ECLI:NL:PHR:1993:64

Mr. Asser

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen:

[de curator] in zijn hoedanigheid van curator over eiser tot cassatie [eiser]

1.1. Aan de gedingstukken ontleen ik de volgende feitelijke uitgangspunten.

1.1.1. Eiser tot cassatie — [eiser] —, geboren op [geboortedatum] 1956, lijdt aan het syndroom van Down, een bepaalde vorm van ‘’mongolisme’’.

1.1.2. Bij beschikking van de Rechtbank te Arnhem van 13 december 1978 is hij onder curatele gesteld op grond dat hij wegens een geestelijke stoornis niet in staat is zijn belangen behoorlijk waar te nemen. Zijn moeder werd benoemd tot curator.

1.1.3. Op 5 maart 1989 is de moeder-curator overleden. Daarop heeft de rechtbank bij beschikking van 20 juni 1989 de vader benoemd tot curator, met benoeming van zijn dochter — [eiser] zuster — [zus 1] tot toeziend curator. Deze beschikking is bekrachtigd bij beschikking van het Hof te Arnhem van 28 november 1989. Uit de gedingstukken maak ik op dat over deze benoeming al een strijd was ontbrand tussen een andere zuster van [eiser] — [zus 2] — enerzijds en de vader anderzijds.

1.1.4. [eiser] verblijft sinds 7 mei 1990 in het gezinsvervangend tehuis ‘’De Beukenhof’’ te Aalten.

1.1.5. Tussen de genoemde zuster [zus 2] en haar partner enerzijds en de vader anderzijds bestaat een diepgaande controverse over de wijze waarop [eiser] het beste verzorgd kan worden en wie de verantwoordelijkheid voor die zorg dient te dragen.

1.1.6. In verband met die controverse zijn vanaf medio 1989 ten minste drie procedures in eerste aanleg en twee appelprocedures gevoerd.

1.1.7. Naar aanleiding van een namens [zus 2] door mr [betrokkene 1], medewerker van de Stichting de Ombudsman te Hilversum, gedaan verzoek, heeft de Officier van Justitie in het Arrondissement Arnhem in een civiele procedure het ontslag van de curator en toeziend curator gevorderd. Na uitvoering verhoor van onder meer de vader, de toeziend curator [zus 1], [zus 2] en haar partner [betrokkene 2], heeft de rechtbank bij beschikking van 4 juni 1991 die vordering afgewezen.

1.1.8. Hierna heeft een zekere [betrokkene 3], buitendienstmedewerker van de Stichting de Ombudsman te Hilversum, mr Nauman-van Dijk, advocaat en procureur te Zeist, benaderd met de vraag of het mogelijk was voor een curandus om zelf een advocaat in te schakelen, met name bij verschil in opvattingen tussen de curator en de curandus. In dat kader werd door deze [betrokkene 3] buiten het gezinsvervangend tehuis en buiten medeweten van de curator en de leiding van dat tehuis op 5 september 1991 een gesprek gearrangeerd tussen [eiser] en mr Nauman-van Dijk.

1.1.9. Van dit gesprek is een video-opname gemaakt. De band daarvan is bij de stukken overgelegd. Ik heb hem bekeken.

1.1.10. Op 30 oktober 1991, toen mr Nauman-van Dijk [eiser] in het tehuis wilde bezoeken, deelde de directeur van het tehuis haar mede dat de vader als curator aan het tehuis verboden had haar bij [eiser] toe te laten. Ook na sommatie daartoe weigert de vader als curator dat verbod op te heffen.

1.2. Het onderhavige kort geding is aangevangen met een dagvaarding die is uitgebracht ten name van [eiser], die volgens de dagvaarding bij mr T. Nauman-van Dijk domicilie heeft gekozen. Deze is in de daarop volgende procedure in twee instanties ook als zodanig voor [eiser] opgetreden.

