MH
Nr. 13.530
Zitting 14 april 1989
Mr. Biegman-Hartogh
Conclusie inzake:
GASBEDRIJF CENTRAAL NEDERLAND
tegen
DE GEMEENTE NIEUWEGEIN
Edelhoogachtbaar College,
1. Reeds eerder is een geschil tussen partijen, nader te noemen GCN resp. de gemeente, voor Uw Raad gebracht; in die procedure is het door de gemeente ingestelde cassatieberoep verworpen in HR 10 april 1987 NJ 1988, 148 WHH, AB 1987, 336. Het onderhavige geding vertoont hiermee veel overeenkomst: het zijn dezelfde partijen, en er zijn grotendeels dezelfde feiten aan ten grondslag gelegd. Het is echter een zelfstandige procedure, en de thans door GCN ingestelde vordering strekt niet, zoals in het eerste geding, tot schadevergoeding wegens wanprestatie terzake van de gemeenschappelijke regeling GCN m.b.t. vier bepaalde wijken van de gemeente, maar tot nakoming van die regeling, uiteraard, nu eerstgenoemde vordering tot schadevergoeding is toegewezen, m.b.t. andere dan die vier wijken. Zie voor de feiten thans r.o. 2 a t/m m van het vonnis van de rechtbank dd. 8 mei 1985, van welke feiten ook het hof blijkens r.o. 2 van zijn arrest is uitgegaan, en voor het petitum (na wijzigingen) r.o. 1.3 van dit arrest.
2. De rechtbank heeft de vordering van GCN afgewezen; het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. GCN heeft zich van beroep in cassatie voorzien; zijn middel bevat 17 onderdelen. De gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld en daarbij een uit 6 onderdelen bestaand middel voorgedragen.
3.1 Het gaat hier dus weer om de gemeenschappelijke regeling Gasvoorziening Centraal Nederland, waartoe de gemeente in 1971 was toegetreden. Zo'n gemeenschappelijke regeling wordt algemeen beschouwd als een publiekrechtelijke overeenkomst, zie Kluwers Contractenrecht VIII (J. Spier m.m.v. H.C. Koetzier) nrs. 10 en 11 met veel gegevens; ook het arrest van 10-4-1987 is er reeds verwerkt. De verplichtingen van de gemeente uit hoofde van deze overeenkomst worden niet alleen bepaald door de inhoud van die regeling, maar mede door de aard van deze (publiekrechtelijke) overeenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid (zie r.o. 3.7, 2de alinea, van het arrest van 10-4-1987, en voorts CR nr. 118). Zeer vele schrijvers antwoorden tegenwoordig bevestigend, zowel op de vraag of men in beginsel een vordering tot nakoming van een dergelijke overeenkomst kan instellen, als op de vraag of een vordering tot schadevergoeding bij de niet-nakoming ervan mogelijk is, zie CR nrs. 100-108; ook de rechtspraak (CR nrs. 109-111) is- wederom in beginsel - dit oordeel toegedaan, tenzij er zich (onvoorziene) omstandigheden voordoen die afwijking van het overeengekomene rechtvaardigen.
3.2 Soms echter is de rechter van oordeel dat, hoewel een vordering tot schadevergoeding wegens het niet nakomen van de verplichtingen uit de publiekrechtelijke overeenkomst kan worden toegewezen, de vordering tot nakoming niet voor toewijzing vatbaar is. Zie CR nr. 112, en vergelijk m.b.t. het niet nakomen van een toezegging door een overheids orgaan HR 25-1-1985 NJ 1985, 559 PAS. De vraag is nu of dit hier ook geldt: zowel de feitenrechters als Uw Raad hebben in de eerste procedure de gemeente aansprakelijk geacht voor de door GCN geleden schade toen de gemeente zich niet aan het in de gemeenschappelijke regeling bepaalde hield; maar nu GCN in het onderhavige geding van de gemeente nakoming vordert van de uit die regeling voortvloeiende verplichtingen, is zijn vordering door de rechtbank en hof afgewezen.
3.3 De reden voor deze, op het eerste gezicht tegenstrijdige, houding ligt voor de hand: de burgerlijke rechter behoort zich niet of althans zo min mogelijk te mengen in overheidsbeleid. Indien een overheidsorgaan zijn verplichtingen niet nakomt, kan de rechter het orgaan verplichten de wederpartij schadeloos te stellen, omdat daarmee in het beleid zelf niet wordt ingegrepen (hoogstens in de financiële ruimte voor dat beleid), maar bij een bevel tot nakoming van die publiekrechtelijke overeenkomst is dat anders.
