ECLI:NL:PHR:1989:AD0607, Parket bij de Hoge Raad, 27-01-1989, 13394

Mr. Asser

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen:

STORK PMT BV

Edelhoogachtbaar College,

1.1. In cassatie dient het volgende tot uitgangspunt.

1.1.1. Eiser in het principaal cassatieberoep — [eiser] — is eigenaar en houder van het Nederlands octrooi nr. 166.841 — hierna door mij te noemen; het octrooi — waarvan de aanvrage geacht wordt te zijn ingediend op 22 november 1972. De conclusies van het octrooi luiden:

‘’1. Inrichting voor het uithalen van slachtvogels, voorzien van een uithaalorgaan, dat via een opening tussen het borstbeen en de staart van een met de enkelgewrichten aan een haak opgehangen vogel in de vogel wordt gebracht en is uitgevoerd als een rechtlijnig heen en weer bewegende stang met een zwenkbaar uitgevoerd, van een wigvormige spleet voor het vastklemmen van de slokdarm van de vogel voorzien verlengstuk, dat bij het inbrengen van het uithaalorgaan in het verlengde van de stang ligt en bij het bereiken van de uiterste stand van de stang in de richting van de wervelkolom wordt omgeklapt, zodanig dat de slokdarm wordt vastgeklemd en het uiteinde van het verlengstuk op de ribben van de vogel wordt gedrukt, waarna het bij de teruggaande beweging van de stang langs de ribben van de vogel wordt getrokken, waarbij het de vogel met de rug op een tegendrukvlak drukt en de met de slokdarm verbonden ingewanden en de longen van de vogel meeneemt, met het kenmerk, dat het uiteinde van het verlengstuk (10) stomp is uitgevoerd en wordt gevormd door twee kogels (1b), die aan weerszijden van de wigvormige spleet (15) zijn aangebracht.

1.1.2. Voor de toenmalige stand van de techniek wordt in het octrooischrift verwezen naar de ter inzage gelegde Nederlandse octrooiaanvrage 71000142 van Stork-Amsterdam NV, die eveneens een inrichting voor het uithalen van slachtvogels betreft.

1.1.3. Verweerster in cassatie — Stork — heeft inrichtingen — genoemd de P 14 II-machine voor het uithalen van slachtvogels vervaardigd en in het verkeer gebracht, althans ten verkoop aangeboden, welke voorzien zijn van een uithaalorgaan dat een uiteinde heeft dat stomp is uitgevoerd en wordt gevormd door twee kogels die aan weerszijden van een spleet zijn aangebracht.

1.1.4. Na het hierna nog te noemen vonnis van de President van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 23 februari 1984, waarbij werd vastgesteld dat deze machine viel onder de beschermingsomvang van het octrooi, heeft Stork die kogels afgevijld, waarna twee ‘’varianten’’ ontstonden.

1.1.5. Het uithaalorgaan van Storks machine is verder uitgevoerd als een kromlijnig heen en weer bewegende stang.

1.2. Zoals ik hierboven al een paar keer terloops heb aangegeven hebben partijen in 1983–1984 voor de President van de Bossche Rechtbank in kort geding over het onderhavige octrooi de degens gekruist.

1.2.1. Het eerste k.g. werd door [eiser] tegen Stork aanhangig gemaakt op grond van beweerde inbreuk door Stork met haar P 24 II-machine op het octrooi. Nadat de president bij vonnis van 1 juli 1983 drie deskundigen had benoemd en deze in januari 1984 hun rapport hadden uitgebracht waarin zij concludeerden dat Storks machine valt binnen de beschermingsomvang van het octrooi, heeft de president bij vonnis van 23 februari 1984 Stork op straffe van een dwangsom verboden

‘’een inrichting voor het uithalen van slachtvogels, die valt binnen de beschermingsomvang van het Nederlands octrooi nr. 166.481 van eiser, in of voor haar bedrijf te vervaardigen, te gebruiken, in het verkeer te brengen of verder te verkopen, te verhuren, af te leveren of anderszins te verhandelen, dan wel voor een of ander aan te bieden of in voorraad te hebben’’.

