AP
Nr. 13.774
Zitting 15 december 1989
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
[verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. De rechtbank heeft in deze zaak de volgende feiten vastgesteld:
- [verweerster] (verweerster in cassatie) is in april/mei 1977 ten kantore van notaris [eiser] (eiser tot cassatie) geweest, alwaar zij heeft gesproken met de aldaar toen werkzame kandidaat-notaris [de kandidaat-notaris];
- [verweerster] heeft [de kandidaat-notaris] verzocht haar te informeren omtrent de mogelijkheden om tot wijziging te komen van de tussen haar en haar echtgenoot bestaande huwelijkse voorwaarden, dit mede vanwege de financiële konsekwenties in geval van (voor-) overlijden van haar echtgenoot;
- de echtgenoot van [verweerster], [de echtgenoot], was sedert 1975 onder curatele gesteld wegens geestelijke stoornis, met benoeming van [verweerster] tot curatrice en [de curator] te Assen als toeziend curator;
- in september 1977 heeft ten kantore van [eiser] een tweede gesprek plaatsgevonden met [de kandidaat-notaris], waarna er nog een derde bespreking is gevolgd en een vierde in oktober/november 1977;
- op 21 mei 1978 is [de echtgenoot] overleden, zonder dat wijziging van huwelijkse voorwaarden heeft plaatsgevonden;
- de boedelafwerking en de regeling van de toeziende voogdij van de kinderen is door het kantoor van [eiser] behandeld.
[verweerster] stelt dat [eiser] wanprestatie of een onrechtmatige daad heeft gepleegd, doordat de voor hem optredende kandidaat-notaris [de kandidaat-notaris] niet tijdig een gegeven opdracht tot het wijzigen van huwelijkse voorwaarden heeft uitgevoerd. [eiser] heeft zich verweerd door te stellen dat [verweerster] slechts geadviseerd is omtrent de mogelijkheden om tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden te geraken, doch dat mede door de problematiek rond de ondercuratelestelling van de echtgenoot van [verweerster] nimmer een opdracht is gevolgd.
De rechtbank heeft [verweerster] te bewijzen opgedragen dat door haar en haar echtgenoot (van wie [verweerster] had gesteld dat hij bij het tweede gesprek in september 1977 ten kantore van [eiser] aanwezig was geweest) aan [de kandidaat-notaris] de bedoelde opdracht was verleend. Daar zij [verweerster], de enige getuigen had doen horen, niet geslaagd achtte in de bewijslevering, heeft zij de vordering afgewezen. Het hof heeft echter niet alleen dit bewijs geleverd geacht, doch voorts aangenomen 1) dat [de echtgenoot] in de tweede helft van 1977 en de eerste maanden van 1978 in een zodanige geestelijke gezondheid verkeerde dat hij zijn wil op een deugdelijke wijze kon bepalen en uiten ten aanzien van opheffing van zijn huwelijksvoorwaarden; 2) dat de tijdsruimte tussen de opdrachtverlening en het overlijden van [de echtgenoot] zodanig was dat normaal genomen de rechterlijke bewilligingen ruim voor 21 mei 1978 hadden kunnen worden verkregen; en 3) dat die rechterlijke toestemming ook verkregen zou zijn.
[eiser] komt (tijdig) tegen ’s hofs arrest op met een uit vier onderdelen bestaand cassatiemiddel. Onderdeel 2 is voor het uitwisselen van de schriftelijke toelichtingen ingetrokken.
2. Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 4.3. In deze rechtsoverweging reageert het hof op grief 1 waarin was betoogd dat de rechtbank ten onrechte te bewijzen had opgedragen dat de opdracht (‘’tot het verrichten van alle benodigde werkzaamheden, teneinde te geraken tot wijziging van de tussen haar en haar echtgenoot bestaande huwelijkse voorwaarden in een algehele gemeenschap van goederen’’) door [verweerster] en haar echtgenoot te zamen was verleend, nu een zodanige opdracht immers zeer wel door één der echtelieden kan worden verstrekt. Het hof heeft deze grief gegrond geacht.
