ECLI:NL:PHR:1993:59, Parket bij de Hoge Raad, 15-10-1993, 15.132

Rolnummer 15 132

Zitting 15 oktober 1993

1. Bij de aanrijding die in 1985 plaats vond tussen het door [eiser], thans eiser tot cassatie, bestuurde motorrijtuig en het destijds 14 jaar en 8 maanden oude fietsertje [verweerster], thans verweerster in cassatie, is deze laatste ernstig gewond geraakt. (In de voor [verweerster] in appel genomen memorie na getuigenverhoor wordt gesproken over geestelijk en lichamelijk niet onaanzienlijk blijvend letsel.)

Bij inleidende dagvaarding heeft [vertegenwoordigster] in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster op grond van art. 31 WVW juncto art. 1407 oud BW vergoeding gevorderd van de door [verweerster] geleden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat.

2. Rechtbank en Hof zijn van de volgende feiten uitgegaan (zie het vonnis in eerste aanleg onder "De vaststaande feiten" en de in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 4.1 van 's Hofs tussenarrest van 7 januari 1991) :

3. Uit het proces-verbaal van politie en het door ir. N.L. Bosscha opgemaakte rapport d.d. 24 februari 1988, beide door [eiser] in eerste aanleg overgelegd en in zoverre door partijen niet betwist, blijkt dat [verweerster] vanuit de uitrit van haar ouderlijk huis rechtsaf de Jacob Poelweg was opgereden en daar in botsing kwam met de haar tegemoet rijdende door [eiser] bestuurde auto, dat de coniferen die voor en naast het ouderlijk huis van [verweerster] stonden het zicht voor beide betrokkenen belemmerden, en dat [eiser] op de hoogte was van de plaatselijke situatie nu hij zelf ook aan de [a-straat] woonde (een paar honderd meter voorbij de ongevalsplaats). [eiser] heeft bij het op 22 februari 1991 door het Hof gehouden getuigenverhoor bevestigd dat hij wist dat het gezin [verweerster] kinderrijk was (de vader spreekt in zij getuigenverklaring voor het Hof van een gezin met acht kinderen, allen inwonend, in de leeftijd van 0 tot 17 jaar); hij heeft voorts verklaard dat hij ongeveer op het midden van de [a-straat] reed.

4. [eiser] heeft zich verweerd met een beroep op overmacht, subsidiair "medeschuld" van [verweerster], stellende dat [verweerster] vanuit de uitrit de rijbaan is opgereden op een zodanige wijze dat daardoor gevaar of hinder kon ontstaan terwijl zij bovendien onvoldoende rechts hield, en dat hij ([eiser]) met een dergelijk ongebruikelijk rijgedrag geen rekening behoefde te houden. Namens [verweerster] is onder meer aan [eiser] verweten dat hij niet voldoende rechts heeft gehouden.

5. De Rechtbank heeft het beroep op overmacht gehonoreerd en de vorderingen bij vonnis van 19 januari 1989 afgewezen.

6. Na door de inmiddels meerderjarig geworden [verweerster] ingesteld hoger beroep, heeft het Hof bij tussenarrest van 7 januari 1991 [verweerster] toegelaten conform haar aanbod te bewijzen "dat [eiser] het ongeval had kunnen voorkomen althans de gevolgen daarvan in aanzienlijke mate had kunnen beperken door anders te reageren dan hij heeft gedaan, bijvoorbeeld door uit te wijken en/of te remmen en/of meer rechts te rijden". Bij eindarrest van 25 mei 1992 vernietigde het Hof het bestreden vonnis in eerste aanleg, overwegende dat [verweerster] in zoverre in haar bewijsaanbod is geslaagd dat [eiser] meer rechts had moeten rijden, dat [eiser] geen beroep op overmacht toekomt omdat "hem rechtens verwijt kan worden gemaakt", en dat de aan [verweerster] verweten gedragingen "niet kunnen leiden tot enige vermindering van de schadevergoedingsplicht van [eiser] nu niet kan worden gesproken van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid".

7. [eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak van een schriftelijke toelichting voorzien. [eiser] heeft bovendien nog gerepliceerd.

Het beroep is niet-ontvankelijk voor zover het is aangezegd tegen het tussenarrest van het Hof van 7 januari 1992 nu het middel geen klachten tegen dat arrest bevat.

