De Huurders verzochten in hun Verweerschrift in eerste instantie (blz. 5)
"(…) subsidiair. voor het geval (...) een tijdstip voor beëindiging van de huurovereenkomst (...) bepaald zou worden, [de Verhuurder] te veroordelen (...) om wegens verhuis- en inrichtingskosten (...) aan [de Huurders] te betalen (blz. 6) de somma van ƒ 30.000,-- (...)"
De Verhuurder verweerde zich in zijn Conclusie van repliek, onder 13, blz. 4, tegen dit verzoek.
De Huurders persisteerden in hun Conclusie van dupliek, blz. 4.
De Kantonrechter, die het primaire verzoek van de Verhuurder afwees, kwam uiteraard aan een beslissing omtrent het subsidiaire verzoek van de Huurders niet toe.
In hun Verweerschrift in hoger beroep verdedigden de Huurders de beschikking van de Kantonrechter tegen de grieven van de Verhuurder.
De Rechtbank heeft geen tegemoetkoming als bedoeld toegekend en (blz. 6)
"(...) het anders of meer verzochte (...)"
afgewezen.
Middelonderdeel IV richt hiertegen een motiveringsklacht.
HR 15 februari 1934 met conclusie van de toenmalige Procureur-Generaal Tak, NJ 1934, 983, overwoog (blz. 985, rechterkolom),
"(...) dat door het hooger beroep (...) aan het oordeel van het Hof de vraag werd onderworpen of de (...) vordering (...) voor toewijzing vatbaar was, ter beantwoording van welke vraag het Hof had te letten op alle (...) daartegen gevoerde verweren, ook op die, welke de Rechtbank bij hare beslissing buiten behandeling kon doen blijven (...)"
L.E.H. Rutten, De devolutieve werking van het appel, 1945, blz. 138, betoogt:
"(...) Een uitdrukkelijke herhaling lijkt ons inderdaad ook niet noodig. (...) De appelrechter ziet uit de hem overgelegde stukken wat door beide partijen in eerste instantie is aangevoerd. Waar hij wél, en waar hij niet rekening mee mag houden wordt bepaald door den omvang van het appel. Eenmaal vooropgesteld, dat tot de kwestie, welke wordt voorgelegd, ook alle in eerste instantie aangevoerde verweren behooren welke rechtstreeks tot die kwestie in betrekking staan, moet men ook aannemen, dat deze omvang verder niet afhankelijk mag worden gesteld van een uitdrukkelijke herhaling. (...)"
Naar het mij voorkomt, heeft een verzoek tot toepassing van art. 1623e, lid 6, 1e volzin, BW, in het bijzonder gelet op de processuele regeling van de 2e en de 3e volzin van dat lid, de functie van een verweer tegen het verzoek tot, kort gezegd, beëindiging van de huur.
Derhalve had de Rechtbank het in eerste instantie door de Huurders subsidiair gedane verzoek in haar overweging moeten betrekken.
Nu uit haar beschikking niet blijkt, dat zij dit gedaan heeft, zal de beslissing niet in stand kunnen blijven.
6. Conclusie.
Middelonderdeel IV gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van het geding naar het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Parket, 6 december 1991