Subonderdeel 1.1 stelt hier met een beroep op art. 1:119 lid 1 Boek 1 tegenover dat uit aard en strekking van de door de notaris te verrichten handelingen voortvloeit dat beide echtgenoten de opdracht moeten verstrekken. Ik acht dit onderdeel ongegrond. De taak van de notaris is het maken van een ontwerp notariële akte die ‘’bij het verzoekschrift der echtgenoten’’ wordt overgelegd. Dit verzoekschrift moet dus namens beide echtgenoten worden ingediend (vgl. Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederenrecht, 1984, blz. 190), en vervolgens — na de rechterlijke goedkeuring — moeten zij uiteraard beiden de akte van huwelijksvoorwaarden tekenen. Voorts zal er normaal gesproken reeds vóór het verstrekken van de opdracht aan de notaris tot het verrichten van de noodzakelijke voorbereidingshandelingen wilsovereenstemming tussen de echtgenoten over de voorgenomen wijziging bestaan. Maar uit dit alles vloeit geenszins voort dat die opdracht ook door beide echtgenoten moet worden gegeven. Ook bij andere overeenkomsten (m.n. koopovereenkomsten van onroerend goed) wordt, gelijk van algemene bekendheid is, de opdracht tot het opstellen van de notariële akte c.q. van het concept daarvoor zeer vaak door één partij verleend, hoewel de akte (uiteraard) door beide partijen getekend moet worden. Dat zo'n opdracht ongeldig zou zijn, is bij mijn weten nimmer verdedigd. M.i. is niet in te zien waarom dit bij een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden anders zou zijn. Ik acht 's hofs overweging dan ook juist.
Het voorgaande wordt m.i. niet anders indien een der echtgenoten onder curatele staat, en derhalve blijkens art. 118 lid 1 slechts met toestemming van de curator (meestal zijn echtgenoot: art. 1:383 lid 2 Boek 1) en de toeziende curator tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden kan overgaan, zodat ook subonderdeel 1.2 faalt.
Terecht op zichzelf stelt subonderdeel 1.3 dat de notaris de taak heeft zich ervan te vergewissen dat beide echtgenoten de wijziging wensen, en dat dit in het bijzonder geldt wanneer een der echtgenoten onder curatele staat. Vgl. HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766, m.n. EAAL, Melis, De notariswet (1982), blz. 114 sub 1. Maar hieruit vloeit m.i. alweer niet voort dat zulks reeds moet geschieden bij het verlenen van de opdracht tot het treffen van de voorbereidende handelingen (subonderdeel 1.3) of dat de notaris pas geacht kan worden de opdracht van een echtgenoot te hebben aanvaard indien hij geen redenen heeft om aan te nemen dat de voorgenomen wijziging niet in overeenstemming is met het belang en de wensen van de andere echtgenoot (subonderdeel 1.4).
Ik wijs in verband met het door onderdeel 1 aan de orde gestelde probleem nog op de getuigenverklaring van [de kandidaat-notaris]:
‘’Mr. Brits legt mij de vraag voor of ik mijn werkzaamheden tot wijziging van het huwelijksgoederenregime zal hebben voortgezet als eiseres dat had gevraagd, zulks ondanks het feit dat de medewerking van haar echtgenoot niet verzekerd was. Ik antwoord daarop dat ik mensen en dus ook eiseres in deze wijs op de consequenties wanneer er zich een probleem voordoet als het onderhavige. Ik doe dat om nodeloze kosten te voorkomen maar als iemand desondanks toch een zaak wil doorzetten dan doe ik dat maar uiteraard wordt er dan wel gedeclareerd.’’
Deze uitlating pleit, naar het mij toeschijnt, eerder voor de opvatting van [verweerster] dan voor die van [eiser].
3. Onderdeel 3 komt in zijn beide subonderdelen op tegen een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof, dat — mede gelet op het sub 2 betoogde — m.i. niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
4. Onderdeel 4 is gericht tegen r.o. 4.5.3, waarin het hof overweegt dat [de echtgenoot] in de tweede helft van 1977 en de eerste maanden van 1978 in een zodanige geestelijke toestand verkeerde, dat hij zijn wil op een deugdelijke wijze kon bepalen en uiten ten aanzien van opheffing van zijn huwelijksvoorwaarden.
