MH
Nr. 13.493
Zitting 24 februari 1989
Mr. Biegman-Hartogh
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
DE STAAT
Edelhoogachtbaar College,
1.1 De Staat, thans verweerder in cassatie, had een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met BCM BV; op dit contract waren de UAV van toepassing. Op 1-10-1980, voordat het werk was voltooid, is de aannemer failliet gegaan; na ca. een week is de overeenkomst krachtens art. 37 Fw. ontbonden. De Staat is echter overeenkomstig par. 46 lid 7 UAV het door de aannemer aangevoerde materieel blijven gebruiken tot het werk begin april 1982 klaar was, maar de curator had kort na de faillietverklaring dit materiaal verkocht en longa manu geleverd aan eiseres tot cassatie [eiseres] . Zie voor de feiten uitvoeriger r.o. (1) en (2) van het thans bestreden arrest van het hof dd. 19-3-1987.
1.2 [eiseres] achtte het gebruik van het materieel door de Staat onrechtmatig en zij heeft op die grond, voor zover thans nog van belang, als schadevergoeding van de Staat de huurwaarde ervan gevorderd. Deze vordering is door de Staat onder meer met een beroep op par. 46 lid 7 UAV bestreden, zie r.o. (3) en (4) van het arrest a quo.
1.3 De rechtbank was blijkens r.o. 6 van haar vonnis dd. 28-11-1984 van oordeel dat ‘’de ontbinding van de aannemingsovereenkomst ex art. 37 Fw. zich mede uitstrekt tot de bij die overeenkomst bedongen toepasselijkheid van de UAV’’, en zij heeft de vordering van [eiseres] toegewezen.
1.4 Het hof heeft, na vernietiging van dit vonnis, de vordering van [eiseres] afgewezen.
1.5 [eiseres] heeft zich van beroep in cassatie voorzien onder aanvoering van een middel met negen onderdelen, waarvan sommige nog verschillende klachten bevatten. De Staat heeft verweer gevoerd.
2.1 Het hof, dat de zaak in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen achtte (r.o. 1), heeft zijn arrest, voor zover met het oog op de klachten in cassatie van belang, als volgt opgebouwd. Na een weergave van de feiten en van het geschil tussen partijen, namelijk of [eiseres] recht heeft op schadevergoeding, dan wel of zij het aan de Staat beweerdelijk toekomend gebruiksrecht van par. 46 lid 7 UAV behoort te eerbiedigen, stelt het hof zich allereerst in het algemeen de vraag (r.o. 5) of par. 46 lid 7 UAV nietig is wegens strijd met de faillissementswet; het beantwoordt deze vraag ontkennend (r.o. 6–10). Dat betekent echter nog niet dat een curator dan ook verplicht zou zijn dit gebruiksrecht te honoreren: hij mag het wel doen, indien hem dat geraden voorkomt (r.o. 12), maar hij kan de rechthebbende ook voor de waarde van dit recht verwijzen naar de aanmelding ter verificatie (r.o. 11).
2.2 Dan gaat het hof over op de vraag of in het onderhavige geval de curator het recht van par. 46 lid 7 UAV heeft willen honoreren, en (dus) bij de overdracht aan [eiseres] in stand heeft willen laten en daarom als last aan [eiseres] heeft doorgegeven, zie r.o. 13. En hoewel het hof het standpunt van de curator ‘’niet altijd even rechtlijnig’’ acht, stelt het vast dat ‘’hij, ook tegenover [eiseres] , duidelijk te kennen heeft gegeven dat het verkochte materieel …. niet mocht worden weggehaald zolang dat materieel voor het werk …. benodigd was’’, zie r.o. 14.
2.3 Vervolgens behandelt het hof de vraag of de curator voor dit gebruiksrecht een vergoeding van de Staat had bedongen. Hieromtrent had de curator, naar het hof vaststelde, meermalen tegenstrijdige uitspraken gedaan (r.o. 15), maar het hof komt na een uitvoerige weergave van correspondentie tussen de curator, de Staat en [eiseres] (r.o. 16 sub a t/m h) en van een door de curator als getuige afgelegde verklaring (r.o. 16 sub i) tot de slotsom dat noch met [eiseres] noch met de Staat over een gebruiksvergoeding is gesproken (r.o. 17). En aangezien in de aanneemsom reeds een vergoeding voor het gebruik van het materieel was begrepen, had naar 's hofs oordeel een extra vergoedingsplicht slechts dan mogen worden aangenomen indien de curator dit uitdrukkelijk aan [eiseres] had gezegd en de Staat tot het betalen ervan had verplicht.