8. In cassatie wordt door beide partijen verwezen naar de rechtspraak van Uw Raad inzake de op art. 31 WVW gebaseerde aansprakelijkheid bij aanrijdingen tussen een motorrrijtuig en niet door dat motorrijtuig vervoerde kinderen beneden de veertien jaar c.q. "volwassen" voetgangers en fietsers. Die rechtspraak houdt - voor zover in deze zaak van belang - het volgende in voor de gevallen waarin de gedraging van het slachtoffer aan het ontstaan van de aanrijding heeft bijgedragen, en de eigenaar van het motorrijtuig zich in verband daarmee op overmacht of eigen schuld van de gelaedeerde beroept (art. 31 WVW lid 1 resp. lid 6, dat inmiddels is vervallen ingevolge art. X van het negende deel van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW (Wet van 25 oktober 1989, Stb. 491) .

9. Bij aanrijdingen tussen een motorrijtuig en een niet door dat motorrijtuig vervoerd kind beneden de leeftijd van veertien jaar, komen de fouten van het kind voor risico van de eigenaar van het motorrijtuig (die dan voor de gehele door het kind geleden schade aansprakelijk is) tenzij sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid. Foutieve gedragingen van het kind mogen zowel in het kader van de overmachtsvraag als in dat van de vraag of vermindering van de schadevergoeding wegens "eigen schuld" van het kind op haar plaats is, slechts in aanmerking worden genomen wanneer mede gezien de leeftijd van het kind niet anders kan worden geoordeeld dan dat zij opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid ter zake van de aanrijding opleveren. Als argumenten voor de aanvaarding van deze voor kinderen beneden de veertien jaar geldende regels gelden met name de strekking van art. 31 WVW fietsers en voetgangers zo veel mogelijk te beschermen tegen de gevaren van het gemotoriseerde verkeer, waarvoor een verplichting tot verzekering bestaat, alsmede de omstandigheid dat met name ten aanzien van kinderen geldt dat zij door hun impulsiviteit en onberekenbaarheid van het gemotoriseerde verkeer aanzienlijk meer gevaar te duchten hebben dan volwassen voetgangers en fietsers terwijl de gevolgen van een aanrijding, in het bijzonder wanneer het gaat om blijvend lichamelijk of geestelijk letsel, juist voor kinderen uitzonderlijk ingrijpend zijn; daarbij is mede in aanmerking genomen dat in art. 6:164 BW een leeftijdsgrens van veertien jaar met betrekking tot de aansprakelijkheid van kinderen in het algemeen is aanvaard. Ik verwijs hier naar Uw arrest van 31 mei 1991 (Marbeth van Uitregt), NJ 1991, 721, CJHB (VR 1991, nr. 119 (p. 243), m.n. Van Wassenaer van Catwijck), met conclusie van mijn ambtgenoot Asser, met vele verwijzingen naar jurisprudentie en literatuur; zie ook Uw arrest van 1 juni 1990 (Ingrid Kolk- man), NJ 1991, 720, CJHB (VR 1990, nr. 174 (p. 294), m.n. Van Wassenaer van Catwijck en AA 40 (1991), p. 64, m.n. Jac. Hijma) met conclusie van mijn ambtgenoot Hartkamp. (Terzijde wijs ik erop dat Uw Raad in deze arresten expliciet in het midden heeft gelaten wat de positie van de verhaalzoekende particuliere en sociale verzekeraars is.)

De door Uw Raad genoemde leeftijdsgrens van veertien jaar lijkt mij in die zin absoluut dat voor kinderen van veertien jaar en ouder niet het regime kan gelden dat voor kinderen tot veertien jaar geldt; dat volgt naar het mij voorkomt reeds daaruit dat de grens met name ook bij de leeftijd van veertien jaar is gelegd omdat ingevolge art. 6:164 BW aan kinderen jonger dan veertien jaar een gedraging niet als onrechtmatige daad kan worden toegerekend en de grens van veertien jaar in die bepaling absoluut is in die zin dat kinderen van veertien jaar en ouder niet aan aansprakelijkheid voor onrechtmatige gedragingen kunnen ontkomen door een beroep op hun jeugdige leeftijd te doen. Zie in deze zin ook: Hartlief en Tjittes, NTBR 1992/4, p. 117; Hartlief, WPNR 6062, p. 663 en 665; Hijma, AA 40 (1991), p. 70, en AA 41 (1992), p. 501, noot 8; Jordaans, Advocatenblad 1991, p. 205; Van Dam, Kwartaalbericht NBW, 1990/4, p. 128 en 129.

10. Voor aanrijdingen tussen een motorrijtuig en "volwassen voetgangers en fietsers" geldt een ander regime. (Ik spreek hier in navolging van Uw Raad over "volwassen". Naar mijn oordeel vallen onder deze groep "volwassenen" ook kinderen van veertien jaar en ouder; deze kinderen vallen, zoals gezegd, naar mijn oordeel in ieder geval niet onder de regeling die geldt voor kinderen tot veertien jaar.)

