ECLI:NL:PHR:1993:61, Parket bij de Hoge Raad, 03-12-1993, 15.309

Rolnummer 15.309

Zitting 3 december 1993

1. De zaak betreft de publikatie in het weekblad Panorama van een tweetal foto's van de man die wegens moord op [naam] strafrechtelijk is veroordeeld. Ik duid hem aan als E.

2. De zaak is principieel opgezet. Aan de orde is de omstreden verhouding van het recht in art. 21 Auteurswet (Aw) op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde tegenover de vrijheid van meningsuiting van een persorgaan.

3. De door de rechtbank in r.o. 2 sub a t/m d van haar vonnis als vaststaand vermelde feiten zijn ook door het hof tot uitgangspunt genomen. Ik citeer (met afkorting van de naam van de betrokkene tot E.):

b. De in Panorama 1989 nummer 7 gepubliceerde foto illustreerde een artikel over de zes beruchtste moordenaars van na de tweede wereldoorlog. In Panorama 1989 nummer 11 was een andere foto van E. gepubliceerd ter gelegenheid van het feit dat de fotograaf die deze foto had gemaakt daarmee de Zilveren Camera had gewonnen.

c. Laatstgenoemde foto is op 10 januari 1989 door het NOS-journaal op televisie vertoond. Bij schrijven van 24 januari 1989 heeft mr Sanders namens E. tegen deze vertoning geprotesteerd.

Tevens is deze foto opgenomen in het jaarboek "Het aanzien van 1988" van uitgeverij Het Spectrum. Bij schrijven van 24 januari 1989 heeft mr Sanders namens E. reeds bij voorbaat bezwaar gemaakt tegen eventuele publicaties van portretten van E. in het jaarboek.

d. Ten tijde van de publicatie van de eerste foto in Panorama was E. wegens moord op [naam] door het Gerechtshof te Amsterdam onherroepelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf van twintig jaar en TBS. "

4. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de publicaties van de foto's jegens E. onrechtmatig waren en Spaarnestad deswege veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. Het gevorderde verbod om foto's van E. andermaal te publiceren heeft zij afgewezen.

5. Spaarnestad heeft in appel 14 grieven tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd. Voorzover relevant in cassatie bestrijden met name de grieven IV en V het oordeel van de rechtbank dat indien is vastgesteld dat de geportretteerde een redelijk belang heeft dat zich tegen publicatie verzet, de publicatie onrechtmatig is, zonder dat zijn belangen nog dienen te worden afgewogen tegen andere - wellicht ook redelijke - belangen, zoals bijvoorbeeld het belang van de vrije nieuwsgaring. Art. 21 Aw zou voor een dergelijke belangenafweging geen ruimte bieden, aldus de rechtbank.

6. Het hof gaat als volgt te werk. In r.o. 4.3 neemt het tot uitgangspunt dat Spaarnestad recht heeft op vrijheid van meningsuiting, zij het dat bij de uitoefening hiervan rekening moet worden gehouden met de rechten en vrijheden van anderen, zoals het recht van herkenbaar afgebeelde personen op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. Vervolgens overweegt het hof in r.o. 4.4 dat door de publicatie van de foto's E.'s belangen onmiskenbaar worden geschaad, maar dat dit nog niet (zonder meer) betekent dat E. ook een redelijk belang heeft als bedoeld in art. 21 Aw. Immers, aldus het hof, of zodanig redelijk belang aanwezig is, hangt mede af van de belangen van Spaarnestad bij de uitoefening van haar recht op vrijheid van meningsuiting, waaronder begrepen het verschaffen van nieuws en informatie. Mitsdien dienen in de oordeelsvorming over de al of niet onrechtmatigheid van de publicaties alle betrokken belangen te worden afgewogen. Welke dit zijn en hoe zwaar ze in aanmerking worden genomen, is te vinden in r.o. 4.5 - 4.18. Na afweging oordeelt het hof dat in de gegeven omstandigheden de publicaties van de gewraakte foto's geen onrechtmatige inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van E.

7. Het is deze beslissing en vooral de door het hof gevolgde benaderingswijze die E. in cassatie ten principale aanvecht. Het cassatiemiddel bestaat uit 5 onderdelen. Spaarnestad heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer tot verwerping geconcludeerd. De zaak is mondeling bepleit.