1.2.2. Het tweede kort geding werd door Stork aangespannen onder meer, kort gezegd, met het doel [eiser] te doen verbieden het vonnis van 23 februari 1984 te executeren op grond van octrooiinbreuk door Stork met de hierboven genoemde door haar vervaardigde ‘’varianten’’ op het uithaalorgaan (de afgeslepen kogels). Nadat de president een van de eerder benoemde deskundigen, zoals bepaald bij tussenvonnis van 26 april 1984, mondeling ter terechtzetting verslag had laten uitbrengen aangaande deze kwestie, heeft hij bij vonnis van 17 mei 1984 de desbetreffende vordering van Stork afgewezen.

1.3. Ik kom nu op de onderhavige procedure. Stork heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 19 januari 1984 — het eerste kort geding in Den Bosch liep nog — in eerste aanleg voor de Haagse Rechtbank gedaagd met een vordering tot nietigverklaring van het octrooi. Tijdens de loop van het geding in eerste instantie heeft Stork, nadat de president in het tweede k.g. eindvonnis had gewezen, haar eis vermeerderd met een verklaring voor recht dat, kort samengevat, Stork geen inbreuk heeft gemaakt op het octrooi en dat de uitvoeringen die inzet waren van de beide korte gedingen niet onder de beschermingsomvang van het octrooi vallen, alsmede met een vordering tot schadevergoeding.

1.4. Bij vonnis van 1 februari 1985 heeft de rechtbank de vorderingen van Stork afgewezen. De rechtbank oordeelde met betrekking tot de nietigverklaringsactie in r.o. 7 ‘’ad 4a’’ onder meer dat ‘’het wezen van het aangevallen octrooi bestaat uit de kogelvorm van de uiteinden van het verlengstuk van het uithaalorgaan’’ en onderschreef daarbij het standpunt van de in het eerste k.g. benoemde deskundigen dat het octrooi pretendeert de nadelen van de bekende stand der techniek op te heffen en dat die nadelen zijn terug te voeren tot het meer algemene probleem: ‘’hoe kan ongewenste beschadiging van vogel en ingewanden worden voorkomen?’’.

Met betrekking tot de inbreuk oordeelde de rechtbank in r.o. 14 en 15 dat de verschillende uitvoeringen van de uiteinden van het verlengstuk van het uithaalorgaan, waarmee de machines van Stork waren uitgerust, vielen onder de beschermingsomvang van het octrooi.

1.5. Stork ging van dit vonnis in hoger beroep bij het Haagse Hof. Met betrekking tot de beslissing aangaande de vordering tot nietigverklaring van het octrooi stelde zij elf grieven voor en met betrekking tot de inbreukvordering drie. [eiser] stelde van zijn kant incidenteel appel in met een grief.

1.6. Bij tussenarrest van 28 mei 1986 heeft het hof te kennen gegeven deskundige voorlichting te wensen alvorens te beslissen over de vordering tot nietigverklaring en ook de beslissing over de overige vorderingen tot na deskundigenbericht aan te houden. In verband met een en ander stelde het een drietal vragen aan partijen en verwees het de zaak voor de beantwoording daarvan naar de rol.

1.7. Na de aktewisseling van partijen achtte het hof echter bij zijn eindarrest van 9 januari 1987 het niet meer opportuun deskundigenbericht in te winnen en besliste het over alle vorderingen zonder zodanig bericht. Voor wat betreft de gevorderde nietigverklaring bekrachtigde het hof het bestreden vonnis van de rechtbank. Voor het overige vernietigde het hof dat vonnis en verklaarde het voor recht dat Stork geen inbreuk heeft gemaakt op het octrooi en met name dat de uitvoering bedoeld in het k.g.-vonnis van 23 februari 1984 en die als bedoeld in het k.g.-vonnis van 26 april 1984 niet onder de beschermingsomvang van het octrooi vallen. Voorts veroordeelde het hof [eiser] tot schadevergoeding op te maken bij staat.

1.8. [eiser] is van dit arrest tijdig in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. Bij conclusie van antwoord heeft Stork geconcludeerd tot verwerping van dit beroep en zelf incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit twaalf onderdelen bestaand middel. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep, waarna partijen haar standpunt schriftelijk hebben toegelicht en van re- en dupliek hebben gediend. Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor arrest.

2.1. Het middel richt zich tegen de r.o. 13 en 14 van het bestreden arrest. Daar behandelt het hof de grieven XII en XIII van Stork, waaromtrent het hof in r.o. 12 overweegt dat zij o.m. de klacht inhouden

‘’dat de rechtbank heeft aangenomen dat Stork inbreuk heeft gemaakt op het onderhavige octrooi hoewel in de beschrijving en in conclusie 1 wordt gezegd dat het betreft een inrichting voorzien van een uithaalorgaan dat is uitgevoerd als een rechtlijnig heen en weer bewegende stang terwijl de desbetreffende inrichtingen van Stork zijn voorzien van een uithaalorgaan dat is uitgevoerd als een kromlijnig heen en weer bewegende stang’’.