2.4 Het hof is er dus, als ik goed zie, vanuit gegaan dat het hier ging om de verhouding tussen een crediteur (aanbesteder) in het faillissement van een aannemer, en degene die van de curator in dat faillissement het materieel (steigers enz.) heeft gekocht dat op dat moment nog op het werk van de aanbesteder in gebruik was. De vraag of de koper verplicht was het gebruik van het materieel door de aanbesteder te dulden tot het werk was voltooid, moest dus worden beantwoord aan de hand van een uitleg van hetgeen de curator uitdrukkelijk of stilzwijgend met de koper was overeengekomen; of de aanbesteder verplicht was voor het voortgaand gebruik van het materieel aan de koper een vergoeding te betalen, was afhankelijk van hetgeen de curator op dit punt van de aanbesteder had bedongen.
3.1 In onderdeel 1 van het middel gaat [eiseres] blijkens haar schriftelijke toelichting ervan uit dat de UAV recht zijn in de zin van art. 99 RO.
3.2 De vraag of dit zo is en of derhalve toetsing in cassatie van algemene voorwaarden — en dat zijn de UAV, zie o.m. Van Wijngaarden, Handleiding tot de UAV, 1974 o.m. nrs. 12, 14–16, 21 en 30 — inhoudelijk, dus anders dan aan motiveringseisen, mogelijk is, wordt door de schrijvers in het algemeen ontkennend beantwoord, zie Veegens, cassatie, 1971, nrs. 28, 74 en 112, E.H. Hondius, Standaardvoorwaarden, diss. Leiden 1978, nrs. 127 en 273–296, met name nrs. 283–285, dezelfde schrijver in Contractenrecht VII, nrs. 226/227, en zie t.a.v. de UAV in het bijzonder Asser-Thunnissen 5-III, 1988, nr. 745. Zie over verschillen tussen standaardregelingen die recht zijn in de zin van art. 99 RO, en algemene voorwaarden die dat niet zijn, Asser-Hartkamp 4-II, 1985, nr. 328. E. Korthals Altes in de losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, Boek I, titel 11; art. 99 RO, aant. 6, wijst er echter op dat het verschil in cassatie tussen regels die wel, en regels die geen recht in de zin van art. 99 RO vormen, bezig is iets van zijn scherpte te verliezen.
3.3 Wat betreft de rechtspraak van Uw Raad: er zijn inderdaad uitspraken die enige steun geven aan de opvatting van [eiseres] , nl. HR 31-05-1985, NJ 1985, 648, BR 1985 p. 788, waarin het Uniform Aanbestedingsreglement als recht in de zin van art. 99 RO werd aangemerkt, aangezien dit reglement is aan te merken als een naar buiten werkende, voor de Rijksoverheid en de bij haar aanbestedingen betrokkenen bindende regeling, uitgegaan van het openbaar gezag, dat de bevoegdheid daartoe ontleent aan de wet, te weten de Comptabiliteitswet 1976; en HR 11-10-1985, NJ 1986, 322 MS en G, waarin ook de Sloopregeling Binnenvaart 1976 als recht werd aangemerkt nu deze regeling, vastgesteld bij beschikking van de Staatssecretaris van V en W en gepubliceerd in de Staatscourant, ertoe strekt om aan eigenaren van binnenschepen onder bepaalde voorwaarden een recht jegens de Staat op een sloopuitkering toe te kennen.
3.4 In het onderhavige geval echter is geen sprake, noch van het dwingend opleggen van een op een wet berustende regeling, noch van het toekennen aan bepaalde burgers van een recht jegens de Staat op een uitkering, maar gaat het om algemene voorwaarden, toepasselijk bij het sluiten van een aannemingsovereenkomst, zie Van Wijngaarden, t.a.p. In HR 29-05-1987 NJ 1988, 609 MS is evenmin een door de openbare rechtspersoon Bank van de Nederlandse Antillen ‘’als standaard gehanteerde voorwaarde’’ door Uw Raad als recht aangemerkt. Zie voorts de in de schriftelijke toelichting van de Staat genoemde arresten.
