ECLI:NL:PHR:1987:AG5563, Parket bij de Hoge Raad, 27-03-1987, 7054 rek.nr

Mr. Van Soest

Conclusie inzake:

STICHTING DE SAMENWERKING

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1.1. De verzoekster tot cassatie (De Samenwerking) heeft zich met het, dit geding inleidende, verzoekschrift tot de Kantonrechter te Amsterdam gewend opdat deze met toepassing van art. 1632a BW, tekst 1981, de huurprijs van de door de Samenwerking aan de huidige gerekwestreerde in cassatie ([verweerder]) verhuurde bedrijfsruimte nader zou vaststellen.

1.2. Bij beschikking van 10 september 1984 heeft de Kantonrechter de huurprijs vastgesteld.

1.3. In hoger beroep voerde De Samenwerking als grieven aan (ik citeer de, thans bestreden, beschikking van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam d.d. 29 januari 1986, nr. 84.5796, onder 2, blz. 3):

"I. ten onrechte heeft de kantonrechter "zijn medewerking eraan gegeven" dat door de commissie ingewonnen relevante gegevens met betrekking tot de door haar gehanteerde vergelijkingspanden en de door haar gevolgde wijze van berekening voor partijen geheim werden gehouden; II. ten onrechte is de kantonrechter met de commissie van oordeel dat de door partijen geselecteerde vergelijkingspanden in principe niet bij de advisering van de commissie behoren te worden betrokken".

1.4. De Rechtbank bevond grief I ongegrond en grief II gegrond. Zij overwoog in haar beschikking, onder 4, blz. 4 v., dat

"zeer wel denkbaar is dat een dergelijk pand wel degelijk voldoet aan de maatstaven van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de door de commissie gehanteerde vergelijkingspanden in mindere mate aan die maatstaven zouden voldoen. De rechtbank verzoekt de commissie zich erover uit te laten of zij de door De Samenwerking genoemde panden wèl in haar advies zou hebben betrokken indien deze niet door De Samenwerking zouden zijn ingebracht, zo neen, waarom niet, en zo ja, of zij dan tot een ander advies over de te berekenen maandhuur van de onderhavige bedrijfsruimte zou zijn gekomen.",

en bepaalde daartoe een nadere zitting.

"Bij de nadere vaststelling van de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse let de rechter op het gemiddelde van de huurprijzen welke zich hebben voorgedaan in een tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de dag van de indiening van het inleidende verzoekschrift."

2.2. Bij de voorbereiding van deze tekst rees de vraag (Nota naar aanleiding van het eindverslag, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1979-1980 - 15.666, nr. 9, blz. 2, 4e al.),

"hoe de rechter aan de gegevens moet komen welke noodzakelijk zijn om de vergelijkingshuren vast te stellen. Het ligt voor de hand dat de partijen de hun bekende gegevens aanvoeren. Verder kan de rechter een deskundigenbericht vragen. Ook zal een actieve winkeliersvereniging ertoe kunnen bijdragen dat de nodige gegevens beschikbaar komen. Daar waar een bedrijfshuuradviescommissie bestaat, zullen deze commissies de haar bekende gegevens in haar adviezen kunnen verwerken. Er wordt thans niet gedacht aan een register per arrondissement of per kanton, omdat het te onzeker is of de op die wijze geregistreerde gegevens bij de vergelijking in aanmerking kunnen worden genomen."

Bij de term "bedrijfshuuradviescommissie" noteer ik, dat hiermee gedoeld wordt op een commissie ad hoc, op vrijwillige basis ingesteld door de betrokken Kamer van Koophandel en Fabrieken (5e al.).

2.3. Minister De Ruiter, Handelingen 5 december 1979, blz. 1785, linkerkolom, 4e al., - blz. 1786, linkerkolom, 3e al., zei:

"Ook een deskundige zal niet altijd gemakkelijk aan alle gegevens kunnen komen, omdat gegevens over de huren van bedrijfsruimte nu eenmaal niet op straat liggen. Een ondernemer zal dit over het algemeen gegevens vinden, die hij niet publiek wil maken. Ik denk dat het een belangrijke taak zal worden van de bedrijfshuuradviescommissies om meer in het algemeen de nodige gegevens te verzamelen, die deze commissies nodig zullen hebben, als de rechter deze zal vragen te adviseren in een concreet geval. Als zij die gegevens systematisch verzamelen en die op een duidelijke manier naar de rechter doorspelen, als die erom vraagt, zal ..... het bezwaar ... kunnen worden weggenomen, dat de rechter te veel incidenteel te werk zal gaan. ..... De rechter is vrij om de gegevens te vragen die hij wil hebben aan partijen, aan deskundigen - kortom: wat de rechter wil - maar dat zijn eerste adres in de nabije toekomst toch zal moeten zijn de bedrijfsadviescommissie, die daarover gegevens heeft. Mocht blijken dat de commissies niet voldoende gegevens op vrijwillige basis kunnen verkrijgen van de betrokken ondernemers, dan zal er een wettelijke bepaling nodig zijn, die toegang tot de gegevens mogelijk maakt. ... De vergelijkingspercelen moeten uiteraard individueel bepaald zijn anders kan niemand nagaan of er werkelijk een basis voor vergelijking is. ... Wij hopen dat het niet nodig zal zijn - het is ook niet goed mogelijk - de rechter voor te schrijven welke vergelijkingspercelen en hoeveel percelen in de vergelijking moeten worden betrokken."

(zie voorts Staatssecretaris Hazenkamp, blz. 1787, rechterkolom, 3e al., - blz. 1788, linkerkolom, 1e al .; vergelijk voor een verhelderende samenvatting van de wetsgeschiedenis de conclusie van mijn ambtgenoot Leijten voor HR 22 april 1983, NJ 1983, 666, onder III.1, blz. 2100).

2.4. De jurisprudentie toont van geval tot geval uitvoerige discussies tussen de betrokken partijen over de vergelijkbaarheid van concrete panden en dienovereenkomstig uitvoerige motiveringen van de desbetreffende rechterlijke beslissingen (Rb. Haarlem 19 januari 1982, NJ 1983, 439; HR 22 april 1983, NJ 1983, 666; 22 maart 1985, NJ 1985, 773; 25 oktober 1985, NJ 1986, 71). De in cassatie aangevoerde motiveringsklachten worden in de drie zojuist genoemde beschikkingen van Uw Raad diepgaand onderzocht, maar zij leiden in geen van de drie gevallen tot vernietiging van de bestreden beschikking.

"Beide partijen moeten niet alleen gehoord, maar beide even volledig gehoord worden, en geene tot het proces en tot beider belang betrekkelijke handeling moet bij den rechter buiten tegenwoordigheid van een hunner verricht worden. "

(de formulering is in latere drukken ongewijzigd gebleven; zie W.L. Haardt in "Honderd jaar rechtsleven" (NJV-bundel), 1970, blz. 144).

3.2. Het belangrijkste en meest opvallende aspect van dit beginsel is, dat aan de ene partij niets ontleend mag worden buiten de andere om, maar evenzeer is in het beginsel besloten, dat in de burgerlijke procedure geen gegevens door de rechter gebruikt mogen worden buiten de partijen om.

3.3. Dienovereenkomstig betoogt S.V. Langeveld, Nederlands Juristenblad (NJB) 1974, jaargang 49, blz. 1058,

"dat het een grondbeginsel van burgerlijk procesrecht is, dat de rechter recht doet op stukken, die beide partijen kennen en waarover zij zich hebben kunnen uitlaten. .... Het grondbeginsel, niet los te zien van het verder gaande beginsel "audiatur et altera pars", is een onbetwist uitgangspunt"

(zie voorts H.J. Marius Gerlings, NJB 1964, jaargang 39, blzz. 849 e.v .; W.H. Heemskerk, NJ 1980, 611, blz. 2018, rechterkolom) .

3.4. Zo overwoog HR 17 november 1967, NJ 1968, 178 met noot D.J. Veegens, na conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Van Oosten,

"dat het Hof zijn beslissing mede heeft doen steunen op een rapport, hetwelk na de uitspraak van het interlocutoire vonnis is uitgebracht krachtens de .... in dat vonnis aan deskundigen verstrekte opdracht; dat echter ..... geen andere bescheiden in hoger beroep in het geding zijn gebracht dan die welke reeds voor het interlocutoire vonnis waren overgelegd, alsmede dit vonnis zelf .; dat het Hof dit rapport dan ook niet mede aan zijn beslissing ten grondslag had mogen leggen".

3.5. Zo overwoog HR 2 december 1971, NJ 1972, 60 met noot D.J.V.,

"dat een redelijke toepassing van (art. 99a, lid 6, Rv.) meebrengt dat de van de Ktr. verkregen inlichtingen ter kennis van de appellant worden gebracht (en) dat deze in de gelegenheid wordt gesteld zich daartegenover te verweren".