2.2. In de tweede zin van r.o. 13 verenigt het hof zich met het in de eerste zin weergegeven oordeel van de deskundigen in het eerste k.g. dat de kromlijnige beweging de uitvinding — kogelvormig uitgevoerd uiteinde dat beschadiging der vogels voorkomt — ‘’niet beroert’’. Middelonderdeel 2 onderscheidt hier terecht twee beslissingen van het hof, te weten:

2.3. De hier door het hof slechts gedeeltelijk geciteerde passage uit het deskundigenrapport luidt in haar geheel:

‘’Is een kromlijnige beweging wellicht beter dan een rechtlijnige beweging gezien de vorm van de holte in de vogels, dan moet men die kromlijnige beweging als een verbetering van de in het Nederlandse octrooischrift beschreven machine beschouwen, welke verbetering het wezen van de uitvinding: de kogelvormig uitgevoerde uiteinden van het verlengstuk, die in althans een belangrijk deel van hun ongeveer U-vormige baan beschadiging der vogels voorkomen, niet beroert’’.

2.4. Het valt op dat het hof de essentiële, door mij gecursiveerde woorden ‘’het wezen van’’ heeft weggelaten. Wat daarvan de reden is moet ik in het midden laten, maar ik wil er in elk geval wel van uitgaan dat het hof het wezen van de uitvinding met de deskundigen gelegen acht in de kogelvormig uitgevoerde uiteinden (van het verlengstuk van het uithaalorgaan) die beschadiging van de vogel voorkomen.

2.5. Nu hoef ik, lijkt me, niet meer aan te tonen dat naar vaste rechtspraak van Uw Raad het bij de vaststelling van de beschermingsomvang door de rechter gaat om de vraag wat het wezen van de geoctrooieerde uitvinding is.

2.6. Hoewel niet blijkt dat Uw Raad na 1977 is afgestapt van het criterium van het wezen van de geoctrooieerde uitvinding, wil ik toch, vooral omdat het me voor de beoordeling van 's hofs arrest van belang lijkt, enige aandacht besteden aan de vraag of het in 1977 in art. 30 ROW ingevoegde tweede lid luidende:

‘’Het uitsluitend recht wordt bepaald door de inhoud van de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van die conclusies’’

aanleiding behoort te geven tot een wijziging van de genoemde rechtspraak.

2.7. Lezende wat hier staat zou men kunnen concluderen dat de bepaling ‘’slechts’’ de rechter opdraagt de beschermingsomvang vast te stellen op basis van de inhoud van de conclusies van het octrooischrift en een uitleg daarvan waarbij rekening wordt gehouden met de beschrijving en de tekeningen. Dat de rechter aldus te werk diende te gaan was al voor 1977 uit de rechtspraak af te leiden. Over de vraag welk criterium de rechter moet aanleggen bij het vaststellen van de beschermingsomvang lijkt de bepaling zich niet uit te laten.

2.8. Dwingt de tekst van deze bepaling dan ook niet tot een andere rechtspraak, de interpretatieregel die in de MvT bij het voorgesteld lid 2 van art. 30 ROW wordt weergegeven geeft aanleiding tot discussie over genoemde vraag. Duidelijkheidshalve citeer ik de betrokken passage in de MvT in haar geheel:

‘’De tekst van deze bepaling zou aanleiding kunnen geven tot misverstanden. De ondergetekenden willen daarom als volgt de bedoeling van deze bepaling weergeven.

De bepaling mag niet aldus worden uitgelegd, als zou de beschermingsomvang van het octrooi worden bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies, waarbij de beschrijving en de tekeningen alleen zouden mogen dienen om dubbelzinnigheden op te heffen, die de tekst van de conclusies zou kunnen oproepen. Zij mag echter ook niet worden uitgelegd in die zin, als zouden de conclusies alleen als richtlijn dienen en de bescherming zich ook mogen uitstrekken tot wat de octrooihouder, naar het oordeel van de deskundige die de beschrijving en tekeningen leest, zou hebben willen beschermen. De bepaling beoogt daarentegen tussen deze twee uitersten — wel als Angelsaksische onderscheidenlijk Duitse leer aangeduid — het midden te houden en zowel een redelijke bescherming aan de aanvrager te geven als rechtszekerheid aan derden.