4.1 Van de 17 onderdelen van het middel in het principaal beroep bevatten die onder 1 t/m 7 slechts een inleiding. Niettemin hierover twee opmerkingen. Wat betreft onderdeel 2: naar mijn mening is in het onderhavige geding, anders dan in de eerste procedure tussen partijen, door rechtbank en hof niet vastgesteld dat de gemeente wanprestatie heeft gepleegd, maar hebben beide colleges dit in het midden gelaten, zie r.o. 14 en 15 op p. 10 van het vonnis van de rechtbank en r.o. 7.4 op p. 10/11 van het arrest a quo (" .... ook als geoordeeld zou moeten worden dat de gemeente zich schuldig maakt aan wanprestatie door de overeenkomst niet (verder) na te komen ... "). Overigens brengt dit cassatietechnisch gesproken met zich mee dat Uw Raad van de wanprestatie van de gemeente mag uitgaan.
4.2 Voorts mist het in onderdeel 5 gestelde feitelijke grondslag. Het miskent dat, terwijl in het algemeen al de in de eerste procedure vastgestelde feiten niet zonder meer naar het onderhavige geding mogen worden overgeheveld - het zijn immers twee afzonderlijke procedures, zie boven sub 1 - op dit punt de feiten inderdaad anders zijn vastgesteld. Uit de door GCN genoemde overwegingen van rechtbank en hof in het eerste geding (r.o. 28, resp. r.o. 9.8, laatste alinea) blijkt dat de gemeente toen geen of onvoldoende omstandigheden had gesteld waaruit kon worden afgeleid dat haar handelwijze geboden was ter uitvoering van haar publiekrechtelijke taak. In het onderhavige geding echter heeft de gemeente, naar het hof in r.o. 7.3 op p. 10 van het arrest a quo heeft vastgesteld, wel "voldoende aannemelijk gemaakt dat haar deelneming in Stamin en haar streven (naar aanleg van stadsverwarming in het kader van haar taak op het gebied van energievoorziening) gerechtvaardigd kunnen zijn ter uitvoering van haar voormelde publiekrechtelijke taak....", terwijl voorts "alleszins aannemelijk is geworden dat er, mede uit het oogpunt van nationale energiepolitiek, belangrijke redenen kunnen zijn om .... stadsverwarmingsprojecten tot ontwikkeling te brengen".
5.1 Onderdeel 8 steunt op het in onderdeel 5 gestelde en faalt dus, zie boven sub 4.2.
5.2 Voor zover ook onderdeel 9 hierop steunt, faalt het eveneens. Het miskent bovendien dat de gewraakte "aandrang van rijks- en provinciale overheid" niet de enige grond was waarop het oordeel van het hof berustte, zie boven sub 4.2 en zie ook de puntsgewijze weergave van r.o. 7.2 en 7.3 op p. 16/17 van de toelichting van de gemeente.
5.3 Onderdeel 10 vormt, als ik het wel heb, een inleiding tot de klachten in de onderdelen 11 t/m 17. Het is gericht tegen r.o. 7.4 van het arrest a quo, en betoogt dat het hof ten onrechte van oordeel was dat de gemeente in redelijkheid tot deelneming in Stamin heeft kunnen komen, en dat dit meebrengt dat GCN geen nakoming kan vorderen, waarmee het hof een onjuiste maatstaf zou hebben gehanteerd.
5.4 Onderdeel 11, toegelicht onder nrs. 13/14, acht onjuist dat het hof in zijn beoordeling een marginale toetsing heeft toegepast; waar het hier niet gaat om een overeenkomst tussen een overheidsorgaan en een burger, maar om een rechtsverhouding tussen twee overheidslichamen, welke rechtsverhouding is onderworpen aan de normale regels van het privaatrecht, zou voor een dergelijke terughoudendheid geen plaats zijn.
Met deze stelling, die in de toelichting niet nader wordt geadstrueerd, heb ik moeite. Waarom zou de burgerlijke rechter bij zijn beoordeling van het beleid van de gemeente zich minder beperkingen behoeven op te leggen indien de wederpartij van de gemeente ook een overheidsorgaan is, dan indien de wederpartij een burger is? Eerder zou men het tegendeel verwachten: hoe meer overheidsbelangen bij het geschil betrokken, des te terughoudender de burgerlijke rechter, maar liefst zo min mogelijk terughoudendheid als het gaat om rechtsbescherming van een burger tegenover een overheidsorgaan.