8. In de onderdelen 3.1 en 3.2 betoogt E. dat het hof van een onjuist uitgangspunt is uitgegaan en mitsdien een onjuiste beoordelingsmaatstaf heeft aangelegd. In mijn woorden weergegeven houden de onderdelen in dat aan het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (privacy), met name voorzover tot uitdrukking komend in de bevoegdheid van art. 21 Aw om zich tegen publicatie te verzetten, prioriteit toekomt boven de vrijheid van meningsuiting. Indien publicatie van een foto inbreuk maakt op de privacy - en dat is in casu zo, aldus E. in onderdeel 3.3 -, levert dit reeds een redelijk belang op als bedoeld in art. 21 Aw. Zonder nadere belangenafweging is dan sprake van een onrechtmatige daad, behalve wanneer een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Het enkele recht op vrij- heid van meningsuiting vormt echter niet een zodanige rechtvaardigingsgrond.

9. E. heeft bij de formulering van de onderdelen 3.1 en 3.2 duidelijk en soms letterlijk aansluiting gezocht bij een viertal betrekkelijk recente arresten van de Hoge Raad (zie ook de pleitnota in cassatie onder 4). Achtereenvolgens zijn dit HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 (Edamse Bijstandsmoeder), HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 (Naturiste), HR 4 maart 1988, NJ 1989, 361 (kinderen Prinses Irene) en HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000 (Vondelparkfoto) met vervolg in Hof Amsterdam, 27 april 1989, NJ 1990, 370. Ik teken hierbij aan dat alleen in de tweede en de in vierde zaak art. 21 Aw aan de orde was.

10. De arresten worden verschillend geïnterpreteerd. Zij hebben geen einde gemaakt aan de omstreden vraag naar de betekenis van art. 21. Tegenover elkaar staan nog steeds twee interpretaties. Onrechtmatige Daad (Martens), VI, nr. 23 ad 10 omschrijft deze als volgt:

11. Zowel Martens als Spoor-Verkade wijzen (met bronvermeldingen) op de verdeeldheid in de literatuur. Spoor-Verkade kiezen voor de tweede lezing, evenals, meen ik, E. Polak, Kop erop of kop eraf? Persfoto's en portretrecht, in: Recht in de kijker (Jonge Balie Congres-bundel), 1990, p. 101/111. Het is duidelijk dat in de onderhavige zaak het hof dat ook gedaan heeft. Het cassatiemiddel onder 3.1 en 3.2 daarentegen zit op de eerste lijn. Het vindt steun bij o.m. Schuijt, Gerbrandy en recent, zij het niet zonder kritiek, bij Verheij, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy, diss. 1992, p. 321 jo 300/1.

12. De onderhavige zaak leent zich er bij uitstek toe om in dit dispuut positie te kiezen. Zo de onderdelen 3.1 en 3.2 er al niet toe dwingen dat de Hoge Raad zich uitspreekt, is het wel zeer gewenst dat hij dit doet. Welnu, vooropstellende als geldend recht - hetgeen in deze cassatie ook niet is betwist -

a. dat art. 21 Aw ook betrekking heeft op situaties als de onderhavige waarin het niet de auteursgerechtigde, maar een derde is die tot publicatie overgaat. A fortiori zelfs, zoals de Hoge Raad (strafkamer) overwoog in een arrest van 22 november 1966, NJ 1967, 101. Zie voor meer gegevens conclusie A-G Franx voor HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383 ('t Schaep met de Vijf Poten), p. 1222, r.k., alsook Spoor-Verkade, Auteursrecht, 1993, nr. 186;

b. dat art. 21 Aw de geportretteerde ook beschermt tegen een inbreuk op diens persoonlijke levenssfeer (Naturiste, r.o. 3.2);

c. dat het recht op bescherming van iemands persoonlijke levenssfeer naar zijn inhoud mede door art. 8 EVRM wordt bepaald (Edamse Bijstandsmoeder, r.o. 4.4 en Vondelparkfoto, r.o. 3.3),