Deze uitleg komt overeen met de tekst van een interpretatief protocol bij het Europees Octrooiverdrag, welk protocol bestanddeel van dat verdrag is. Dit verdrag bevat in zijn artikel 69 letterlijk de tekst van artikel 8, derde lid, van het Verdrag van Straatsburg. Bij de discussie over die bepaling bleken verschillen van opvatting te bestaan, die de regeringen niet hebben willen oplossen door een van het Verdrag van Straatsburg afwijkende tekst op te nemen, maar door een eensluidende interpretatie bij protocol vast te leggen.

Aangezien de staten, die het Verdrag van Straatsburg hebben bekrachtigd (Ierland) of alleen nog maar hebben ondertekend (10 andere staten) allen ook het Europees Octrooiverdrag hebben ondertekend, zodat verwacht mag worden dat te zijner tijd de staten, die partij zullen zijn bij het Verdrag van Straatsburg en het Europees Octrooiverdrag in grote mate dezelfde zullen zijn, kan aan dit interpretatief protocol grote waarde voor de uitleg van het Verdrag van Straatsburg worden toegekend, hoewel het protocol formeel niet met dat verdrag samenhangt’’.

2.9. Belangwekkend en, naar ik meen, ook verduidelijkend is de volgende uiteenzetting in de MvT bij de Rijkswet van 6 november 1986 tot goedkeuring van o.a. het Verdrag van Straatsburg, Stb. 624, met betrekking tot art. 8 lid 3 van dit Verdrag:

‘’Ten aanzien van de uitleg van de beschermingsomvang zijn er twee tegengestelde belangen: die van de octrooihouder en die van de gemeenschap die met het uitsluitend recht wordt geconfronteerd. De octrooihouder heeft er belang bij de beschermingsomvang van zijn octrooi zo ruim mogelijk uit te leggen om ook toepassingen van de uitvinding die bij de octrooiverlening nog niet voorzien konden worden voor anderen uit te sluiten. De gemeenschap, in de eerste plaats de concurrerende derden, zal in de uitoefening van een bedrijf zo min mogelijk door uitsluitende rechten wensen te worden gehinderd, en indien dit toch het geval is, op zo voorspelbaar mogelijke wijze. De rechtsorde moet deze twee belangen in evenwicht houden.

Daarbij heeft in Duitsland geruime tijd een systeem van ruime uitleg van de beschermingsomvang gegolden, waarbij de belangen van de uitvinder voorop stonden. Daartegenover stond het Angelsaksische systeem, dat door bijna letterlijke interpretatie van de conclusies zware nadruk legde op de rechtszekerheid van derden.

Met de omschrijving in het derde lid is beoogd min of meer een middenweg te formuleren: de beschermingsomvang wordt bepaald door de inhoud van de conclusies, doch de beschrijving en tekeningen dienen tot nadere interpretatie daarvan.

Hiermede zijn de onderscheidene interpretaties slechts zeer gedeeltelijk tot elkander gebracht. Een nadere poging daartoe is gedaan bij de totstandkoming van het Europees Octrooiverdrag. Aan artikel 69 van dat verdrag, waarvan het eerste lid letterlijk de tekst van artikel 8, derde lid, van het onderhavige verdrag inhoudt, is een interpretatief protocol toegevoegd, dat poogt het midden te vinden tussen bovengenoemde uitersten.

Aangezien de staten die het verdrag hebben bekrachtigd of ondertekend tevens het Europees Octrooiverdrag hebben ondertekend, kan aan dit interpretatief protocol grote waarde voor de uitleg van het onderhavige artikel 8, derde lid, worden toegekend, hoewel het protocol formeel niet met het Verdrag van Straatsburg samenhangt.

Ook de Rijksoctrooiwet (artikel 30, tweede lid) is aan artikel 8, derde lid, aangepast’’.