Subonderdeel 4.1 voert aan dat nu de rechtbank had overwogen dat [verweerster], zo zij in haar bewijs ter zake van de opdrachtverlening zou slagen, dit punt nog nader zou hebben aan te tonen (waartegen [verweerster] in hoger beroep niet is opgekomen), het hof het niet zonder nadere bewijslevering bewezen had mogen achten en in het bijzonder [eiser] tot tegenbewijs had behoren toe te laten.
Aan [eiser] kan worden toegegeven dat 's hofs beslissing op dit punt voor partijen als een verrassing moet zijn gekomen, zeker nu [verweerster] zich in haar memorie van grieven tot nadere bewijslevering bereid en in staat verklaarde. Toch onderschrijf ik de in het subonderdeel geformuleerde klachten niet. Van het hof kon niet worden verlangd dat het [verweerster] bewijs opdroeg van een feit dat het op grond van de overgelegde bescheiden reeds bewezen achtte (kennelijk anders dan de rechtbank, aan wier oordeel het hof echter niet gebonden was). Voorts zou het hof alleen dan gehouden zijn geweest om [eiser] toe te laten tot het leveren van tegenbewijs, indien [eiser] dat voldoende gespecificeerd had aangeboden; het enkele ‘’gemotiveerd weerspreken’’ waarvan het subonderdeel gewag maakt, is niet voldoende. Verg. Losbl. Rv art. 178, aant. 4 en art. 194, aant. 2, Vriesendorp, Haardt-bundel (1983), blz. 212 en de daar genoemde literatuur en rechtspraak, w.o. HR 16 december 1949, NJ 1950, 51 en 4 juni 1976, NJ 1977, 417; in laatstgenoemde zaak was ook van een verrassingseffect sprake (zie de noot van Heemskerk sub 7). Het hof heeft kennelijk aangenomen dat van een zodanig bewijsaanbod geen sprake was, hetgeen m.i. niet onbegrijpelijk is: slechts bij conclusie van antwoord heeft [eiser] een algemeen bewijsaanbod gedaan, terwijl hij bij conclusie van dupliek sub 9 slechts (wat het onderhavige punt betreft) op één van de drie bij conclusie van repliek overgelegde bescheiden heeft gereageerd. Het subonderdeel zou dus slechts kunnen slagen indien in cassatie met succes geklaagd zou kunnen worden over het feit dat het hof niet ambtshalve een bewijsopdracht heeft gegeven, maar dat is volgens vaste rechtspraak uitgesloten; zie Losbl. Rv art. 199 (oud), aant. 8, HR 20 mei 1988, NJ 1988, 780, Van Zant, WPNR 5938 (1989), nr. 8. Nu zou het wel denkbaar zijn om op die regel — in verband met de eisen van een goede procesorde — een uitzondering te maken in een geval als het onderhavige (vgl. Verpaalen, WPNR 5921 (1989), blz. 379), maar ik zou dat toch niet willen aanbevelen, daar dat ongetwijfeld tot vele nieuwe — en naar men mag aannemen kansloze — cassatieklachten aanleiding zou geven. Veeleer ligt het m.i. op de weg van de procespartijen om zelf de nodige waakzaamheid op het punt van de bewijsaanbiedingen te betrachten.
Ook subonderdeel 4.2 moet m.i. falen, omdat ‘’de rechter vrij is aan ieder feitelijk gegeven dat het geding heeft opgeleverd de bewijskracht te hechten die hem goeddunkt, voor zover de wet niet anders bepaalt’’ (Losbl. Rv, aant. 5 vóór art. 176; zie ook a.w. art. 99 R.O., aant. 10 onder c, Pitlo-Hidma, 1981, blz. 103 en de rechtspraak geciteerd in Cremers bij art. 1959 oud). Onbegrijpelijk is 's hofs beslissing m.i. niet. Voor verdere controle is in cassatie geen plaats; zie voor verdere gegevens conclusie A-G Asser (onder 3) in de zaak nr. 13 690.
Subonderdeel 4.3 mist zelfstandige betekenis.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,