13. Een eerste argument voor dit standpunt put ik uit de discussie over de botsing van grondrechten. Hiervan is sprake wanneer de uitoefening van een grondrecht door de één noodzakelijk inbreuk maakt op een grondrecht van een ander, bijvoorbeeld de vrijheid van meningsuiting tegenover het recht op bescherming van de privacy of, minder klassiek, maar zeer actueel, gelijkheid (non-discriminatie) tegenover godsdienstvrijheid of de vrijheid van onderwijs. Er is veel literatuur over. Kortheidshalve volsta ik met verwijzingen naar Van der Hoeven, Botsing van grondrechten, Mededeling KNAW, dl. 46, nr 7, 1983; Koekkoek, De onderlinge verhouding van grondrechten, preadvies Calvinistische Juristen Vereniging, 1985, met een vervolg in TvO 1986, p. 283/291; Burkens, Algemene leerstukken van grondrechten naar Nederlands constitutioneel recht, 1989, p. 139/165 en Akkermans/Koekkoek, De Grondwet, 1992, p. 16/19, telkens met veel verdere gegevens.

14. Het algemene beeld dat uit deze literatuur oprijst is dat het niet mogelijk is over de problematiek van botsende grondrechten algemeen geldende uitspraken te doen. Ook de Grondwetgever heeft er zich bij de herziening van de Grondwet in 1983 niet aan gewaagd. Wel waren en zijn in de literatuur pogingen ondernomen om tot een hiërarchie van grondrechten te komen, maar deze kunnen als mislukt worden beschouwd.

15. Waar het dan op aankomt is een belangenafweging, meer in het bijzonder een afweging van de belangen die in concreto door de grondrechten worden beschermd. Aldus Burkens, 1989, p. 148/155 en 157/159 die spreekt over een op het commune (privaat)recht georiënterde benaderingswijze (p. 149 en 159). Akkermans/Koekkoek, 1992, p. 16/17 roepen rechter en wetgever op een voorzichtige en genuanceerde koers te varen en waarschuwen voor het gevaar dat wanneer sommige grondrechten van meer waarde worden geacht dan andere, de bescherming van de laatste worden uitgehold. In dezelfde zin en naar aanleiding van hetzelfde grondrecht (de non-discriminatie van art. 1 Gw) Burkens, 1989, p. 151/155.

16. Nog sterker - en dat is mijn tweede argument - wordt belangenafweging als benaderingswijze benadrukt in situaties als de onderhavige, waarin de botsing van grondrechten zich niet voordoet in de relatie overheid en burgers, maar tussen burgers onderling. Over deze zgn. horizontale werking van grondrechten is bij de totstandkoming van de Grondwet van 1983 vrij uitvoerig gediscussieerd, principieel en praktisch. Zie voor een weergave Verheij, 1992, p. 34/42 jo p. 420/1; Akker- mans/Koekkoek, 1992, p. 19/28 en Burkens, 1989, p. 166/172.

17. Tegenwoordig gaat de discussie niet zozeer meer over het òf (de geoorloofdheid) - al blijft het een probleem, alleen al omdat met name de beperkingsclausules van de grondrechten nu eenmaal niet zijn toegesneden op horizontale verhoudingen: zie o.m Burkens, 1989, p. 179/184; Akkermans/Koekkoek, 1992, p. 24/25, alsook Verheij, 1992, p. 135/155 en Van Dijk-Van Hoof, De Europese conventie in theorie en praktijk, 1990, p. 16/22 -, maar over het hòe (de wijze waarop) . Onderscheiden wordt tussen de directe en de indirecte werking, dit wil zeggen tussen een werking zonder transformatie via privaatrechtelijke normen en een werking als waardenoriëntatie waaraan in de privaatrechtelijke rechtsvinding grote betekenis toekomt, omdat het gaat om een grondwettelijk beschermd rechtsgoed (Burkens, 1989, p. 176; Verheij, 1992, p. 141/146).

