ECLI:NL:PHR:1987:7, Parket bij de Hoge Raad, 29-10-1987, 24.252

Mr. Verburg

Conclusie inzake:

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIEN

tegen

[X] A.G.

Edelhoogachtbaar College,

Belanghebbendes kantooradres is dat van de [C] A.G., [a-straat 1] te [Z] . De Verwaltungsrat van belanghebbende wordt gevormd door [E] , [F] en [G] , allen woonachtig in Zwitserland en in dienstbetrekking bij voornoemde [C] A.G.

Belanghebbende legt zich toe op de verhuur op het vasteland van Europa van spoorwagons, die voor haar zijn gebouwd in de Duitse Bondsrepubliek. In dit land zijn ook de exploitanten van deze spoorwagons gevestigd, die voor verhuur aan de uiteindelijke gebruikers zorg dragen.

Op gelijke wijze als deze exploitanten was ook [L] N.V. (later B.V.) werkzaam. Aanvankelijk was dit lichaam een meerderheidsdeelneming van belanghebbende; in 1975 werd [A] enig aandeelhouder van [L] B.V. Belanghebbende verhuurde ook een aantal van haar spoorwagons aan laatstgenoemde B.V.

De in België gevestigde N.V. Arwag (met [A] als directeur-enig aandeelhouder) verzorgde zowel voor belanghebbende als voor [L] B.V. de facturering en de wagonkentekenadministratie.

Tenslotte dient nog vermeld te worden het bestaan van [D] A.G. ( [D] ), een Zwitserse 100%-deelneming van belanghebbende.

Voor (een uitvoeriger weergave van) de feiten moge ik overigens verwijzen naar de uitspraak van het Hof onder II (blz. 2 t/m 5). Het geschil betreft de vraag of belanghebbende in feite vanuit Nederland wordt geleid en bestuurd en mitsdien naar de omstandigheden beoordeeld in Nederland gevestigd is, zodat de winst van belanghebbende in ieder geval aan de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen dient te zijn.

De Inspecteur beantwoordt de aldus geformuleerde vraag bevestigend. Belanghebbende evenwel acht de daartoe door de Inspecteur aangevoerde gronden onvoldoende. Met name voor de stelling dat belanghebbendes destijds in Nederland woonachtige aandeelhouder [A] zich daadwerkelijk en duurzaam met het reilen en zeilen van belanghebbendes onderneming heeft ingelaten, is - naar belanghebbendes oordeel - geen enkel bewijs aangedragen.

"2.1. Vast staat dat belanghebbende een naar Zwitsers recht opgerichte Aktiengesellschaft is die aldaar statutair is gevestigd en aldaar - zij het door middel van een 'Treuhand' - kantoor houdt. Eveneens staat vast dat de feitelijke werkzaamheden met betrekking tot de verhuur van de wagons in hoofdzaak worden uitgevoerd in de B.R.D. en België en bijkomstig in andere Europese landen.

2.2. Onder deze omstandigheden brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat de inspecteur aannemelijk maakt dat de leiding van belanghebbende geheel of nagenoeg geheel vanuit Nederland plaats vond" (blz. 13).

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur zulks onvoldoende aannemelijk gemaakt, zodat het Hof aanneemt

"dat de werkelijke leiding van belanghebbende en haar onderneming voor wat betreft de contracten tot verhuur op lange termijn niet vanuit Nederland plaats vond" (2.3. in fine, blz. 14).

Uit door [A] afgelegde getuigenverklaringen leidt het Hof af

"dat [A] of de B.V. als vaste vertegenwoordiger van belanghebbende althans een aantal wagons voor rekening van belanghebbende in de B.R.D. verhuurde" (2.4. in fine, blz. 14).

De gevolgtrekking die het Hof uit een en ander maakt is deze

"dat belanghebbende naar de omstandigheden beoordeeld niet in Nederland is gevestigd doch dat zij hier wel een vaste inrichting heeft in de zin van artikel 4, lid 2, van het Verdrag, en wel in de vorm van een vaste vertegenwoordiger" (3, blz. 14) .