1.3. Bij die dagvaarding werd de vader gedagvaard voor de president van de Rechtbank te Arnhem en werd gevorderd een bevel aan de vader om onmiddellijk na betekening van het te wijzen vonnis [eiser] in de gelegenheid te stellen om onvoorwaardelijke en ongestoorde contacten met ‘’zijn advocaat’’ mr Nauman-van Dijk te hebben en te houden, zulks op verbeurte van een dwangsom.

1.4. Na verweer van de vader heeft de president bij vonnis van 6 december 1991 de vordering afgewezen. Daarbij werd mr Nauman-van Dijk zelf in de kosten veroordeeld.

1.5. Tegen dit vonnis is op naam van [eiser] door mr Nauman-van Dijk hoger beroep ingesteld bij het Hof te Arnhem. De vader stelde incidenteel appel in.

1.6. Bij arrest van 13 oktober 1992 heeft het hof het vonnis vernietigd voor zover daarbij mr Nauman-van Dijk in de kosten was veroordeeld, en voor het overige bekrachtigd met compensatie van kosten.

1.7. Tegen dit arrest is ten name van [eiser] door mr. Later tijdig cassatieberoep ingesteld met vijf middelen. De vader heeft de middelen bestreden en incidenteel cassatieberoep ingesteld met twee middelen die vervolgens ten name van [eiser] zijn bestreden. De vader heeft bij schriftelijke toelichting doen zeggen dat het incidentele cassatieberoep als voorwaardelijk ingesteld dient te worden beschouwd.

2.2. Dienaangaande zou ik menen dat [eiser], nu hij bij de beslissing van het hof partij was, in ieder geval zelf in cassatie als partij kan optreden óók als in cassatie geoordeeld zou moeten worden dat hij niet procesbevoegd was en dus slechts door een vertegenwoordiger (curator, toeziend curator of bijzonder curator) in deze zaak heeft kunnen procederen. Het door hem ingestelde cassatieberoep is dan ook ontvankelijk te achten.

3.2. De beide middelen stellen aan de orde de vraag of en in hoeverre iemand die onder curatele is gesteld zoals [eiser] zelfstandig een civiel geding kan voeren tegen zijn curator.

3.3. Uitgangspunt moet zijn dat iemand die onder curatele is gesteld in beginsel geen procesbevoegdheid heeft. Dit vloeit voort uit zijn onbekwaamheid rechtshandelingen te verrichten (art. 1:381 lid 2 BW). Zoals het hof heeft overwogen geeft art. 886 Rv hierop een uitzondering voor ‘’zaken en curatele’’. Daaronder moeten vooral worden verstaan zaken betreffende de instelling of opheffing van de curatele en niet zaken over het bewind van de curator, zie art. 893 Rv. Het onderhavige geval raakt m.i. nu juist wel dat bewind.

3.4. Stond het bewind van de curator aanvankelijk vooral in het teken van vermogensbeheer, tegenwoordig wordt aangenomen dat de curator ook bevoegdheden heeft ten aanzien van aangelegenheden die niet direct met het vermogen van de onder curatele gestelde te maken hebben. De ontwikkelingen hebben geleid tot het aannemen van een ruimere bevoegdheid. Met name waar het gaat om de verpleging, verzorging, behandeling en begeleiding van de onder curatele gestelde — daar heeft het conflict dat achter de onderhavige zaak ligt betrekking op — heeft de curator de bevoegdheid beslissingen te nemen en de onder curatele gestelde in en buiten rechte te vertegenwoordigen. Zo kan de curator bepalen waar de onder curatele gestelde zal verblijven. Hij draagt in zekere zin de verantwoordelijkheid voor de keuze van het verblijf en voor de omvang van de aard en de verzorging van de onder curatele gestelde.