18. Dit theoretische model strookt echter niet helemaal met de jurisprudentiële werkelijkheid, reden waarom Verheij, 1992, p. 422 jo 426/432 en p. 180/188 nog een derde manier onderscheidt: de rechter spreekt zich over (de waarde van) het grondrecht niet uit, maar doet er wel stilzwijgend recht aan. De analyses van de rechtspraak door o.m. Koekkoek, De betekenis van grondrechten voor het privaatrecht, WPNR 5742-5744 (1985), met name p. 410/412 en 425/434; Biesheuvel, Burgerlijk recht en grondrechten, preadvies Vereniging Burgerlijk Recht, 1986, p. 49/59; Burkens, 1989, p. 184/192 en Akkermans/Koekkoek, 1992, p. 25 (nt. 76) wijzen eveneens op dit verschijnsel. Overigens blijkt daaruit ook dat soms een mogelijke botsing wordt vermeden doordat bij wege van interpretatie bepaalde gevallen buiten de werkingssfeer van het grondrecht worden gehouden. Een recent voorbeeld vormt HR 12 februari 1993, NJ 1993, 599 inzake art. 84d (oud) ABW.

19. De erkenning van de horizontale werking van grondrechten heeft een toename van het aantal grondrechtscollisies veroorzaakt (Koekkoek, 1985, p. 8; Burkens, 1989, p. 140/1; Akkermans/Koekkoek, 1992, p. 20/1). Toch heeft dit niet .geleid tot een scherper "collisie"recht. Steeds opnieuw wordt in de literatuur de casuïstische, weinig dogmatische benaderingswijze van de rechter met behulp van een afweging van belangen vermeld. Vergeleken met vóór 1983 is in dit opzicht de jurisprudentie niet gewijzigd, aldus o.m. Kortmann, Grondrechten in de Grondwet: vijf jaren toepassing in wetgeving en rechtspraak, in: Begrensde vrijheid (D. Scheltens-bundel), 1989, p. 235/6. Hij lijkt er niet erg onder gebukt te gaan. Zie ook zijn Constitutioneel recht, 1990, p. 345/348 (346/7). Voor andere auteurs geldt hetzelfde. Ik illustreer dit met enkele citaten:

20. Het voorgaande, dit wil zeggen zowel de wijze waarop grondrechten in horizontale verhoudingen doorwerken als de toename van het aantal botsingen van grondrechten door de erkenning van deze horizontale werking, alsook de "Güterabwägung" als enige reële mogelijkheid om deze botsingen tot een oplossing te brengen, vindt voorzover ik bij een klein uitstapje heb kunnen vaststellen bevestiging in het Duitse recht. Ik verwijs naar H. Schneider, Die Güterabwägung des Bundesverfassungsgerichts bei Grundrechtskonflikten, 1979, o.m. p. 113/124, die 366 uitspraken van het B.Verf.Ger. hierop heeft geanalyseerd; de bijdrage van Borchardt aan Grabitz (red), Grundrechte in Europa und USA, Bd. I, 1986, p. 160/1 en 172/3 en ook Löffler, Presserecht, 1983, p. 166, 320/2 en 338/3.

21. Voor uiteenzettingen in meer algemene zin over de opkomst en verspreiding van het verschijnsel afwegingsjurisdictie in Nederland verwijs ik naar de recente dissertaties van R. de Lange, Publiekrechtelijke rechtsvinding, 1991, o.m. p. 32/37 en 76/80, en naar die van J.M. Barendrecht, Recht als model van rechtvaardigheid, 1992, passim. De laatste is zeer kritisch over het verschijnsel. Daarover op zijn beurt kritisch W. Snijders in een bespreking van het proefschrift, NJB 1993, p. 1149/1151, sub nr. 4.

22. Ik keer terug naar het onderhavige geval. Vergeleken met het geschetste gebruikelijke patroon bij botsende grondrechten in horizontale verhoudingen, leidt de uitleg van art. 21 Aw die E. in deze cassatie verdedigt tot een diametraal tegenovergestelde benaderingswijze. Daarvoor moeten, dunkt mij, sterke argumenten aanwezig zijn, zeker nu art. 21 Aw al van 1912 dateert, de internationale verankering van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer niet eerder dan in het EVRM van 1950 gestalte heeft gekregen, maar het desondanks tot begin jaren tachtig heeft geduurd voordat het recht daadwerkelijk (in de rechtspraak) betekenis is gaan krijgen, en het pas in 1983 in de Nederlandse Grondwet is opgenomen.