Nu naar 's Hofs oordeel

"belanghebbende in het onderwerpelijke jaar met de exploitatie van de wagons geen voordelig resultaat heeft behaald (5, blz. 15),

ontleent het Hof hieraan

"het niet weerlegde vermoeden dat belanghebbende met de exploitatie van de wagons voor zover die ..... aan de Nederlandse vaste inrichting moet worden toegerekend geen positief voordeel heeft behaald ...." ( ibidem) .

"Ten slotte is gevraagd, welke omstandigheden hierbij in aanmerking moeten worden genomen? Ja, hoe kan ik zeggen welke omstandigheden zich zullen voordoen? Dat kunnen allerlei omstandigheden zijn. Ook hieromtrent zal de rechter te beslissen hebben. Art. 1, 2de alinea, zegt 'of en waar iemand binnen het Rijk woont wordt naar de omstandigheden beoordeeld'. Door wien? Door de administratie wanneer het geldt personen die belastingplichtig zijn, maar de vraag of belasting verschuldigd is, wordt in het hoogste ressort door den rechter beslist" (Handelingen Tweede Kamer 7 juli 1892, blz. 1186 rk.).

In de praktijk heeft het genoemde criterium aangewend met betrekking tot lichamen, gevoerd tot het primaat van de plaats van de werkelijke leiding. Deze voorkeur is zeker niet in de laatste plaats tot stand gekomen in en door de vele belastingverdragen, waarbij Nederland partij is. Ofschoon de terminologie een zekere vastheid ontbeert, kan het niet twijfelachtig zijn dat de rol van het OECD-modelverdrag hierbij van meer dan modale betekenis is geweest. Kortheidshalve verwijs ik naar de jurisprudentie vermeld en besproken in hoofdstuk I van het rapport van de Vakgroep Belastingrecht van de Juridische Faculteit R.U. Groningen, getiteld Nederlandse Belastingjurisprudentie op vier internationale gebieden. Zie ook onderdeel 2 van mijn conclusie voor arrest HR 1 juli 1987, nr. 23.877, VN 26 september 1987, pt. 8.

Dat voor de vestigingsplaats van het lichaam de nadruk is komen te liggen op de plaats van het leiding geven, strookt met de vennootschapsrechtelijke ontwikkelingen die het zwaartepunt van de macht in de n.v. en de b.v. naar het bestuur hebben verschoven.

Van der Heijden/Van der Grinten schrijven:

"Het begrip besturen leent zich niet voor een nauwkeurige, concrete omschrijving. De contouren van het begrip zijn niet met scherpe lijnen aan te geven. Besturen is leiding geven, beslissen, dirigeren. Besturen in het kader van de vennootschap houdt in het beschikken over de vennootschappelijke middelen, het bepalen van de vennootschappelijke activiteiten" (Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, tiende druk, 1984, blz. 435).

Waar de zelfstandigheid van het bestuursorgaan voor geen enkele twijfel vatbaar is, zal de praktijk geen moeilijkheden opleveren. Maar zodra op deze zelfstandigheid valt af te dingen, omdat het bestuur zich meer dan bijkomstig moet gedragen naar de aanwijzingen van andere vennootschapsorganen, wordt dit anders. Naarmate de ruimte voor het voeren van een eigen beleid verder wordt beperkt, kalft de door de wetgever aan het bestuur toegedachte zelfstandige positie verder af, zodat zij op een gegeven moment nog slechts een papieren bestaan voert. Dit doet zich met name voor bij concernmaatschappijen, alsmede bij kapitaalvennootschappen met een bij uitstek besloten karakter.

