ECLI:NL:PHR:1982:AH8691, Parket bij de Hoge Raad, 19-03-1982, 11863

Eiser tot cassatie, nader te noemen Van Dijk , stelde tegen verweerders in cassatie, nader te noemen Bedaux , een vordering in tot ontbinding van de tussen hen gesloten koopovereenkomst m.b.t. een woning, stellend dat het huis verborgen gebreken bezat. De Rechtbank verklaarde Van Dijk niet ontvankelijk in zijn vordering, aangezien hij op de door hem gestelde grondslag slechts nietigverklaring van de koopovereenkomst of vermindering van de koopprijs had kunnen vragen (Vergelijk de noot van Houwing, laatste alinea, onder HR 16-5-1952, NJ 1953, 459). De in reconventie door Bedaux gevorderde contractuele boete wegens niet-nakoming van die overeenkomst werd echter wel toegewezen.

In hoger beroep verging het eiser niet beter, ofschoon het Hof de grief tegen de niet-ontvankelijkverklaring blijkbaar in zoverre gegrond heeft geacht dat het geschil in conventie wel inhoudelijk werd beoordeeld. Het Hof stelde vast (rov. 4) dat Van Dijk zijn vordering heeft gebaseerd op twee verborgen gebreken, te weten wateroverlast en het feit dat door een ontwateringspomp, aangebracht in de kruipruimte onder de vloer van de woonkamer, niet alleen water doch ook zand van onder de fundering was weggezogen, waardoor de fundering over een lengte van circa drie meter niet meer dragend was en gevaar voor verzakking c.q. scheuren bestond. De wateroverlast zag het Hof in de gegeven omstandigheden niet als een voor eiser verborgen gebleven gebrek. En van het ontzanden van de fundering door de werking van de waterpomp was Bedaux , naar het Hof oordeelde, niet op de hoogte, zodat de verkoper zich mocht beroepen op de in art. 4 van de koopovereenkomst opgenomen uitsluiting van aansprakelijkheid voor verborgen gebreken.

Van Dijk bestrijdt 's Hofs arrest met drie cassatiemiddelen. Men mag aannemen, nu niet anders is vermeld, dat het beroep zowel de conventie als de reconventie betreft; temeer waar i.c. de reconventionele vordering in zoverre van die in conventie afhankelijk is dat indien de koopovereenkomst wegens verborgen gebreken zou worden nietig verklaard, de vordering in reconventie tot schadevergoeding wegens niet-nakomen van die (dan vernietigde) overeenkomst geen bestaansgrond meer zou hebben.

Middel I komt m.i. vergeefs op tegen 's Hofs feitelijke, begrijpelijke, en dus in cassatie onaantastbare, vaststelling van de feitelijke grondslagen van de vordering van Van Dijk (zie Veegens, Cassatie 1971 no. 156, en de rechtspraak vermeld in Cremers' Burgerlijke Rechtsvordering ad art. 99 R.O. sub F, G en H).

Middel II klaagt dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel (rov. 5 en 6) dat de aanwezigheid van een vochtige vloer de aanwezigheid van de ontwateringspomp zou moeten doen veronderstellen. Nu echter middel I m.i. vergeefs opkomt tegen 's Hofs vaststelling dat het eerste gebrek bestond in wateroverlast, en niet in de aanwezigheid van een pomp, kan ook middel II niet tot cassatie leiden.

In Middel III betoogt eiser tot cassatie dat het Hof niet had mogen volstaan met de overweging dat de verkoper een beroep mocht doen op de uitsluiting van aansprakelijkheid omdat hij met het gebrek niet bekend was, maar dat het Hof had behoren te onderzoeken of aan de verkoper van die onbekendheid een ernstig verwijt kon worden gemaakt.

Op het eerste gezicht zou men zich kunnen afvragen of de inhoud van deze stelling niet als een ontoelaatbaar novum in cassatie zou moeten worden beschouwd. Bij nader inzien meen ik dat dit niet het geval is. De door de Rechtbank geëiste perfectie van procederen immers heeft in zoverre een tegengesteld effect gehad, dat aan partijen een behandeling van hun geschil (voor wat betreft de conventie) in eerste instantie is ontnomen. Dit bracht met zich dat partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld hun betoog voor zover nodig nader te adstrueren en te verduidelijken, en dat het Hof niet alleen de memories van grieven en van antwoord in zijn beoordeling van het door partijen over en weer aangevoerde moest betrekken, maar ook de in eerste instantie gewisselde conclusies (waarvan trouwens was verzocht de inhoud als in de memories in hoger beroep als ingelast te beschouwen).

Nu staat in eisers conclusie van repliek (p. 3 bovenaan) te lezen: "dat gedaagde te kwader trouw een beroep doet op artikel 4 van de koopovereenkomst, waarbij vrijwaring zou zijn uitgesloten; (te dezer zake verwijst eiser naar HR 26 mei 1950, NJ 1951, 18, HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486); dat immers Bedaux het euvel kende en de gevolgen kon overzien, temeer omdat Bedaux een bouwkundig ingenieur en architect is en bovendien de bouwer van het litigieuze huis". Dat Bedaux als ingenieur terzake kundig is, had hij zelf ook al gesteld (c.v.a. p. 2 onderaan), maar hij ontkende dat hij in strijd met de goede trouw handelde door zich op de uitsluitingsbepaling te beroepen (mem.v.antw. p. 4 alinea 10). (Men zie omtrent de beperkende werking van de goede trouw m.b.t. aansprakelijkheidsbedingen de noten van G.J.S. en G. onder bovengenoemd arrest in resp. NJ 1976, 486 en AA 1976, 467, voorts Asser-Schut 5-I 1981 p. 167 en Contractenrecht III (Wuisman) nrs. 165 e.v. met name no. 176; vergelijk nog art. 6.5.3.1 lid 2 NBW). Het in dit middel gestelde is dus in de feitelijke instantie onderwerp van discussie tussen partijen geweest, zodat van een novum geen sprake is. Voorts is in het licht van het boven uit de c.v.r. geciteerde niet begrijpelijk dat het Hof "als onweersproken gesteld" (rov. 7) heeft kunnen aannemen dat de verkoper niet op de hoogte was van het euvel. Eisers betoog, mede gelet op zijn verwijzing naar het arrest van 1976 hierop neerkomend dat men aan een architect, tevens bouwkundig ingenieur, diens onwetendheid mag verwijten van het feit dat een ontwateringspomp mèt het onder de vloer aanwezige water ook wel eens het zand onder de fundamenten van het huis weg zou kunnen zuigen, komt mij voor niet van alle grond ontbloot te zijn. Het Hof had derhalve, dunkt mij, onder de gegeven omstandigheden aan eisers betoog op dit punt niet stilzwijgend voorbij mogen gaan, zodat dit middel m.i. terecht wordt voorgesteld.

Daar ik het laatste middel gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van 's Hofs arrest en verwijzing van de zaak zowel in conventie als in reconventie naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,