3.5. Hoewel de curator in beginsel dienaangaande het laatste woord heeft, kan men wel aannemen dat hij daarbij niet onder alle omstandigheden tegen de wil van de onder curatele gestelde in zal kunnen gaan indien althans de onder curatele gestelde in staat is zijn of haar wil dienaangaande te bepalen, of anders gezegd in de bewoordingen van art. 3:34 BW, in staat is tot een redelijke waardering van zijn of haar bij de beslissing betrokken belangen. Zoveel mogelijk dient immers naar moderne inzichten rekening te worden gehouden met de ‘’restcapaciteit’’ van degene die wegens een geestelijke stoornis onder curatele is gesteld, hetgeen onder meer ook naar voren komt uit recente wetgeving (in voorbereiding), te weten de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet BOPZ), het Wetsontwerp Geneeskundige behandelingsovereenkomst en het Wetsontwerp Mentorschap ten behoeve van meerderjarigen. Is een onder curatele gestelde in staat tot een redelijke waardering van zijn of haar belangen ten aanzien van zijn of haar verblijf en verzorging dan zou ik menen dat de rechten en vrijheden van de art. 10 en 15 Gw, art. 5 en 8 EVRM en art. 2 van het Vierde Protocol EVRM en art. 12 IVBP in elk geval meebrengen dat met zijn of haar wensen op dat punt serieus rekening wordt gehouden bij de bepaling van het verblijf en de verzorging.

3.6. De curatele moge ‘’alomvattend’’ zijn — men zie in dit verband ook art. 1:343, van overeenkomstige toepassing krachtens art. 1:386, waarin de curator de bevoegdheid wordt gegeven voor de onder curatele gestelde alle handelingen te verrichten die hij in diens belang noodzakelijk, nuttig of wenselijk acht (behoudens de in de volgende artikelen genoemde uitzonderingen) — de curator is ten aanzien van de persoon, van de onder curatele gestelde, zo blijkt uit het voorgaande, niet almachtig. Zijn ‘’gezag’’ over de onder curatele gestelde is — al naar gelang de onder curatele gestelde beter in staat is over zijn eigen belangen te waken — beperkter dan het gezag van ouders en voogden over minderjarigen. Ook niet alle aangelegenheden lenen zich er voor dat de curator als vertegenwoordiger van de onder curatele gestelde optreedt.

3.7. Ten aanzien van de vraag of een wegens een geestelijke stoornis onder curatele gestelde een vordering tot echtscheiding kan instellen heeft de Hoge Raad in 1980 beslist dat het antwoord op de vraag of de onder curatele gestelde tot het instellen van die vordering bekwaam is, daarvan afhankelijk is of betrokkene in staat is zijn of haar wil daaromtrent te bepalen en de betekenis van een zodanige vordering te begrijpen. In verband met het hoogst persoonlijke karakter van de beslissing tot het instellen van zo'n vordering oordeelde de Hoge Raad dat voor vertegenwoordiging door een curator of toeziend curator geen plaats is in het geval dat de onder curatele gestelde haar of zijn wil niet kan bepalen.

3.8. Nu is deze uitspraak, die voorzag in een leemte in de rechtsbescherming aangezien al eerder was beslist dat de curator geen bevoegdheid had om een vordering tot echtscheiding voor de onder curatele gestelde in te stellen, gegeven voor een specifiek geval. Daartoe kon worden aangeknoopt aan art. 1:38 BW — voor het aangaan van een huwelijk door een onder curatele gestelde is de toestemming van de kantonrechter vereist — in welke bepaling besloten ligt dat het enkele feit dat iemand wegens een geestelijke stoornis onder curatele staat, niet meebrengt dat hij of zij onbekwaam is om een huwelijk aan te gaan. Bovendien kon voor het door de Hoge Raad voorgeschreven criterium voor de bekwaamheid om de echtscheiding te vorderen aansluiting worden gevonden bij art. 1:32 BW. Daarnaast waren er nog wetshistorische en -systematische argumenten voor de beslissing te vinden, welke in de beschikking zijn genoemd en waarop ik hier verder niet behoef in te gaan.

