N.E.Nr. 84.770Zitting 3 januari 1989
Mr. Leijten Conclusie inzake:[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
Bij zijn arrest van 24 december 1987 heeft het gerechtshof te Arnhem vernietigd het op 21 juli 1987 in deze zaak gewezen vonnis van de rechtbank te Almelo en de verzoeker tot cassatie met vrijspraak van het hem onder 1 telastegelegde wegens de hem onder 2 en 3 telastegelegde feiten, opleverende
2. Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod; (heroïne afleveren en verstrekken).
3. In Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard;
veroordeeld tot 21 maanden gevangenisstraf met aftrek van voorarrest.
De verzoeker heeft zich van beroep in cassatie voorzien.
Mr. ing. J. Regoort, advocaat te Almelo heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld, waarin wordt aangevoerd dat het gebezigde bewijs (kennelijk alléén met betrekking tot feit 2) op onrechtmatige wijze was verkregen.De toelichting op het middel, die naar haar aard bedoelt het middel te verduidelijken, heeft mij niet geheel duidelijk gemaakt op grond waarvan de bewijsgaring onrechtmatig was.Het forceren van de voordeur en tegen de wil van de rechtmatige bewoner betreden van de woning door 5 a 6 opsporingsambtenaren lijkt op zich niets onrechtmatigs in te houden nu de opsporingsambtenaren in het bezit waren van een bijzondere schriftelijke last tot binnentreden van de woning. Dat men - zoals in het proces-verbaal van binnentreden vermeld - van ongeveer 14.10 uur tot 16.00 uur in deze kleine woning is geweest, betekent uiteraard niet - zoals de toelichting op het middel wil - dat de opsporingsambtenaren onrechtmatige uitbreiding hebben gegeven aan hun bevoegdheid, gegrond op artikel 9, lid 3 en 6 van de Opiumwet en er een - verboden - huiszoeking van hebben gemaakt. Dat er geen sprake was van een huiszoeking had het hof op bladzijde drie van zijn arrest reeds op goede gronden overwogen en beslist.
Dat de hulpofficier van justitie die de last tot binnentreden gaf bij het binnentreden in de woning niet persoonlijk aanwezig was, heeft geen gevolgen omdat het niet hoeft. Het derde lid van art. 9 van de Opiumwet eist voorzover hier van belang dat zij (dit zijn: de opsporingsambtenaren) een woning niet tegen de wil van de bewoner betreden dan voorzien van een bijzondere schriftelijke last van een der hulpofficieren van de officier van justitie. Méér niet.
Ambtshalve nog iets over feit 3,
Artikel 197 Sr. luidt:
Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de tweede categorie.
Ik zou geneigd zijn op grond van die omschrijving van het strafbaar feit de kwalificatie te laten luiden:
Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl men weet of vermoedt enz. Zie HR 10 december 1985, NJ 1986, 736, nr. 1; HR 18 november 1986 NJ 1987, 491; HR 14 september 1987 NJ 1988, 421, HR 12 januari 1988, NJ 1988, 790. Men lette ook op de bewezenverklaringen, die steeds het element als vreemdeling in Nederland verblijven bevatten.
Dat heeft het hof - zoals uit de aanhef van deze conclusie blijkt - niet gedaan en kon het ook bezwaarlijk doen, omdat de telastelegging luidde:
dat hij op of omstreeks 4 mei 1987, in [plaats], in Nederland heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling was verklaard.
Vraag is of het op basis van deze telastelegging bewezenverklaarde:
dat hij op 4 mei 1987, in [plaats], in Nederland heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling was verklaard,
het strafbaar feit van art. 197 Sr. oplevert.
Naar ik meen moet steeds blijken dat de persoon die indertijd tot ongewenste vreemdeling werd verklaard daarna toch in Nederland verbleef als vreemdeling, reeds omdat niet geheel uitgesloten behoeft te zijn, dat wie ooit tot ongewenste vreemdeling is verklaard, later als niet meer vreemdeling in Nederland verblijft.
Het telastegelegde feit als door het hof bewezenverklaard, is ook niet elders strafbaar gesteld.
Mijn conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het arrest van het hof ambtshalve zal vernietigen,
maar alleen wat betreft de strafbaarstelling van het onder drie bewezenverklaarde als door het hof gekwalificeerd, èn voor wat betreft de straftoemeting en de motivering van de straf,
voorts met ontslag van rechtsvervolging terzake van het onder 3 bewezenverklaarde en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem om terzake van het feit onder twee opnieuw te beslissen over strafoplegging en motivering daarvan;
tenslotte met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,