Toch brengt het feit dat het bestuursorgaan zal hebben te handelen overeenkomstig de van de aandeelhouder uitgaande directieven op zichzelf nog niet met zich mee dat de plaats van de werkelijke leiding van de vennootschap niet langer mag worden ontleend aan de locatie waar het bestuur zetelt. Vgl. Hof 's-Gravenhage 22 januari 1982, BNB 1984/9, blz. 72 regels 1 t/m 7, alsmede idem 15 februari 1984, opgenomen in BNB 1985/302, blz. 1686 regels 38 t/m 45. Vgl. ook de in par. 9 Departementale Richtlijnen 1986 toegestane bevoegdheid statutair te bepalen

"dat het bestuur zich moet gedragen naar de aanwijzingen van een vennootschapsorgaan betreffende de algemene lijnen van het te voeren financiële, sociale, economische en personeelsbeleid".

In arrest 14 februari 1951, B 8945, oordeelde uw Raad

"dat bij een n.v. de leiding der onderneming berust bij het orgaan, dat met het bestuur en het beheer van de zaken der vennootschap en met hare vertegenwoordiging is belast, waarbij het onverschillig is of dit orgaan zich daarbij gedraagt naar aanwijzingen van derden".

Als de aan het bestuur toekomende bestuursbevoegdheid echter niet langer als substantieel kan worden aangemerkt, als het bestuur niet meer is dan een verzameling marionetten, dan leidt de koppeling van de vestigingsplaats van de vennootschap aan de plaats van de (werkelijke) leiding ertoe om van doorslaggevende betekenis te achten de positie van het brein achter de schermen waarover Lord Denning zo beeldend te kennen gaf:

"He controlled their every movement. Each danced to his bidding. He pulled the strings. No one else got within reach of them. Transformed into legal language, they were his agents to do as he commanded. He was the principal behind them" (Lord Denning, The Due Process of Law, London 1980, blz. 182-183).

De vraag of deze kwalificaties in concreto passend zijn, vormt een typisch feitelijke vraag, waarvan de beantwoording in geval van geschil, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

Over het criterium 'plaats van werkelijke leiding van een lichaam', vgl. de gelijknamige derde paragraaf van hoofdstuk I, Nederlandse Belastingjurisprudentie op vier internationale gebieden.

"Voor de toepassing van dit Verdrag wordt de woonplaats van een rechtspersoon bepaald volgens de belastingwetgeving van elk van de beide Staten. Indien daaruit een woonplaats in de beide Staten voortvloeit, wordt de rechtspersoon geacht zijn woonplaats te hebben in de Staat, waar hij zijn statutaire zetel heeft".

Voor de Zwitserse 'Bundes'belastingwetgeving is bepalend of rechtspersonen 'in der Schweiz ihren Sitz haben'. Nu een omschrijving voor fiscale doeleinden ontbreekt, kan het begrip 'Sitz' in beginsel slechts civiel-rechtelijk worden geduid en wel als de plaats in en door de statuten aangegeven. Vgl. Känzig, Die eidgenössische Wehrsteuer, Basel 1982, blz. 73.

Blijkens artikel 1 der statuten wordt het bestaan van belanghebbende gelocaliseerd: 'mit Sitz in Basel'. Ingevolge de hierboven geciteerde tweede volzin van artikel 2 lid 4 prevaleert voor de verdragstoepassing de Staat waarin de rechtspersoon zijn statutaire zetel heeft. Alsdan zal de Nederlandse fiscus slechts vennootschapsbelasting kunnen heffen indien de aanwezigheid van een vaste inrichting komt vast te staan.