2.10. Uitgaande van wat het protocol bij art. 69 van het Europees Octrooiverdrag zegt over de interpretatie van het bepaalde in art. 69 van het Europees Octrooiverdrag en van wat op grond daarvan moet worden aangenomen met betrekking tot de uitleg van art. 8 lid 3 van het Verdrag van Straatsburg alsook van art. 30 lid 2 ROW, meen ik met de meeste auteurs — en anders dan Pieroen en het Haagse Hof in zijn arrest van 9 december 1981 — dat de hierboven onder 2.6 geformuleerde vraag ontkennend moet worden beantwoord, althans in dier voege dat het criterium van het wezen van de geoctrooieerde uitvinding niet op gespannen voet staat met een toepassing van art. 30 lid 2 ROW die past binnen het door het Verdrag van Straatsburg en het protocol van het Europees Octrooiverdrag bepaalde kader.

2.11. Wel dunkt me dat de rechter, misschien wat meer dan vroeger, aandacht zal hebben te schenken aan het belang van de — in de woorden van het protocol — aan derden te bieden ‘’redelijke rechtszekerheid’’. Hieraan kan dan in het bijzonder worden tegemoetgekomen doordat de rechter bij zijn oordeelsvorming over de vraag waarin het wezen van de geoctrooieerde uitvinding is gelegen zich primair laat leiden door de conclusies, bezien in het licht van de verdere inhoud van het octrooischrift, zich daarbij terughoudend opstelt ten aanzien van het weginterpreteren van kenmerken en als, in het licht van het debat van partijen, het octrooischrift niet of onvoldoende duidelijk de vraag naar het wezen van de geoctrooieerde uitvinding beantwoordt, te rade gaat bij andere bronnen, waarvan dan uiteraard in de eerste plaats in aanmerking komt het voor derden openbare verleningsdossier. Hiermee geef ik slechts accentverschillen aan. Het gaat om het wezen van de geoctrooieerde uitvinding zoals ook Uw Raad in het genoemde arrest Tasseron/Philips van 1930 heeft overwogen. De rechter dient er dan ook naar te streven bij zijn uitleg van het octrooi al te zeer ‘’verrassende’’ interpretaties waar mogelijk te vermijden. Als hij, om zo te zeggen, deze streek van het kompas houdt wordt, denk ik, de gewenste middenkoers tussen enerzijds de (schijnbaar) oeverloze oceaan van de interpretatievrijheid en anderzijds de klippen van de letterlijke uitleg bevaren (om nu eens een ander beeld te gebruiken dan de eeuwige verslindende Scylla en opslorpende Charybdis).

2.12. Dit voert mij, na het wat lang uitgevallen intermezzo, terug naar 's hofs arrest. Het hof acht, als ik het arrest op dit punt goed lees, de beschermingsomvang beperkter dan uit het wezen van de uitvinding voortvloeit. Dat blijkt uit wat het overweegt in de tweede zin vanaf ‘’maar’’ en de derde zin, waar het de nadruk legt op de uitvinding zoals die is geoctrooieerd. Hiermee wordt de opmaat gegeven tot het in de volgende zinnen vervatte oordeel dat de beschermingsomvang van het octrooi is beperkt tot inrichtingen waarin het uithaalorgaan voorkomt met een rechtlijnig heen en weer bewegende stang.

2.13. 's Hofs oordeel is feitelijk. Nu klaagt het middel er in zijn verschillende onderdelen over dat het oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting en onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

2.14. Voorzover onderdeel 2 van het middel erover klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd van pp. is getreden faalt het. Stork had immers gesteld dat de beschermingsomvang van het octrooi door [eiser] bewust was beperkt als door het hof aangenomen.

2.15. Uitgangspunt bij de beoordeling van 's hofs beslissing in dezen moet zijn dat er in het algemeen gesproken aanleiding bestaat voor het aannemen van een beschermingsomvang die minder ver gaat dan uit het wezen van de geoctrooieerde uitvinding voortvloeit, indien de aanvrager heeft afgezien van een verdergaande bescherming of indien de Octrooiraad een verdergaande bescherming heeft geweigerd.

2.16. Telders merkt over de beperking van het terrein waarvoor het octrooi is verleend onder meer het volgende op:

‘’Enerzijds beschrijft het (octrooischrift, A.) een zekere gedachtengang, die tot een zeker resultaat (het uitgevonden voortbrengsel of de uitgevonden werkwijze) heeft geleid. Als zoodanig bevat het ‘’de gegevens, om de uitgestrektheid van het nieuw ontdekte gebied in kaart te kunnen brengen’’. Voor wat die functie van het octrooischrift betreft komt het juist op het gepubliceerde aan en spelen niet gepubliceerde stukken dus slechts een ondergeschikte rol (…).