3.6. En zo overwoog HR 31 januari 1975, NJ 1976, 146, in een civiele zaak, waarin stukken waren overgelegd door het Openbaar Ministerie,

"dat de regels van een goede procesorde medebrengen dat . . . . aan pp. voldoende gelegenheid wordt gegeven om kennis te nemen van alle overgelegde stukken, en zich daarover uit te laten".

3.7. Kg. Leiden 10 oktober 1951, NJ 1952, 220, aanvaardde vertrouwelijke overlegging door beide partijen van belastingpapieren en andere bescheiden ter blootlegging van haar financiële toestand, nu beide partijen daarmede accordeerden.

"bedienen van bewijsmiddelen die in de gewone procedure niet toegelaten zouden zijn: ... inlichtingen van ..... derden , adviezen en rapporten van allerlei instanties, welke inlichtingen, adviezen en rapporten voor partijen .... geheim mogen blijven"

(waartegen D.J.V., NJ 1951, 160).

4.2. Thans echter is voor zaken als de onderhavige van kracht art. 4291 Rv., tekst 1969, Stb. 200, inhoudend:

"Iedere belanghebbende heeft recht op inzage en afschrift van ..... de op de zaak betrekking hebbende bescheiden (en) de processen-verbaal".

4.3. Tot toelichting van dit voorschrift werd geschreven (Memorie van toelichting, Bijlagen, 1963-1964 - 7753, nr. 3, blz. 7, Artikel 429k):

"Het is een bekende klacht van de praktijk, dat de rechter beslissingen op verzoekschrift kan gronden op bescheiden die aan belanghebbenden onbekend zijn. Een bevredigende oplossing geeft vooropstelling van het beginsel dat iedere belanghebbende recht heeft de .. op de zaak betrekking hebbende bescheiden te kennen Weliswaar kan dit beginsel in enkele gevallen niet volkomen worden gehandhaafd doch daarin dient een bijzondere wettelijke regeling te voorzien".

"het schriftelijk bericht van de deskundigen, alsmede elke toelichting of aanvulling daarvan, .... zal inhouden".

Desgelijks voor de rechtbankprocedure art. 232, lid 2, tekst 1984.

5.2. Voor de verzoekschriftprocedure is deze materie niet uitdrukkelijk geregeld (zie voor de wetsgeschiedenis Funke, NJB 1972, jaargang 47, blz. 885). HR 7 maart 1980, NJ 1980, 441 met noot P.A. Stein, past evenwel de voor de gewone procedure gegeven regels ook op de verzoekschriftprocedure toe.

5.3. Volgens het Tweede nader gewijzigd voorstel van wet houdende nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, Eerste Kamer, 1986-1987 - 10.377, nr. 61, wordt in art. 218, lid 1, 3e volzin, Rv. voorgeschreven, dat de griffier aan partijen afschrift zendt van het schriftelijke deskundigenbericht.

6.1. Art. 1632a Bw, tekst 1981, verlangt vergelijking van bedrijfsruimte en derhalve, zo nodig, één of meer beslissingen aangaande de vergelijkbaarheid van de litigieuze bedrijfsruimte met één of meer andere bedrijfsruimten. Bestaat over die vergelijkbaarheid geschil, dan moet de rechter zijn beslissing(en) motiveren. Hoe diep of breed die motivering moet zijn, hangt ervan af, hoe diep of breed de stellingname van de partijen onderling en/of tegenover een deskundigenbericht is geweest.

6.2. Van het zojuist betoogde geven de hiervoor onder 2.4 genoemde beschikkingen van Uw Raad indringende voorbeelden.

6.3. Indien evenwel de bedrijfsruimten waarmede vergeleken wordt, de partijen onbekend zijn, dan wordt haar de mogelijkheid onthouden stelling te nemen aangaande de vergelijkbaarheid.

6.4. Ik zou daarom alsdan de rechterlijke beslissing strijdig achten met substantiële vormvereisten.

6.5. Hoewel het middel volstaat met een aanval op de rechtsopvatting van de Rechtbank aangaande het motiveringsvereiste en op die motivering zelf, slaagt het naar mijn mening, op grond dat de Rechtbank ten gevolge van het hiervoor onder 6.4 bedoelde vormverzuim ook aan een deugdelijke motivering niet toegekomen is en ook in haar eindbeschikking daaraan niet meer kan toekomen.

Parket, 23 januari 1987

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,