Dit patroon wordt zichtbaar in de procedure die geleid heeft tot arrest HR 24 november 1982, BNB 1983/103. In deze procedure overwoog het Hof te Amsterdam met betrekking tot belanghebbende, een vennootschap naar Zwitsers recht :

"dat op grond van de vaststaande feiten (deze feiten hadden voornamelijk betrekking op het gegeven dat de Zwitserse directie bestond uit Treuhand-functionarissen, JV) en hetgeen partijen over en weer onweersproken hebben gesteld aannemelijk is geworden, dat belanghebbende is opgericht met het doel werkzaam te zijn op het terrein van audio-visuele technieken, dat haar beide Zwitserse directeuren kennis op dit terrein ontberen doch wel haar in Nederland woonachtige president-directeur en procuratiehouder kundig zijn op dit terrein, dat in de jaren 1970, 1971 en 1972 belanghebbendes werkzaamheden uitsluitend hebben bestaan uit het leiding geven aan het zogenoemde G-project en dat die leiding feitelijk geheel berustte bij genoemde president-directeur en procuratiehouder; dat zulks in samenhang met de overige vastgestelde feiten, .... , de gevolgtrekking wettigt dat de feitelijke leiding van belanghebbendes onderneming duurzaam van Nederland uit werd uitgeoefend; dat aan deze gevolgtrekking niet in de weg staat de omstandigheid dat de aard van de werkzaamheden meebracht, dat vaak in het buitenland onderhandelingen moesten worden gevoerd; dat immers is gesteld noch aannemelijk gemaakt dat van enig ander land dan Nederland uit duurzaam de desbetreffende werkzaamheden zijn verricht;

dat het vorenoverwogene leidt tot de oordelen, dat de zetel van de leiding van belanghebbendes onderneming in Nederland is gevestigd, dat deze zetel een vaste inrichting vormt in de zin van art. 48, lid 4, I.B. '64 en dat mitsdien de met behulp van die vaste inrichting verkregen voordelen ingevolge de Wet Vpb. '69 in Nederland belastbaar zijn" (BNB 1983/103, blz. 492 regels 12 t/m 31).

In cassatie keerde belanghebbende zich tegen 's Hofs gevolgtrekking dat de feitelijke leiding van belanghebbendes onderneming duurzaam vanuit Nederland werd uitgeoefend, uitsluitend gebaseerd op de omstandigheid dat de leiding van de vennootschap feitelijk geheel berustte bij de in Nederland woonachtige president-directeur en procuratiehouder :

"Dat de president-directeur en de procuratiehouder beiden in Nederland woonachtig zijn, en daarmee een duurzame band met Nederland hebben, rechtvaardigt nog niet de stelling dat de leiding ook duurzaam vanuit Nederland wordt uitgeoefend" (t.a.p. blz. 493 regels 39 t/m 42).

In zijn noot onder het arrest kwalificeert Nooteboom de gronden waarop het Hof de aanwezigheid van een duurzame leiding van de onderneming van de Zwitserse vennootschap had aangenomen als

"vliesdun" (t.a.p. blz. 498 regel 4)

De Hoge Raad overwoog ter zake:

"dat het Hof heeft geoordeeld dat de feitelijke leiding van de onderneming van belanghebbende duurzaam van Nederland uit werd uitgeoefend;

dat het Hof hiermede een oordeel van feitelijke aard heeft gegeven dat naar de eis der wet met redenen is omkleed, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden;

dat het Hof, uitgaande van dit oordeel, kon oordelen dat in casu sprake is van een vaste inrichting in de zin van artikel 48, lid 4, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964" (t.a.p. blz. 494 regels 15 t/m 22).

In zijn bijdrage aan de discussie gevoerd in de openbare hoorzitting van de bijzondere commissie ISMO op 8 oktober 1984 heeft Nooteboom zijn vertrouwen uitgesproken in de wijsheid van de rechter in belastingzaken die toont in staat te zijn de werkelijkheid tot haar recht te laten komen:

"Daarvan zijn verschillende voorbeelden te noemen. Een daarvan is een naar Zwitsers recht opgerichte vennootschap met twee directeuren. Eén was directeur van 68 vennootschappen en de andere van 11. Kan je nagaan! Ofschoon de twee Zwitserse heren directeur van de naar Zwitsers recht opgerichte vennootschap zijn en deze in Zwitserland wonen, terwijl de mensen die werken voor die Zwitserse vennootschap buiten Nederland werken maar wel in Nederland wonen, wordt de winst aan Nederland toebedeeld, zo bepaalde de rechter. De twee directeuren in Zwitserland waren houtje-touwtje-jongens, van die buiksprekende harlekijnen" (Tweede Kamer, vergaderjaar 1984-1985, 17.050 en 17.522, nr. 34, blz. 27).