23. Die sterke argumenten zijn er niet. De wetsgeschiedenis is uiterst beknopt. Art. 21 Aw is bij amendement Drucker zonder discussie in de wet opgenomen. De toelichting bestond uit twee zinnen:

24. Men is het er in het algemeen over eens dat de wetgever 1912 naar alle waarschijnlijkheid bij het "redelijk belang" van art. 21 Aw uitsluitend gedacht heeft aan niet-financiële belangen van behoorlijkheidsbescherming (zedelijkheid, intimiteit, smaad, laster, eer en goede naam c.q. diskwalificerende contekst), maar in HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383 ('t Schaep) zijn met een beroep op de ontwikkelingen in de maatschappelijke opvattingen dienaangaande ook commmercieel-financiële belangen beschermenswaardig bevonden. Zie het arrest en de conclusie van A-G Franx bij onderdeel 3 van het cassatiemiddel. Ook de bescherming van de persoonlijke levenssfeer als een van de rechtsgronden van art. 21 Aw is de laatste tijd steeds nadrukkelijker in beeld gekomen. Zie o.m. voor lagere rechtspraak Spoor-Verkade, 1993, p. 279/281. Uiteindelijk is zij met zoveel woorden door de Hoge Raad erkend in het Naturiste-arrest. Ik zal niet beweren dat "privacy" niet veel van de genoemde niet-financiële belangen, die de wetgever in 1912 vermoedelijk ook al voor ogen stonden, overlapt, maar het nieuwe zie ik toch vooral hierin dat door deze erkenning de zwaarte van het privacy-belang in voorkomend geval zal kunnen profiteren van de grondrechtelijke status die nationaal en internationaal aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer is toegekend.

25. Uit het voorgaande volgt dan ook dat in de huidige tijd het privacy-belang hoog genoteerd staat. Ik geloof dat daarover weinig twijfel is en meen - verdedig dat in ieder geval - dat bij de interpretatie van de term "redelijk belang" van art. 21 Aw dit gegeven dient te worden meegewogen. Maar: is de speciale regel van art. 21 Aw wel zo speciaal, met name in vergelijking met de op de voet van art. 6:162 BW te beoordelen andersoortige (vooral geschreven) perspublicaties, die inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van mensen? Over deze laatste categorie zijn literatuur en jurisprudentie vrij duidelijk. Richtinggevend is het arrest van HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 (gemeenteraadslid), kort daarna herhaald in twee uitspraken van HR 27 januari 1984, NJ 1984, 802 (Telegraaf) en NJ 1984, 803 (Vara). Zie ook HR 8 maart 1985, NJ 1986, 437 (Herrenberg) en voor meer gegevens Onrechtmatige daad IX (Michiels van Kessenich-Hoogendam), nr. 51, 52 sub 6 en 62 e. v.

26. Voorzover hier relevant heeft de Hoge Raad in deze rechtspraak de beide in het geding zijnde grondrechten aangemerkt als hoogwaardige, maatschappelijke belangen en geoordeeld dat het antwoord op de vraag welke van deze twee in een concreet geval de doorslag behoort te geven afhangt van de vaststelling en waardering van de omstandigheden van het geval. Met andere woorden: precies de benaderingswijze die ik hiervoor (nr. 19 en 20) als de algemeen gangbare bij de botsing van grondrechten in horizontale verhoudingen heb aangemerkt. Waarom, zo vraag ik mij af, zou dit bij foto's anders moeten zijn? Uiteraard kunnen foto's indringender zijn. Een beschrijving van iemands intimiteit bijvoorbeeld zal in het algemeen minder zeggenskracht hebben dan een foto. Maar het omgekeerde komt ook voor. Onthullingsjournalistiek bijvoorbeeld kan niet alleen met fotoreportage's worden bedreven. Daar hoort een verhaal bij.

