichte van de geëxecuteerde in acht te nemen zorgvuldigheid (vgl. hierover HR 20 december 1940, NJ 1941, 365, m.n. E.M.M. ; HR 3 april 1947, NJ 1947, 381, m.n. E.M.M; HR 21 maart 1975, NJ 1975, 410) meebrengt dat de executant zodanige maatregelen neemt. Het achterwege laten van die maatregelen is bij deze achteraf onrechtmatig gebleken ontruiming aan [verzoeker] als executant toe te rekenen. Hierop loopt, als ik het goed zie, onderdeel C vast.
De enige vraag is slechts of het causale verband is verbroken doordat [verweerder] de onderhavige inventarisgoederen (voor het merendeel) op een pick-up heeft geladen, vervoerd naar het zich op korte afstand bevindende Rif-fort en aldaar uitgeladen en achtergelaten. Het Hof heeft deze vraag in r.o. 7 van het eindvonnis in negatieve zin beantwoord, daarbij [verweerder]'s actie bestempelend als een mislukte poging de schade te beperken. Kennelijk bedoelt het Hof daarmee: een mislukte poging schade ten aanzien van de onderwerpelijke inventarisgoederen te voorkomen. Ik deel 's Hofs opvatting dat het causale verband tussen de ontruiming en de schade als gevolg van het verloren gaan der goederen, aldus niet is verbroken. [verweerder] heeft blijkbaar in 's Hofs visie niet anders gedaan dan de inventarisgoederen van de ene naar de ander onveilige plek vervoerd. Nu niet is gesteld of gebleken dat hem een redelijk alternatief, bv. vervoer naar een plek die wel veilig was, openstond, behoefde het Hof zich door de theoretische mogelijkheid daarvan niet te laten weerhouden van zijn oordeel dat [verzoeker] ten deze aansprakelijk is, en evenmin behoefde het Hof, lijkt me, op dit punt afzonderlijk in te gaan. Mitsdien kunnen ook de onderdelen B en G niet tot cassatie leiden.
Het valt wellicht op dat het Hof zich niet met zoveel woorden heeft bediend van de terminologie, eigen aan de leer der adaequate veroorzaking of aan die van de toerekening. Het tussen partijen gevoerde debat gaf daartoe, gelijk reeds bleek, nauwelijks aanleiding. Misschien zou men kunnen zeggen dat het voor de hand had gelegen, over het verweer omtrent het ontbreken van causaal verband (nl. door het optreden van [verweerder] zelf) een "toerekenings-"motivering op te bouwen. Wellicht heeft het Hof in r.o. 3 van het
eindvonnis mede tot uitdrukking willen brengen dat het zich vergrijpen door het toegestroomde publiek aan de op het [a-straat 1] geplaatste drankvoorraad een naar ervaringsregelen te verwachten, voorzienbaar, gevolg is geweest van de ontruiming. De motivering van het Hof is m.i. niet onverenigbaar met de toerekeningsleer, waarin de adaequatie-gedachte immers een rol kan (blijven) spelen. Wat daarvan zij, uit toerekeningsoogpunt acht ik 's Hofs beslissing juist, zowel wat de drankvoorraad als wat de inventarisgoederen betreft. De aard van de schadebrengende handeling, nl. het bij een ontruiming plaatsen en onbeschermd achterlaten van de goederen op een openbare plaats "ten prooi aan het publiek", en de aard van de schade, nl. het zich vergrijpen door "het publiek" aan die goederen, passen bij elkaar als een deksel op een doos. Vergelijke Schut, a.w., p. 400-401. De voorzienbaarheid van deze schade is, zoals reeds betoogd, eveneens onmiskenbaar. De overige ten processe gestelde of gebleken omstandigheden van het geval leiden m.i. niet tot een ander oordeel dan toerekening van de gehele schade aan [verzoeker].
Nu het middel in al zijn onderdelen faalt, concludeer ik tot verwerping van het beroep, zowel wat het tussenvonnis als wat het eindvonnis betreft, met verwijzing van eiser tot cassatie ([verzoeker]) in de op de voorziening gevallen kosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,