Anderzijds trekt het octrooischrift ‘’als wilsverklaring van den aanvrager, de grens, waar het nieuwe gebied, dat de aanvrager voor zich opeischt, begint. Wat blijkt niet te zijn verlengd valt buiten het octrooi’’ (noot in B.I.E. 1937, 112). Voor wat die functie van het octrooischrift betreft zijn stukken, waaruit de begrenzing van het beschermde recht kan blijken, dus nog op andere wijze van belang. Het verleeningsdossier kan aan de publicatie des aanvragers niets toe doen, dus den omvang der hem toekomende bescherming niet uitbreiden (…). Maar indien het verleeningsdossier wordt overgelegd en daaruit blijkt, hetzij dat de aanvrager zelf zekere materie buiten zijn octrooi heeft geplaatst, hetzij dat de Octrooiraad zulks heeft gedaan (…), dan staat daarmede vast, dat die materie niet in het geoctrooieerde is begrepen’’.

En Wichers Hoeth schrijft in zijn annotatie onder HR 10 oktober 1975, NJ 1976, 232 (Vulcanus/Raatjes), blz. 651–652:

‘’Wel valt buiten de bescherming datgene wat aanvrager of Octrooiraad uitdrukkelijk niet heeft willen beschermen maar dat moet dan ook — anders dan in het onderhavige geval — duidelijk blijken’’.

Van Oven leert het in dezelfde zin:

‘’Het komt inmiddels ook wel voor dat het beginsel van het wezen der uitvinding als richtsnoer voor de beschermings-omvang niet te handhaven is. Dit is met name het geval wanneer uit het octrooischrift blijkt dat de aanvrager — om hem moverende redenen — uitdrukkelijk van een of meer wel aan het wezen der uitvinding beantwoordende toepassingsmogelijkheden heeft afstand gedaan, resp. dat de Octrooiraad — om welke reden dan ook — uitdrukkelijk een of meer der wel aan het wezen der uitvinding beantwoordende toepassingsmogelijkheden van bescherming heeft uitgesloten. De rechter is alsdan uiteraard daaraan gebonden: men kan moeilijk het bedoelde beginsel beschouwen als een regel van ‘’dwingend recht’’, waarvan door de betrokkenen niet mag worden afgeweken’’.

2.17. In het licht hiervan zou ik in het algemeen willen opmerken dat een afstand van enige beschermingsomvang door de aanvrager niet te snel mag worden aangenomen als daarvan niet duidelijk blijkt. Ware het anders dan zou te zeer afbreuk worden gedaan aan het beginsel dat de beschermingsomvang wordt bepaald door het wezen van de geoctrooieerde uitvinding en zou de letterlijke betekenis van de conclusie zich te zeer op de voorgrond kunnen dringen.

2.18. Nu stelt het hof niet vast dat [eiser] uitdrukkelijk heeft afgezien van een beschermingsomvang die zich mede uitstrekt over inrichtingen met een uithaalorgaan voorzien van een kromlijnig heen en weer bewegende stang en evenmin dat de Octrooiraad een dergelijke beschermingsomvang had geweigerd. Het hof laat zelfs in het midden of [eiser] , zoals deze bij pleidooi in hoger beroep heeft doen zeggen, een omissie heeft begaan door de conclusie na het nieuwheidsrapport waarin de aanvrage 71.000142 vermeld staat, niet aan te passen zodat ook inrichtingen met een uithaalorgaan uitgevoerd met een kromlijnig heen en weer bewegende stang onder het octrooi zouden vallen. Het vindt — ik geef 's hofs overwegingen nu meer in eigen woorden weer — dat, waar het octrooi gegeven is voor een ‘’categorie’’ inrichtingen met een uithaalorgaan voorzien van een rechtlijnig heen en weer bewegende stang en het enerzijds wel verwijst voor de stand van de techniek naar de aanvrage 71.000142 waarin mede een ‘’categorie’’ inrichtingen voorkomt met een uithaalorgaan met kromlijnig heen en weer bewegende stang, maar anderzijds in ‘’de omschrijving van de uitsluitende rechten’’, daarmee bedoelt het hof kennelijk de conclusies van het octrooi, die ‘’categorie’’ inrichtingen wordt ‘’buitengesloten’’, derden niet behoeven te begrijpen a) dat [eiser] een dergelijke omissie heeft begaan, terwijl voor een beperking als genoemd ‘’verschillende redenen kunnen bestaan’’, en b) dat de beschermingsomvang zich ook uitstrekt tot inrichtingen met een uithaalorgaan voorzien van een kromlijnig heen en weer bewegende stang.