11. De vraag is of de billijkheid ook ten aanzien van de "andere" 50 percent een "corrigerende rol" zal kunnen vervullen, anders gezegd of de billijkheid tot een andere verdeling van de door het slachtoffer geleden schade kan leiden dan die welke is aangewezen bij toepassing van de regel dat de schade over de eigenaar van het motorrijtuig en het slachtoffer moet worden verdeeld naar de mate waarin de gedragingen van ieder tot de schade hebben bijgedragen. Ik zou deze vraag met Jac. Hijma in zijn hiervoor genoemde annotatie bevestigend willen beantwoorden, met name omdat Uw Raad overweegt dat in beginsel beslissend in hoeverre de - foutieve - gedragingen van de fietser of voetganger tot de schade hebben bijgedragen, en omdat ook voor de algemene regel van art. 6:101 BW inzake eigen schuld geldt dat de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan een ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, zulks met dien verstande dat een andere verdeling plaats vindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

Bij de billijkheidstoets ten aanzien van de tweede ("andere") 50 percent zal naar het mij voorkomt geen betekenis mogen toekomen aan de algemene ten aanzien van alle verkeersdeelnemers van veertien jaar en ouder geldende en reeds voor de aanvaarding van de 50 percent regel zelf gehanteerde argumenten van gevaarzetting, verplichte verzekering, kwetsbaarheid van de fietser en de voetganger in het algemeen en de ingrijpende gevolgen voor deze slachtoffers; die algemeen geldende argumenten hebben immers reeds geresulteerd in de regel dat 50 percent van de schade ten laste van de eigenaar van het motorrijtuig wordt gebracht. Bij de resterende 50 percent zal het gaan om de bijzondere omstandigheden van het geval. Daarbij zal naar het mij voorkomt met name ook de leeftijd van het slachtoffer van belang zijn nu de algemene 50 percent regel zal hebben te gelden voor alle personen van veertien jaar en ouder. Dat ook voor de groep van 14 tot 18 jarigen, zij het dan wellicht in mindere en met het klimmen der jaren afnemende mate, geldt dat zij door hun impulsiviteit en onberekenbaarheid van het gemotoriseerde verkeer meer gevaar te duchten hebben dan "echte" volwassen voetgangers en fietsers lijkt mij evident. Naar mijn mening zou de billijkheid dan ook kunnen meebrengen dat ook de tweede 50 percent geheel of nagenoeg geheel ten laste van de eigenaar van het motorrijtuig blijft. Vgl. Hartlief en Tjittes, a.w., p. 116 en 117, Hijma, AA 40 (1991), p. 70 en Jordaans, a.w. p. 205. Zie ook Asser-Hartkamp I, 1992, p. 402, waar bij de bespreking van art. 6:101 BW wordt opgemerkt dat de vergoedingsplicht geheel kan vervallen indien de billijkheid zulks eist.

12. Inzet van het geding in cassatie is de vraag of het Hof bij de beoordeling van het beroep op overmacht en eigen schuld het juiste criterium heeft toegepast; daarbij gaan beide partijen ervan uit dat het Hof in het onderhavige geval de voor "volwassenen" geldende regeling moest toepassen omdat [verweerster] ten tijde van het ongeval veertien jaar en 8 maanden oud was. Dat dit uitgangspunt naar mijn oordeel juist is, betoogde ik reeds hiervoor.

13. Onderdeel I is verdeeld in vier onderdelen; onderdeel 4 is zelf weer onderverdeeld in drie subonderdelen.

Dit middelonderdeel I komt op tegen rechtsoverweging 8.2 van het bestreden eindarrest waar het Hof overweegt dat [verweerster] in zoverre in de haar verstrekte bewijsopdracht is geslaagd "dat [eiser] anders had moeten rijden dan hij heeft gedaan, namelijk door meer rechts te rijden", zodat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt, noch anderszins aannemelijk is geworden dat het ongeval te wijten was aan overmacht, nu hem rechtens dit verwijt kan worden gemaakt, mede in aanmerking genomen dat hij wist dat het kinderrijke gezin [verweerster] ter plaatse woonde.