3.5 Gezien het bovenstaande kan men de UAV m.i. niet als recht in de zin van art. 99 RO aanmerken, en is 's hofs uitleg ervan dus slechts met motiveringsklachten aan te tasten.
4.1 Daarmee faalt meteen de eerste klacht van onderdeel 1 van het middel, dat 's hofs oordeel in strijd met de strekking van par. 46 lid 7 UAV acht.
4.2 Overigens mist de klacht feitelijk grondslag in zoverre, dat het hof niet heeft vastgesteld dat de Staat het materieel om niet mocht gebruiken; het hof wijst er in r.o. 17 immers op dat in de aanneemsom betreffende het werk reeds een vergoeding voor het gebruik van het materieel was begrepen. Dit lijkt mij, mede gezien par. 6 lid 1 en 3 UAV, niet onbegrijpelijk. Waar het hof (in r.o. 19) spreekt over ‘’gratis gebruiksrecht’’ bedoelt het slechts het recht van de Staat, bezien vanuit het oogpunt van [eiseres] . Zie over par. 46 lid 7 UAV voorts Van Wijngaarden, a.w., nrs. 284–286, van dezelfde schrijver, De nieuwe A.V., diss. Leiden 1969, nrs. 339–341 en 350 en Cremers/Zonderland, Bouwrecht A XII nr. 119 p. 124, en na faillissement Polak/Polak 1972 p. 132/133.
4.3 Wat betreft de klachten vervat in de tweede alinea van onderdeel 1: als zoëven vermeld, was het hof van oordeel dat het gebruiksrecht van de Staat niet om niet was verkregen. Het hof is dus niet aan een stelling van [eiseres] voorbijgegaan, maar het was van oordeel dat, waar de Staat voor het gebruik van het materieel reeds had betaald (aan de aannemer), de Staat niet nog eens aan [eiseres] een vergoeding voor datzelfde gebruik verschuldigd was, tenzij de curator dat uitdrukkelijk met de Staat was overeengekomen. En wat betreft [eiseres] : nu het hof — in cassatie niet bestreden — heeft vastgesteld dat de curator de ‘’ook voor [eiseres] kenbare’’, ‘’absoluut duidelijke’’ bedoeling had dat de Staat het materieel mocht blijven gebruiken (r.o. 14) en daarbij van een vergoeding (aan [eiseres] ) niet heeft gerept (r.o. 17), lijkt mij 's hofs conclusie dat de curator aan [eiseres] de plicht heeft opgelegd het gebruiksrecht van de Staat zonder extra vergoeding te eerbiedigen, niet onbegrijpelijk. Het schijnt mij toe dat [eiseres] de opbouw van 's hofs betoog (zie boven sub 2.1–2.4) heeft miskend, met name is voorbijgegaan aan hetgeen het hof in r.o. 11 en 12 aan de beoordeling van het eigenlijke geschil liet voorafgaan.
4.4 Overigens: nu de curator, blijkens 's hofs vaststelling, had goedgevonden dat de Staat het materieel bleef gebruiken, en dit ook aan [eiseres] heeft doen weten, is m.i. reeds daarmee de grondslag aan de vordering van [eiseres] — onrechtmatig gebruik door de Staat, zie boven sub 1.2 — ontvallen.
4.5 Onderdeel 1 acht ik ongegrond.
5.1 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof (r.o. 5 t/m 11), dat par. 46 lid 7 UAV in beginsel geldig moet worden geacht, ook al is de curator niet verplicht dit obligatoir gebruiksrecht te respecteren; [eiseres] is van mening dat het daar bepaalde nietig is, althans het beoogde rechtsgevolg niet kan hebben.
5.2 Waar [eiseres] ook hier spreekt van een recht om niet mist dat blijkens het boven sub 4.2 vermelde m.i. feitelijke grondslag.