Kennelijk is met dit voorbeeld gedoeld op arrest HR 23 november 1982, BNB 1983/103. In zijn noot onder het arrest laat Nooteboom zich echter kritisch uit over de wijze waarop het Hof bewezen achtte

"dat de feitelijke leiding van belanghebbendes onderneming duurzaam van Nederland uit werd uitgeoefend":

"Ik wijs er ... op, dat naar mijn mening niet in positieve zin uit de feitelijke werkzaamheden was af te leiden, dat leiding van- uit Nederland plaatsvond, want de aard van de werkzaamheden in Nederland is niet besproken en over die in den vreemde wordt alleen gesproken over onderhandelingen (niet over het afsluiten van contracten aldaar of in Nederland). Uit het ongerijmde is duurzaam leiding vanuit Nederland bewezen verklaard, en het is dubieus of dat een voldoende postulering is voor het aanwezig verklaren van een belastingplicht in Nederland" (blz. 497 regel 48 t/m blz. 498' regel 2).

Uit de nota omkering bewijslast bij fiscale aangelegenheden in internationale verhoudingen (Kamerstuk 17.050 en 17.522, nr. 38) blijkt overigens dat staatssecretaris Koning van Financiën niet voornemens is te bevorderen dat de positie van de inspecteur wordt versterkt door middel van een zekere mate van omkering van de bewijslast in internationale verhoudingen. Met name de vrees voor 'overkill' heeft de bewindsman ervan weerhouden ter zake een wetswijziging voor te stellen, ook al toonde hij begrip voor de moeilijkheden die de inspecteur pleegt te ondervinden bij het achterhalen van de relevante feiten en omstandigheden in internationale verhoudingen. Vgl. de weergave van voornoemde nota in WFR 1985/5691, blz. 943-945.

"dat het Hof hiermede een oordeel van feitelijke aard heeft gegeven dat naar de eis der wet met redenen is omkleed, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden" (blz. 494 regels 17 t/m 19).

Onwillekeurig rijst de vraag waarin het kardinale verschil is gelegen tussen beide casusposities, t.w. die van BNB 1983/103 en de onderhavige. Deze vraagstelling is niet in alle opzichten zinvol, omdat vaak een te grote rol is weggelegd voor de aspecten van de bewijsvoering. In hoeverre de strijdende partijen hun processuele mogelijkheden optimaal hebben benut, is immers maar zeer ten dele achteraf voor meting vatbaar.

Ongetwijfeld is echter van invloed geweest de aard van de verrichte activiteiten: in BNB 1983/103, de handel in en fabricage van audiovisuele apparatuur enz., in onderhavig geding, de aanschaf en verhuur van spoorwagons op lange-termijncontracten.

Uit de door het Hof onder V punt 2.3. gehanteerde omschrijvingen rijst onweersprekelijk een minder dynamisch en meer internationaal gespreid beeld op. Onder deze omstandigheden ligt het minder voor de hand aan te nemen dat de werkelijke leiding van belanghebbendes onderneming vanuit Nederland heeft plaatsgevonden.

Vgl. Nobel, WPNR 29 januari 1983 jg. 114, nr. 5638, blz. 49, onder het hoofd 'commerciële activiteiten'.

"houden in de eerste plaats in, dat het in het algemeen op de weg van de administratie ligt bewijs te leveren van de feiten waarop de belastingaanslag - hetzij een (primitieve) aanslag hetzij een navorderingsaanslag - steunt'' (Meyjes/Van Soest/Van den Berge, Fiscaal procesrecht derde druk, blz. 98).