2.19. Het hof legt aldus de nadruk op wat derden uit het octrooischrift mogen opmaken en de inhoud van de zich in het verleningsdossier bevindende aanvrage 71.000142. Het blijkt zich daarbij enkel te baseren op de omstandigheid dat in de octrooiaanvrage 71.000142, waarnaar het octrooischrift verwijst als stand van de techniek, een inrichting als voorkomende in de conclusie van het octrooischrift wordt beschreven met een kromlijnig heen en weer bewegende stang. Het octrooischrift zelf verwijst echter niet met zoveel woorden naar die inrichting.

2.20. Ik zou menen dat de vraag die het hof te beantwoorden had niet was of derden mochten aannemen dat de beschermingsomvang van het octrooi beperkt was tot de daarin beschreven soort inrichting en zich niet behoefden af te vragen of [eiser] per vergissing had nagelaten de conclusie aan te passen aan de uit aanvrage 71.000142 bekende inrichting met een kromlijnige stand. De vraag was naar mijn mening of derden, gegeven het wezen van de geoctrooieerde uitvinding en de daaruit voortvloeiende beschermingsomvang mochten aannemen dat [eiser] afstand had gedaan van een deel van die beschermingsomvang, te weten die welke zich uitstrekte over inrichtingen met een uithaalorgaan voorzien van een kromlijnig heen en weer bewegende stang.

2.21. Moet, zoals ik van mening ben, 's hofs arrest zo worden gelezen dat het hof van de eerstgenoemde vraagstelling is uitgegaan dan heeft het hof m.i. blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting op het punt van de beperking van de beschermingsomvang die uit het wezen van de geoctrooieerde uitvinding voortvloeit.

2.22. Mocht het arrest anders gelezen moeten worden en wel in dier voege dat het hof zou hebben bedoeld dat [eiser] van een verder gaande beschermingsomvang afstand heeft gedaan en dat derden ervan uit mochten gaan, dan meen ik dat nu, zoals ook de in het eerste kort geding benoemde deskundigen hebben gesignaleerd, op geen enkele wijze uit de stukken blijkt — ook niet uit het verleningsdossier, voorzover dat zich bij de stukken bevindt — dat de thans door het hof aangenomen beperking enige rol heeft gespeeld tijdens de verleningsprocedure, het oordeel van het hof dat sprake was van een beperking van het octrooi tot inrichtingen met een rechtlijnig heen en weer bewegende stang, althans dat derden van een dergelijke beperking mochten uitgaan, onbegrijpelijk is en in elk geval onvoldoende is gemotiveerd.

2.23. Op grond van het voorgaande meen ik dat het principale middel slaagt.

3.2. Laat ik vooropstellen dat zoals hierboven al is betoogd, naar 's hofs oordeel het wezen van de geoctrooieerde uitvinding bestaat in het kogelvormig uitgevoerd uiteinde van het uithaalorgaan dat beschadiging van de vogels voorkomt, zie r.o. 13 en dat uit r.o. 4 naar voren komt dat het hof een kenmerkend verschil aanwezig heeft geacht tussen enerzijds het uiteinde van het uithaalorgaan in het octrooischrift en het — ‘’scherp’’ of ‘’stomp’’ genaamde — uiteinde van het uithaalorgaan dat is beschreven in de octrooiaanvrage 71.000142, welke de bekende stand van de techniek vormde.

3.3. De onderdelen 7–10, zoals toegelicht in de pleitnotities van de kant van Stork, missen dan ook feitelijke grondslag nu zij ervan uitgaan dat het hof niet heeft vastgesteld wat het wezen van de geoctrooieerde uitvinding is en de daarop gebaseerde beschermingsomvang van het octrooi.

3.4. In r.o. 3 van 's hofs tussenarrest van 28 mei 1986, waartegen het cassatiemiddel zich niet richt, heeft het hof de stelling van Stork — ook door het hof weergegeven in r.o. 5 van het eindarrest — dat de kogelvorm, genoemd in conclusie 1 van het octrooischrift ‘’geen technisch voordeel’’ heeft, ‘’geen technische verbetering’’ is, aldus verstaan,

‘’dat volgens Stork de kogelvorm geen andere functie en geen andere werking heeft dan de bekende vormen van het in conclusie 1 bedoelde uiteinde van het verlengstuk, anders gezegd: dat de bekende vormen en de kogelvorm hetzelfde 'probleem' oplossen en wel op in wezen dezelfde wijze’’

en in r.o. 5 van zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat op dat betoog betrekking hebben de grieven I tot en met VI en X van Stork.