5.3 De geldigheid van de bepaling kan, naar ik meen, niet ten toets komen, nu het geen wettelijke bepaling is. Overigens acht ik 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk: een beding als het onderhavige is op zichzelf niet in strijd met de Faillissementswet (noch met een andere wet, voor zover ik weet) en kan om die reden dus niet als nietig worden aangemerkt. (Zie in andere zin E.W.J.H. de Liagre Böhl, bundel Jonge Balie Congres 1982, p. 53 e.v., met name p. 61, wiens oordeel echter in zijn preadvies voor de Kon. Not. Broederschap 1983, p. 70/71 en p. 78 sub 12, eerste en laatste stelling, reeds veel genuanceerder is geworden.)
5.4 Er zijn wel meer in wet en rechtspraak erkende obligatoire rechten, die de rechthebbende een voorsprong op zijn medecrediteuren in een faillissement kunnen geven, zoals het retentierecht (art. 60 Fw.), en het opschortingsrecht van een leverancier, dat in beginsel in het faillissement van de afnemer als dwangmiddel tot betaling van voor het faillissement ontstane vorderingen mag worden aangewend (echter niet als het gaat om levering door nutsbedrijven, zie HR 20-03-1981 NJ 1981, 640 CJHB). Brunner noemt in deze noot enkele gevallen van ‘’feitelijke preferentie’’, waaruit blijkt dat het beginsel van de gelijke behandeling van crediteuren in faillissement geen absolute gelding heeft.
5.5 Voorts valt het aan par. 46 lid 7 UAV ontleende recht van de Staat m.i. in het geheel niet in de boedel, zoals het onderdeel betoogt: het is slechts de vraag — welke vraag ter beantwoording van de curator staat — of de Staat dit recht ‘’in natura’’ tegen de boedel geldend kan maken dan wel de waarde ervan krachtens art. 133 Fw. ter verificatie dient aan te melden.
5.6 Ook dit onderdeel kan m.i. niet slagen.
6.1 Onderdeel 3 is gericht tegen r.o. 12. Ook hier mist het gestelde ‘’wanneer zulks om niet geschiedt’’ feitelijke grondslag, evenals trouwens de stelling dat de curator het gebruiksrecht aan de Staat zou hebben ‘’toegekend’’: de Staat bezat dit recht immers op grond van de aannemingsovereenkomst waarop de UAV van toepassing waren; de curator kon het recht al dan niet ‘’honoreren’’, ‘’toekennen’’ kon hij het niet. Voorts kan het onder omstandigheden zeer wel in het belang van de gezamenlijke schuldeisers zijn als de curator het gebruiksrecht respecteert en aldus voorkomt dat de aanbesteder een schadevordering te dier zake in het faillissement indient.
6.2 De tweede alinea van onderdeel 3 miskent dat het hof in r.o. 12 nog geen oordeel uitspreekt, maar slechts een mogelijkheid oppert: ‘’Hij (de curator) kan namelijk ook …., bijvoorbeeld ....’’, zie boven sub 2.
6.3 Ook dit onderdeel faalt.
7.1 Onderdeel 4 is gericht tegen r.o. 14, waarin het hof ‘’een aanwijzing’’ voor de bedoeling van de curator om het recht van de Staat ex par. 46 lid 7 UAV in stand te laten, zag in het in het verkoopcontract met [eiseres] voorkomende beding (zie r.o. 2 sub e).
7.2 Deze overweging, die berust op uitleg van deze tussen [eiseres] en de curator gesloten koopovereenkomst, lijkt mij feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk; het is bovendien slechts één van de pijlers (zie voorts r.o. 14 in fine en r.o. 16) waarop ’s hofs oordeel steunt.
7.3 Hetgeen overigens in dit onderdeel wordt aangevoerd, mist m.i. feitelijke grondslag, zodat dit onderdeel niet kan slagen.
8.1 Onderdeel 5 klaagt dat het hof zonder meer is voorbijgegaan aan de stelling van [eiseres] (p. 11/12 van haar pleitnota in appèl), dat in de aanneemsom geen gebruiksvergoeding begrepen was.
8.2 Ook deze klacht mist feitelijke grondslag: het hof is niet aan deze stelling voorbijgegaan, maar heeft haar blijkens r.o. 17, eerste zinsnede, uitdrukkelijk verworpen.
8.3 De volgende klacht betreft termijnbetalingen, waarover voor zover ik heb gezien niet eerder in dit geding is gedebatteerd; dit kan niet voor het eerst in cassatie geschieden.