De redelijkheid die een dominerende rol speelt als de verdeling aan de bewijslast aan de orde is, verdraagt echter niet dat de wederpartij zich in dit opzicht een passieve rol zou kunnen permitteren. Het is deze redelijkheid die van beide partijen verlangt dat zij hun bijdrage leveren aan de totstandkoming van een rechterlijk oordeel, dat gebaseerd is op feiten die aan de werkelijkheid zijn ontleend. Mitsdien zal dus een rol behoren te spelen welke van beide partijen zich het gemakkelijkst de toegang kan verschaffen tot de relevante benodigde gegevens.

In casu gaat het om de vestigingsplaats van een in Zwitserland gevestigde en aldaar belastingplichtige vennootschap, die buiten Nederland actief is met behulp van rollend materiaal. Onder deze omstandigheden kan het niet onredelijk worden genoemd dat de Inspecteur in eerste instantie tot taak krijgt aannemelijk te maken dat niettemin belanghebbende in de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting dient te worden betrokken.

Het ligt dan op zijn weg te wijzen op de aanwezigheid van bijzondere, ongebruikelijke en onwaarschijnlijke omstandigheden, die alle afbreuk beogen te doen aan de door de wederpartij ingenomen stelling dat belanghebbende ook naar de omstandigheden beoordeeld, in Zwitserland gevestigd is en die suggereren dat alle kenmerken van een brievenbusmaatschappij hier aanwezig zijn.

De Inspecteur heeft zulks ook gedaan, maar belanghebbende heeft zich harerzijds beijverd om de door de Inspecteur gesignaleerde bijzondere, ongebruikelijke en onwaarschijnlijke omstandigheden in een ander licht te plaatsen. Naar het oordeel van het Hof is zij daarin geslaagd. Dit oordeel acht ik in cassatie onaantastbaar.

Als requirant tot cassatie voert de Staatssecretaris in zijn beroepschrift aan:

"Bij aanwezigheid van een zo groot aantal onwaarschijnlijke en ongebruikelijke omstandigheden acht ik het onjuist en in strijd met de redelijkheid dat het Hof voor de verdeling van de bewijslast slechts is uitgegaan van de in zijn rechtsoverwegingen onder 2.1. omschreven omstandigheden" (blz. 6).

Inderdaad brengt het beginsel dat de bewijslast tussen de partijen behoort te worden verdeeld op basis van de redelijkheid, met zich mee

"dat een partij, die feiten of omstandigheden stelt welke afwijken van hetgeen normaal en gebruikelijk is, deze dient te bewijzen, ook al zou in beginsel de bewijslast op de tegenpartij rusten" (Meyjes/Van Soest/Van den Berge, Fiscaal procesrecht derde druk, blz. 99).

Zou het Hof deze regel hebben geschonden, dan zou 's Hofs uitspraak niet met (deugdelijke) redenen zijn omkleed. Vgl. artikel 17 lid 1 eerste volzin Wet administratieve rechtspraak in belastingzaken.

Maar de kwalificaties 'onwaarschijnlijk' en 'ongebruikelijk' zijn voor rekening van de Staatssecretaris, m.a.w. zolang het Hof deze kwalificaties niet tot de zijne maakt en zulks ook niet behoort te doen, kan er geen sprake van zijn dat bovenomschreven regel op toepassing aanspraak kan maken. De gedachtengang van de Staatsecretaris is verwant aan die welke tot uitdrukking is gebracht in onderdeel 5 van het cassatiemiddel door de Staatsecretaris voorgesteld in de zaak berecht door uw Raad bij arrest 21 augustus 1985, BNB 1985/302:

"Gezien de duidelijke aanwijzingen, welke zijn te putten uit de door de inspecteur overgelegde stukken voor de stelling, dat de werkelijke leiding van belanghebbendes onderneming door de concernleiding in Z werd uitgeoefend, was het Hof verplicht belanghebbende het bewijs van het tegendeel op te dragen. Door dit na te laten, heeft het Hof de bewijslast onredelijk verdeeld".