27. Voor de in deze cassatie te beslissen kwestie acht ik geen wezenlijk verschil aanwezig tussen de publicatie van foto's en de publicatie van andersoortig materiaal. Zeker is het verschil niet zodanig dat op die grond moet worden gezegd dat bij publicaties van foto's de bescherming van de persoonlijke levenssfeer zonder meer voorrang zou moeten hebben boven de vrijheid van meningsuiting van een persorgaan. Een dergelijke voorrangspositie is in het Duitse recht uitdrukkelijk afgewezen. Ik citeer Löffler, 1983, p. 166 (met weglating van verwijzingen en onder aantekening dat de bescherming van het privé-leven in Duitsland uit de Persönlichkeitssschutz wordt afgeleid en als Teilpersönlichkeitsrecht door het leven gaat: Löffler, t.a.p., p. 340/1 met verdere gegevens):

28. Ook het Recht am eigenen Bilde wordt als een Teil- persönlichkeitsrecht beschouwd (Löffler, 1983, p. 341 jo p. 322/326) . Daarin verschilt het van de bevoegdheid van art. 21 Aw. Hierbij komt nog dat het Recht am eigenen Bilde afzonderlijk wettelijk geregeld is in het Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Kunste und der Photographie van 1907, kortweg Kunsturhebergezetz (KUG). In deze wet zijn de in aanmerking komende belangen door de wetgever al afgewogen. Art. 22 KUG eist in het algemeen toestemming voor publicatie van een foto. Daarop maakt art. 23 lid 1 KUG enkele uitzonderingen, welke uitzonderingen evenwel ingevolge lid 2 niet gelden indien een "berechtigtes Interesse" van de geportretteerde of zijn nazaten zich tegen publicatie verzet. Zie over deze materie o.m. J. Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, 1991. Het "berechtigtes Interesse" behandelt hij op p. 171/192. De casuïstiek neemt de meeste plaats in (vanaf p. 176). Ik citeer slechts p. 179, waaruit blijkt dat de hierboven onder 10 geschetste tegenstelling bij de uitleg van het begrip "redelijk belang" ook bestaat ten aanzien van art. 23 lid 2 KUG:

29. Ik kom tot een afronding. Kort en goed komt mijn standpunt er op neer dat art. 21 Aw niets meer, maar zeker ook niets minder is dan een bijzondere regel voor de te betrachten zorgvuldigheid bij het publiceren van foto's. Aubel, Persoon en pers, 1968, nr. 28 en nr. 175 e.v. heeft dit al eerder zo gezegd. Inhoudelijk wijkt de regel in niets af van wat naar algemeen recht voor perspublicaties geldt, met name niet wat betreft het principe van de belangenafweging. Alleen zal het zo zijn dat het medium foto kan leiden tot een daarop toegespitste catalogus van omstandigheden die bij de belangenafweging in aanmerking moeten worden genomen, maar ook dat is een normaal verschijnsel. Zoals Helle zegt (1991, p. 176/7) zijn het meestal de begeleidende omstandigheden die de publicatie ontoelaatbaar, want in strijd met het redelijk belang van de betrokkene, maken. Slechts een enkele keer is de foto op zichzelf al voldoende voor een verbod tot publicatie, zoals ongewenste naaktfoto's of een foto die de betrokkene belachelijk maakt. Het Naturiste-arrest en Vondelparkfoto-arrest zouden Nederlandse voorbeelden kunnen zijn van reeds op zichzelf verboden foto's. Dat betekent evenwel dat zij niet maatgevend zijn voor gevallen waarin het aankomt op de begeleidende omstandigheden, zoals in het arrest Kinderen Prinses Irene en in het onderhavige geval. Wellicht dat hierin het verschil in interpretatie van de arresten zijn grondslag vindt. Wat hiervan zij: in het onderhavige geval heeft het hof terecht niet de foto's op zichzelf, maar in het licht van de begeleidende omstandigheden beoordeeld.