8.4 De laatste klacht van dit onderdeel leest een ongerijmdheid in de door het hof in r.o. 16 sub 12 (lees: sub h) weergegeven verklaring van de curator. Ook het hof had wel wat moeite met de soms tegenstrijdige uitingen van de curator, zie r.o. 14 en 15, maar het was genoodzaakt deze uit te leggen om tot een beslissing te kunnen komen. Daarbij heeft het hof, naar ik meen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, en onbegrijpelijk zijn ’s hofs overwegingen evenmin, zodat de klachten falen.
9 Hetzelfde geldt voor de in onderdeel 6 aangevoerde klachten, die alle betreffen de wijze waarop het hof hetgeen tussen partijen al dan niet is overeengekomen heeft uitgelegd. Deze uitleg is echter feitelijk van aard, en als gezegd, m.i. niet onbegrijpelijk. Onvoldoende wordt onderscheiden — hetgeen door het hof wel is gedaan, zie boven sub 2 — tussen de vraag of het op par. 46 lid 7 UAV stoelende, tijdelijke recht van de Staat door [eiseres] moet worden geëerbiedigd, en zo ja, of niettemin de Staat verplicht was voor het gebruik van het materieel een tweede maal, ditmaal in de vorm van huur aan [eiseres] , te betalen. Niet onbegrijpelijk lijkt mij 's hofs beslissing dat de curator aan de Staat niet stilzwijgend een huurovereenkomst heeft kunnen opdringen, en dat hij in het koopcontract met [eiseres] een voorbehoud heeft gemaakt: ‘’in de staat waarin het zich heden bevindt, met alle rechten en plichten ….’’.
10 Onderdeel 7 berust op stellingen die m.i. feitelijke grondslag missen, zoals de veronderstelling van [eiseres] bij de koop en het wekken van schijn door de curator, en kan dus evenmin slagen.
11 Anders dan onderdeel 8 lijkt mij 's hofs beslissing in r.o. 19 onjuist, noch onbegrijpelijk. Inderdaad is door de ontbinding ingevolge art. 37 Fw. de verplichting van de curator om het uit par. 46 lid 7 UAV voortvloeiend gebruiksrecht van de Staat te respecteren vervallen (zie boven sub 4.2 in fine), maar zoals het hof in r.o. 11 en 12 heeft overwogen, had de curator wel de bevoegdheid, indien hem dat in het belang van de boedel geraden voorkwam, dit recht in stand te laten, en heeft hij dit i.c. ook gedaan. Zie voorts het boven sub 5 en 6 vermeldde.
12.1 Onderdeel 9 tenslotte bevat nog enkele motiveringsklachten omtrent de wijze waarop het hof aan het door [eiseres] in hoger beroep aangeboden bewijs is voorbijgegaan.
12.2 De klachten berusten, naar het mij voorkomt, op een verkeerde lezing van hetgeen in r.o. 19 wordt overwogen. Het hof is aan het bewijsaanbod niet voorbijgegaan omdat zou zijn nagelaten om aan te geven wat de getuigen zouden kunnen verklaren, maar omdat het hof het geheel ongespecificeerde aanbod van [eiseres] (zie haar mem. v. antw. p. 20 onderaan en haar pleitnota in fine) in het licht van ‘’al het bovenstaande’’, dat wil zeggen van alles wat reeds aan bewijsmateriaal ten processe was overgelegd (zie bijv. het in r.o. 16 vermelde), te vaag achtte. Een prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering heeft het hof hiermee niet gegeven.
12.3 Evenmin is het hof uitgegaan van een verplichting om te stellen dat een getuige bekwaam is; het geeft slechts aan waarom het er vanuit gaat dat de getuige Reigwein Sr. i.c. onbekwaam is. Overigens komt de klacht vergeefs op tegen deze overweging, die blijkens het woord ‘’bovendien’’ ten overvloede is gegeven.
12.4 Het nieuw bewijsrecht, dat sinds 1-4-1988 geldt, kan nog niet van toepassing zijn geweest tijdens de procedure voor het hof; het arrest a quo dateert immers van 19-3-1987.
13 Daar ik het middel in geen van zijn onderdelen gegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,