Terecht gaf mijn ambtgenoot Van Soest in zijn conclusie omtrent dit (buiten behandeling gebleven) middelonderdeel te kennen:

" .. of de aanwijzingen voldoende zijn, moet ter beoordeling overgelaten worden aan de rechter die over de feiten oordeelt; het kan in cassatie niet getoetst worden" (blz. 1682, regels 12 t/m 14).

In onderhavig rechtsgeding is het niet anders.

De geachte pleiter voor de Staatssecretaris geeft in zijn pleitnotities als zijn mening te kennen dat nu de Inspecteur zoveel feiten heeft gesteld die de conclusie dat de feitelijke leiding van belanghebbende berustte bij [A] , lijken te bevestigen, belanghebbende aannemelijk moet maken dat belanghebbende in materieel opzicht niet door [A] werd geleid (blz. 5). Het gebruik van het werkwoord lijken duidt erop dat de geachte pleiter zich ervan bewust is dat de gestelde feiten voor meer dan één interpretatie vatbaar zijn, hetgeen aan zijn conclusie in niet geringe mate afbreuk doet.

Maar los daarvan, de geachte pleiter voor de Staatssecretaris is kennelijk de mening toegedaan dat belanghebbende in het gelijk is gesteld, omdat de op de Inspecteur rustende bewijslast voor hem te zwaar bleek te zijn. Hierbij miskent hij echter dat de bewijsrechtelijke inbreng van de zijde van belanghebbende mede bepalend is geweest voor 's Hofs oordeel dat niet is komen vast te staan dat belanghebbende in materieel opzicht door [A] werd geleid. Hiervoor behoef ik slechts te wijzen op het gebruik dat het Hof heeft gemaakt van zijn in artikel 15 Wet administratieve rechtspraak belastingzaken omschreven bevoegdheden.

De Staatssecretaris valt de door het Hof toegepaste bewijslastverdeling aan, maar in wezen bestrijdt hij dat de feitelijke waardering van het be- wijsmateriaal aan het Hof is voorbehouden.

"dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat de inspecteur aannemelijk maakt dat de leiding van belanghebbende geheel of nagenoeg geheel vanuit Nederland plaats vond" (blz. 1).

Dit middel behelst gelijk de geachte pleiter voor de Staatsecretaris in zijn pleitnota opmerkt

"een motiveringsklacht, gericht tegen de door het Hof toegepaste bewijslastverdeling, welke verdeling naar redelijkheid dient te geschieden" (blz. 6).

's Hofs oordeel met betrekking tot de verdeling van de bewijslast wordt "onbegrijpelijk" (blz. 7) geacht, nu dit oordeel slechts gebaseerd is op twee groepen van feitelijke elementen:

"1. de vaststelling dat belanghebbende naar Zwitsers recht opgericht is en in Zwitserland statutair is gevestigd en kantoor houdt - zij het door middel van een "Treuhand";

M.i. berust dit middel op een verkeerde lezing van 's Hofs uitspraak. Blijkens de tussenvoeging "zij het door middel van een 'Treuhand'" heeft het Hof wel degelijk acht geslagen op de omstandigheid dat op het adres [a-straat 1] te [Z] talloze (andere) ondernemingen kantoor houden alsmede op de omstandigheid dat de vele bestuursfuncties bij andere ondernemingen van belanghebbendes directeur [E] een bepaald licht werpen op de omvang van zijn werkzaamheden ten behoeve van belanghebbende.

Met de tussenvoeging "zij het door middel van een 'Treuhand'" geeft het Hof dus te kennen dat er op de Bazelse kantoorfunctie valt af te dingen, maar niet zoveel dat aan de vestiging substantie moet worden ontzegd, mede gelet op het feit van de oprichting van de A.G. naar Zwitsers recht, de daarmee overeenstemmende statutaire vestigingsplaats en de structuur van de onderneming.