30. De hier verdedigde benaderingswijze levert ook uit een oogpunt van grondrechtelijke bescherming van de vrijheid van meningsuiting en van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer in GW en EVRM, geen problemen op. Art. 21 Aw is een met voldoende precisie omschreven wettelijke beperking op zowel het ene als het andere recht en beantwoordt ook overigens aan hetgeen in GW en EVRM wordt geëist. Ik volsta met enkele, min of meer rapsodische verwijzingen: HR 13 februari 1987, NJ 1987, 899 (Reclame Tandprotheticus); HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 (Edamse Bijstandsmoeder); HR 5 juni 1987, NJ 1988, 702 en HR 2 februari 1990, NJ 1991, 289 jo 290/1 (Goeree-zaken); HR 22 november 1991, NJ 1992, 508 (collectieve acties gezondheidszorg) en, recent, HR 18 juni 1993, RvdW 1993, 136 (Aids-verkrachter). Zie voorts J. de Boer, Artikel 8 EVRM, preadvies NJV 1990; Bellekom, Het Hof voor de rechten van de mens en de beperkingsclausules van het EVRM, in: 40 jaar Europees Verdrag voor de rechten van de Mens, Bijzonder Nummer NJCM-bulletin 1990, p. 59/74; Verheij in hetzelfde Bijzondere Nummer van het NJCM-bulletin, De horizontale werking van het EVRM, p. 19/39 (met name p. 30 e.v, 38/9).

31. De ongegrondheid van de onderdelen 3.1 en 3.2 brengt ook de ongegrondheid mee van onderdeel 3.3. Ik vermeld alleen nog het Naturiste-arrest van HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277, waarin in afwijking van hetgeen het onderdeel stelt, maar passend bij wat ik hiervoor heb geschreven, met zoveel woorden is overwogen dat de omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn voor het oordeel of sprake is van een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw.

33. Onderdeel 3.4 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en faalt mitsdien om dezelfde redenen. Onderdeel 3.5 faalt eveneens. De aangevallen r.o. moet worden gelezen in verband met de afweging van belangen pro en contra publicatie van de foto's. Een van de relevante factoren is de gevangenschap van E., die hem niet minder aanspraak geeft op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer, aldus het hof in r.o. 4.7, maar anderzijds niet afdoet aan het feit dat de gevangenschap de straf is op het plegen van een delict dat sterk de aandacht had getrokken, welke aandacht kennelijk ten tijde van het publiceren van de foto's nog niet was verdwenen, want het hof stelt - onbestreden in cassatie - vast dat de foto's nog nieuws- en informatiewaarde hadden. Dan echter is niet onjuist noch onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd dat het hof het feit dat de publicaties plaatsvonden nadat E. reeds onherroepelijk was veroordeeld, niet zo zwaar heeft laten wegen dat reeds daarom (na afweging) sprake was van een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw. Voor het overige onttrekt de afweging die het hof hierbij gemaakt heeft - ik benadruk: samen met andere, ten dele niet in onderdeel 3.5 genoemde factoren en vervolgens toegespitst op de twee foto's afzonderlijk - zich aan toetsing in cassatie.

33. Aangezien het principale middel niet slaagt, behoeft het voorwaardelijk incidenteel middel geen bespreking meer. Het zou naar mijn mening ook feitelijke grondslag missen, omdat het hof niet miskend heeft dat iemand die als gevolg van een sterk de aandacht trekkend misdrijf, publicaties van foto's als waarvan in het onderhavige geval sprake is, zal moeten dulden zolang deze nog nieuws- en informatiewaarde vertegenwoordigen. Het "moeten dulden" is evenwel niet onbeperkt: het hof heeft in aanmerking genomen dat de foto's een neutraal karakter hebben, dat ten aanzien van E. louter feitelijke mededelingen zijn gedaan en dat er geen onnodig grieven- de uitlatingen in voorkomen, terwijl voor de foto die de Zilveren Camera heeft gewonnen dàt het feit is met nieuws- en informatiewaarde.

34. Ik ben het met deze terughoudende opstelling van het hof eens, veel meer dan met wat Spaarnestad over de positie van "public figures" of "Personen der Zeitgeschichte" verdedigt. Wel besef ik dat een preciese grens niet altijd gemakkelijk te trekken zal zijn. Bijvoorbeeld ten aanzien van de herkenbaarheid van de betrokkene. Uit de stukken in de eerste aanleg lijkt te volgen dat het E. vooral daarom te doen was: hij wilde voor zichzelf en voor zijn gezins- en familieleden niet onafgebalkt in de publiciteit. In cassatie speelt deze kwestie evenwel niet (meer). Een antwoord zou ook niet eenvoudig zijn.