5.5 Onderdeel 12 is voor een deel reeds boven sub 4.1 aan de orde gekomen, en voor het overige berust het op een onjuiste rechtsopvatting: voor een vordering tot nakoming van een overeenkomst is een voorafgaande vaststelling dat wanprestatie is gepleegd, geen vereiste, zie Asser-Hartkamp 4-1, 1988 nrs. 356 en 639, en vergl. art. 3.11.1 NBW.
5.6 Onderdeel 13 miskent m.i. dat een gasleverantiecontract, d.i. een contract tussen een producent van gas en een individuele afnemer, niet hetzelfde is als de in de gemeenschappelijke regeling neergelegde overeenkomst, gesloten door de gemeente ter behartiging van haar taak om ervoor zorg te dragen dat de inwoners van de gemeente kunnen beschikken over energie, benodigd voor verwarmingsdoeleinden, zie r.o. 7.2 van het arrest a quo. Voor het overige stuit het af op hetgeen het hof in r.o. 7.3 heeft vastgesteld.
5.7 Onderdeel 14 mist feitelijke grondslag: met "onverkorte nakoming" doelt het hof m.i. niet op het grondgebied van de gemeente, maar op de inhoud van de verplichtingen.
5.8 Nu de mogelijkheid van opzegging van de overeenkomst met GCN niet eerder onderwerp van debat tussen partijen heeft gevormd, en overigens in dit geding tot nakoming ook niet relevant is, kan onderdeel 15 evenmin slagen.
5.9 Onderdeel 16 miskent dat de aard van de litigieuze publiekrechtelijke overeenkomst wel degelijk in de weg kan staan aan toewijzing van een vordering tot nakoming ervan, zie boven sub 3.
5.10 Onderdeel 17 klaagt, als ik goed zie, dat het hof de vordering tot nakoming niet had mogen afwijzen zonder in zijn oordeel de door GCN genoemde omstandigheden te betrekken. Het schijnt mij echter toe dat het hof dit in voldoende mate heeft gedaan; "marginale toetsing" (zie CR VIII nr. 3 sub 4) is ook niet hetzelfde als "summiere toetsing".
6.1 Nu ik het middel in het principaal beroep ongegrond acht, behoeft het voorwaardelijk voorgedragen incidentele middel geen bespreking. Overigens zouden de 6 onderdelen ervan naar mijn mening toch niet tot cassatie kunnen leiden:
6.2 Onderdeel 1 niet, omdat de bevoegdheid van de rechter, ook in appèl, in het algemeen wordt bepaald door hetgeen de eiser bij de inleidende dag- vaarding als grondslag van zijn vordering heeft gesteld. Nu er geen sprake was van een vermeerdering van eis - veeleer van een vermindering ervan, maar de grondslag bleef de gemeenschappelijke regeling, waarvan nakoming werd gevorderd - blijft de bij dagvaarding gevestigde bevoegdheid bestaan. Vergelijk HR 22-1-1988 NJ 1988, 890 WHH met gegevens in de conclusie van de A-G mr. ten Kate.
6.3 Onderdeel 2 evenmin; in r.o. 3.2 van het arrest van 10-4-1987 heeft Uw Raad beslist dat: "de bevoegdheid moet worden beoordeeld naar de aard van de door GCN gestelde rechtsverhouding". De gestelde rechtsverhouding is i.c. dezelfde gebleven, slechts werd in het eerste geding schadevergoeding wegens niet-nakoming van de gestelde overeenkomst, en thans de nakoming ervan gevorderd. Voor de bevoegdheid in de zin van art. 2 RO. kan dat m.i. geen verschil uitmaken.
Noch ook voor de ontvankelijkheid van de vordering; zie daaromtrent r.o. 3.3 en 3.4 van het arrest van 10-4-1987.
6.4 De onderdelen 3 t/m 6 stranden op r.o. 3.4, 2de alinea, van genoemd arrest van Uw Raad: " .. ... nu dit geding in 1979 is aangevangen": beslissend is dus het begin van de hele procedure, en niet dat van het hoger beroep. Het onderhavige geding is aangevangen met de dagvaarding van 14 september 1984, dus nog voor het in werking treden op 1-1-1985 van de Wet gemeenschappelijke regelingen.
7. Daar geen van de onderdelen van het middel in het principaal beroep slaagt, en het middel in het voorwaardelijk ingesteld incidenteel beroep daarom niet aan de orde behoeft te komen, concludeer ik tot verwerping van het principaal beroep met een zodanige beslissing omtrent de kosten als Uw Raad zal menen dat behoort.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,