Dit feitelijk oordeel van het Hof acht ik alleszins begrijpelijk. De motiveringsklacht komt mij niet gegrond voor.

"onjuist en/of op onbegrijpelijke gronden"

zijn geschied.

De klacht heeft betrekking op 's Hofs oordeel dat belanghebbende in het jaar 1974 met de exploitatie van de wagons geen voordelig resultaat heeft behaald. Immers - aldus de toelichting -

"Het Hof heeft slechts tot dit oordeel kunnen komen door uit te gaan van de veronderstelling dat de post 'Kursdifferenzen' is aan te merken als een zelfstandige grootheid, die in generlei verband staat tot de exploitatie van de wagons. Voor de juistheid van deze veronderstelling zijn evenwel in de stukken geen aanknopingspunten te vinden" (beroepschrift blz. 6).

Dit laatste moge zo zijn, maar nu het Hof onder V, punt 6, te kennen heeft gegeven dat niet aannemelijk is gemaakt

"dat de winst op de dollartransacties en/of genoemde "Kursdifferenzen' aan de Nederlandse vaste inrichting moeten worden toegerekend" (blz. 16),

vermag ik niet in te zien welk belang de Staatssecretaris heeft bij deze grief.

Evenzeer onbegrijpelijk wordt door de Staatssecretaris geacht 's Hofs oordeel dat belanghebbende met de exploitatie van de wagons voor zover die aan de Nederlandse vaste inrichting moet worden toegerekend, geen positief voordeel heeft behaald (althans niet een voordeel, groot genoeg om het negatieve bedrag aan inkomsten uit onroerend goed in Nederland meer dan goed te maken). Dit ware - zo parafraseer ik de toelichting - toch niet zonder meer af te leiden uit het gegeven dat belanghebbende met haar onderneming als geheel verlies leed op de exploitatie van de wagons: de vaststelling van de Nederlands vaste-inrichtingwinst is een zelfstandig en niet een afgeleid procedé.

M.i. ziet de Staatssecretaris hier over het hoofd dat naar het Hof overweegt :

"de Inspecteur dienaangaande onvoldoende heeft gesteld" (blz. 15) om een andere conclusie te kunnen trekken.

Aan de door het Hof onder V, punten 5 en 6, gegeven feitelijke oordelen valt m.i. in cassatie niet te tornen, zodat ook het tweede cassatiemiddel moet falen.

"dat belanghebbende naar Zwitsers belastingrecht aldaar haar woonplaats heeft, zodat belanghebbende die statutair in Zwitserland is gevestigd, ook om die reden niet als binnenlands belastingplichtige kan worden aangemerkt" (blz. 15).

In zijn pleitnotities tekent de geachte pleiter voor de Staatssecretaris verzet aan tegen deze gevolgtrekking:

"Weliswaar is belanghebbende over haar winst in Zwitserland belasting verschuldigd, maar dat kan ook gebaseerd zijn op een in Zwitserland door de administratie aldaar aanwezig geachte vaste inrichting" (blz. 8).

M.i. ziet de geachte pleiter hier over het hoofd dat het Hof in de betrokken overweging rept van een niet weerlegd vermoeden. Het is juist dat het feit dat in Zwitserland belasting verschuldigd is, terug te voeren is op meer dan één mogelijkheid. Maar de geopperde mogelijkheid, die de geachte pleiter thans afwijst, houdt het Hof voor onaangetast. Vandaar dat het Hof het vermoeden als niet weerlegd bestempelt. Dit oordeel kan in cassatie niet ten toets komen.

Evenmin vermag ik in te zien dat de betrokken rechtsoverweging van het Hof niet naar de eis der wet met redenen zou zijn omkleed, gelijk de geachte pleiter voor de Staatssecretaris eveneens op blz. 8 stelt.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,