14. Ik signaleer - onder verwijzing naar het hiervoor onder 9 en 10 gestelde - reeds aanstonds dat het Hof voor de overmachtsvraag het criterium heeft toegepast dat geldt voor aanrijdingen met "volwassenen"; alleen in die gevallen gaat het immers om de vraag of de automobilist enig verwijt kan worden gemaakt terwijl het bij aanrijdingen met kinderen onder de veertien jaar niet gaat om de vraag of de automobilist enig verwijt treft, doch slechts om de vraag of bij het kind sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid. Daarop loopt onderdeel 4 reeds vast nu dit subonderdeel in al zijn onderdelen uitgaat van de veronderstelling dat 's Hofs bestreden overweging aldus moet worden gelezen dat het Hof de overmachtsvraag beoordeelt aan de hand van het criterium dat een beroep op de eigen fouten van het kind alleen overmacht voor de bestuurder oplevert indien deze fouten als opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid moet worden gekwalificeerd.

15. Onderdeel 1 mist feitelijke grondslag waar het ervan uitgaat dat het Hof met zijn overweging dat [eiser] anders had moeten rijden dan hij heeft gedaan "namelijk door meer rechts te rijden", bedoelt aan te geven dat [eiser] bij wijze van reactie op het tevoorschijn schieten van [verweerster] meer rechts had moeten gaan rijden, c.q. naar rechts had moeten uitwijken. Het Hof verwijt [eiser] dat hij van meet af aan, dat wil zeggen

reeds bij de nadering van het woonhuis van [verweerster], meer rechts had moeten rijden. Dat blijkt duidelijk uit 's Hofs bestreden overweging waar het Hof uit [eiser] verklaring dat hij ongeveer op het midden van de [a-straat] reed, afleidt dat [eiser] niet zoveel mogelijk rechts heeft gehouden en vervolgens constateert dat [eiser] meer rechts had moeten houden.

16. Onderdelen 2 en 3 gaan ervan uit dat het Hof [eiser] verwijt dat hij niet van de aanvang af meer rechts heeft gereden. Onderdeel 2 betoogt dat het hof het te dezen toepasselijke overmachtcriterium miskent omdat van de bestuurder van een motorrijtuig niet kan worden gevergd dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat een kind dat de leeftijd van veertien jaar reeds heeft bereikt, onverhoeds de weg opschiet tot over de denkbeeldige middenas van die weg terwijl zij geen enkel zicht had op die weg. Dit betoog moet mijns inziens falen. 's Hofs oordeel dat [eiser] terzake rechtens enig verwijt treft doordat hij niet meer rechts heeft gehouden terwijl hij wist dat ter plaatse een kinderrijk gezin woonde, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het hiervoor onder 10 beschreven begrip overmacht zoals dat wordt gehanteerd bij de aansprakelijkheid voor aanrijdingen met een fietser van veertien jaar en ouder; 's Hofs uitgangspunt dat [eiser] in dit verband rekening moest houden met onverhoeds de weg opschietende kinderen en in verband daarmee meer rechts moest gaan rijden, lijkt mij niet onbegrijpelijk; dat uitgangspunt is gebaseerd op ervaringsregels omtrent het gedrag van kinderen van die leeftijd en overigens ook voldoende gemotiveerd.

Onderdeel 3 betoogt dat het Hof niet zonder meer voorbij had mogen gaan aan de (onder meer in de memorie na enquête sub 8 geponeerde) stelling van [eiser] dat het ongeval niet zou zijn voorkomen indien [eiser] van meet af aan meer rechts zou hebben gereden. Aan de stellers van het middel kan worden toegegeven dat de aan de bestuurder verweten gedraging ook van belang moet zijn geweest voor de veroorzaking van het ongeval. Het Hof heeft echter klaarblijkelijk geoordeeld dat zulks in casu het geval was en dat met andere woorden het ongeval niet zou zijn geschied indien [eiser] van de aanvang af meer rechts zou hebben gereden. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk nu uit het door [eiser] zelf bij memorie van antwoord overgelegde rapport van ing. N.L. Bosscha d.d. 24 februari 1988 op p. 4 het volgend wordt vermeld: "Uit het schadebeeld blijkt dat er sprake is van een nagenoeg frontale aanrijding waarbij de fiets in bijna langsrichting (pertinent niet dwars) in aanraking kwam met de Escort ter hoogte van de linkerkoplamp. Uit het naar rechts geklapte voorwiel zou voorzichtig kunnen worden afgeleid dat [verweerster] naar rechts aan het sturen was. "

17. Middelonderdeel II komt op tegen rechtsoverweging 8.2 van het bestreden arrest waar het Hof overweegt dat de eigen gedragingen van [verweerster] niet kunnen leiden tot enige vermindering van de schadevergoedingsplicht van [eiser]. Deze overweging luidt als volgt:

18. Onderdeel 1 betoogt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat dit college - blijkens de tweede alinea van de bestreden rechtsoverweging - ter beantwoording van de vraag of de (eventuele) eigen schuld van [verweerster] tot vermindering van de schadevergoedingsplicht moet leiden, het door uw Raad voor kinderen tot 14 jaar geformuleerde criterium toepast, inhoudende dat de vermindering van de schadevergoedingsplicht alleen dan gerechtvaardigd is indien de gedragingen van het kind als opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid kunnen worden gekwalificeerd. Betoogd wordt in dat verband dat de door Uw Raad genoemde leeftijdsgrens als absoluut moet worden aangemerkt, zulks onder meer blijkens de verwijzing naar art. 6:164 BW, terwijl ook de rechtszekerheid in het kader van art. 31 WVW vereist dat ter afbakening van de toepasselijke criteria een vaste leeftijdsgrens wordt aangehouden.

19. Aan de stellers van het middel moet zeker worden toegegeven dat het Hof hier - in het kader van de beantwoording van de vraag of eigen schuld tot vermindering van de aansprakelijkheid moet leiden - het criterium lijkt toe te passen dat geldt voor kinderen tot veertien jaar; alleen voor die categorie geldt immers dat beslissend is of sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid. Omdat het Hof de beantwoording van bedoelde vraag afhankelijk heeft gesteld van de vraag of sprake was van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, zou kunnen worden geconcludeerd dat het Hof kennelijk het criterium heeft toegepast dat geldt voor kinderen tot veertien jaar; het Hof zou dan blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals hiervoor reeds betoogd, is de door Uw Raad genoemde leeftijdsgrens van veertien jaar immers inderdaad in die zin absoluut dat voor kinderen van veertien jaar en ouder niet het regime kan gelden dat voor kinderen tot veertien jaar geldt.

20. Echter, aan de advocaat van [verweerster] kan anderzijds worden toegegeven dat ook denkbaar is dat het Hof slechts heeft willen aangeven dat in dit bijzondere geval aanleiding bestaat om de schade op dezelfde wijze te verdelen als bij kinderen onder de veertien jaar, dat wil zeggen om de schade geheel ten laste van de eigenaar van het motorrijtuig te laten, omdat de billijkheid dit wegens de omstandigheden van het onderhavige geval eist.

Dat het Hof naar mijn mening bij die interpretatie van zijn arrest geen blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, moge volgen uit hetgeen ik hiervoor onder 11 heb betoogd; ook bij toepassing van de regeling die geldt voor "volwassenen" kan de billijkheid wegens de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder dan met name de jeugdige leeftijd, meebrengen dan niet alleen 50 percent maar de gehele schade voor rekening van de eigenaar van het motorrijtuig blijft al heeft de gedraging van het slachtoffer bijgedragen aan het ontstaan van de schade.

21. Duidelijk zijn 's Hofs overwegingen niet te noemen. Toch meen ik dat uit die overwegingen moet worden opgemaakt dat het Hof inderdaad niet de voor kinderen tot veertien jaar geldende regel rechtstreeks heeft willen toepassen - dat is ook nauwelijks denkbaar - doch kennelijk van oordeel is geweest dat in het kader van de voor "volwassenen" geldende regels de billijkheid, gezien de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van [verweerster], meebrengt dat de gehele schade ten laste van [eiser] moet blijven. Daarbij weeg ik mee dat het Hof ook bij de beoordeling van het beroep op overmacht niet de regeling toepast die geldt voor kinderen tot veertien jaar. Dit oordeel geeft, aldus verstaan, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel dat de billijkheid in casu meebrengt dat de gehele schade voor rekening van [eiser] moet blijven, lijkt mij ook voldoende gemotiveerd met het beroep op de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van [verweerster]; voor het overige moet 's Hofs oordeel voor zijn rekening blijven.

22. Het tweede onderdeel behoeft geen bespreking nu het naar het mij voorkomt uitgaat van de veronderstelling dat in bijzondere gevallen ook voor kinderen van veertien jaar en ouder de regeling kan worden toegepast, die geldt voor kinderen beneden de veertien jaar, en dat het Hof deze regeling in casu ook heeft toegepast.

23. Voor het derde onderdeel geldt hetzelfde als hiervoor met betrekking tot het tweede onderdeel is opgemerkt. Voor zover de stellers van het middel willen betogen dat het gedrag van [verweerster] in casu te kwalificeren is als "opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid" faalt dit betoog. Dat het Hof [verweerster]'s gedragingen niet als zodanig heeft gekwalificeerd, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid". Onbegrijpelijk acht ik 's Hofs oordeel evenmin, integendeel. Nadere motivering was niet vereist.