3.5. Het hof heeft hiermee aangegeven het door genoemde grieven bepaalde kader van dit onderdeel van het geschil. Daarover bevat het middel geen klachten.

3.6. Ter beantwoording van de aldus door de genoemde grieven aan de orde gestelde vraag of de kogelvorm geen technisch voordeel heeft of geen technische verbetering is ten opzichte van bekende vormen van het uiteinde van het verlengstuk van het uithaalorgaan, en in het bijzonder ten opzichte van het door Stork als ‘’stomp’’ gekwalificeerde uiteinde als beschreven in haar octrooiaanvrage 71.000142, heeft het hof in r.o. 6 beslist dat Storks betoog onaannemelijk was. Het wijst daarbij onder meer op een ongerijmdheid in het gedrag van Stork, nl. dat zij, hoewel zij meent dat de kogelvorm geen voordeel biedt boven de bekende stand van de techniek — en daarmee bedoelt het hof uiteraard ook: boven de ‘’stompe’’ vorm in haar octrooiaanvrage 71.000142 — niettemin die vorm is gaan toepassen, terwijl zij voor die tegenstelling geen deugdelijke verklaring biedt, en bovendien bereid is daarover te procederen in plaats van terug te vallen op de volgens haar even deugdelijke stand van de techniek.

3.7. Deze gedachtengang is duidelijk en begrijpelijk: Stork, die door haar eigen gedrag alles wat zij in rechte stelt ondergraaft, is er als degene die de vernietigingsactie instelt en op wie dan ook de stelplicht rust aangaande het zich voordoen van een van de gronden voor vernietiging, niet in geslaagd de stellingen van [eiser] te ontzenuwen. Het hof behoefde bij deze stand van zaken, daarnaast niet nog eens te onderzoeken of los daarvan de stellingen van Stork juist waren en de uitvinding uitvindingshoogte miste. Het mocht ervan uitgaan dat zij deze overeenkomstig de stellingen van [eiser] in voldoende mate bezat.

3.8. Hierop lopen de middelonderdelen 2, 3, 4, 5, 6 en 11 tegen deze rechtsoverweging alle vast.

3.9. Onderdeel 12 richt zich in de eerste plaats tegen r.o. 8 en 9 van het arrest doch tevergeefs, want het ziet er aan voorbij dat het hof — kort samengevat — in r.o. 8 en 9 heeft vastgesteld dat het hier bedoelde ‘’Auslegeschrift’’ niet behoort tot het gebied van de techniek waarvan de geoctrooieerde inrichting deel uitmaakt en dat niet is gesteld of gebleken dat de vakman op het gebied van dergelijke inrichtingen op grond van zijn algemene kennis van dat Auslegeschrift op de hoogte behoorde te zijn.

3.10. In de tweede plaats richt het onderdeel klachten tegen r.o. 10 van het arrest. Voor een deel stranden die klachten op wat ik hierboven met betrekking tot de andere onderdelen heb betoogd. Voorts falen zij omdat het hof kennelijk en begrijpelijk uit de omstandigheid dat de Octrooiraad octrooi heeft verleend voor de kogelvorm heeft afgeleid, dat de Octrooiraad die vorm ook ten opzichte van de vorm — hoe ook omschreven, als ‘’scherp’’ of ‘’stomp’’ — van het in de octrooiaanvrage 71.000142 — welke aanvrage de stand van de techniek vormde waarop het hof hier doelt — voldoende inventief oordeelde. Het hof heeft aldus niet in het ongewisse gelaten welk ‘’beeld’’ de Octrooiraad zich in deze had gevormd.

3.11. Hiermee ben ik aan het einde van mijn betoog. De grote lengte ervan vindt voornamelijk haar oorzaak in de omstandigheid dat ik gaandeweg steeds meer plezier in deze voor mij niet alledaagse, maar fascinerende materie kreeg. Uw Raad wil mij dat wel vergeven.

3.12. Nu het principale beroep m.i. behoort te slagen kan het arrest niet in stand blijven en zal verwijzing moeten volgen. Het incidentele beroep behoort te worden verworpen. Ik bereik dan ook de volgende conclusie.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,