3.9. Toch is de uitspraak, naar het mij voorkomt, ook van belang voor andere gevallen. Waar het gaat om beslissingen en daaruit voortvloeiende handelingen die naar hun aard uitsluitend door de betrokkene zelf kunnen worden genomen c.q. verricht — te denken valt aan medische ingrepen die uitsluitend kunnen plaats vinden indien de betrokkene persoonlijk daartoe toestemming heeft gegeven — zal vertegenwoordiging door de curator niet op haar plaats zijn. Ik zie geen bezwaar om in dat soort gevallen te (blijven) spreken van hoogst persoonlijke beslissingen.

3.10. In zulke gevallen zal men mogen aannemen dat de onder curatele gestelde die omtrent zo'n beslissing voldoende in staat is tot een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen, ook te dier zake bekwaam is om zonder vertegenwoordiging in rechte op te treden.

3.11. De vraag is nu of dit laatste ook heeft te gelden in een geval waarin op grond van een conflict tussen de curator en de onder curatele gestelde laatstgenoemde tegen eerstgenoemde in rechte wil optreden. Denkbaar is immers dat de onder curatele gestelde zich verzet tegen een beslissing van de curator terwijl ook denkbaar is dat daarbij met name de grenzen van de beslissingsbevoegdheid van de curator in het geding zijn.

3.12. In geval van een belangenconflict tussen de curator en de onder curatele gestelde schrijft art. 1:313 lid 1 BW (ingevolge art. 1:385 lid 1 BW van toepassing op curatele) voor dat de toeziend curator de belangen van de onder curatele gestelde waarneemt. Is er ook een belangenconflict tussen de toeziend curator en de onder curatele gestelde dan benoemt ingevolge lid 2 de kantonrechter een bijzonder curator om de onder curatele gestelde ter zake te vertegenwoordigen.

3.13. Nu moet deze regeling vooral worden gezien tegen de achtergrond van de oorspronkelijk hoofddoelstelling van de curatele: het vermogensbeheer. Waar de vermogensbelangen van curator en de onder curatele gestelde botsen dient de toeziend curator of bijzondere curator te waken over de belangen van de onder curatele gestelde. Men denke in dit geval bijvoorbeeld aan problemen bij de verdeling van nalatenschappen waarin curator en de onder curatele gestelde beide gerechtigd zijn. Maar ook bij belangentegenstellingen op ander terrein is de benoeming van een bijzonder curator mogelijk.

3.14. Is nu bij een conflict, als waar het in deze zaak om zou gaan, tussen de onder curatele gestelde enerzijds en zijn curator en toeziend curator anderzijds over de plaats waar de onder curatele gestelde wil dan wel volgens de curator en toeziend curator dient te wonen, sprake van een belangentegenstelling waar art. 313 op ziet? Is dan niet veeleer sprake van een conflict aangaande het bewind van de curator?

3.15. Hier schuilt inderdaad een moeilijkheid. De curator heeft hier geen eigen belang dat strijdig is met het belang van de onder curatele gestelde, maar verschilt met laatstgenoemde van mening over wat diens belang vereist. De vraag is dan wiens opvatting hier moet zegevieren. Ook bij andere kwesties kan een conflict ontstaan tussen de curator en de onder curatele gestelde.

3.16. Moet de beslissing van de curator waarmee de onder curatele gestelde zich niet kan verenigen tot de categorie hoogst persoonlijke beslissingen worden gerekend dan geldt m.i. dat de onder curatele gestelde, mits voldoende in staat om zijn wil omtrent die beslissing te bepalen, zelf tegen de curator kan optreden. In elk concreet geval zal de rechter, met een vordering te dier zake geconfronteerd, kunnen en moeten beslissen of de onder curatele gestelde voldoende in staat is zijn of haar wil met het oog op het geschil te bepalen. Is van dit laatste geen sprake dan zal de rechter de onder curatele gestelde niet procesbevoegd moeten oordelen en de vordering door of tegen hem ingesteld niet-ontvankelijk moeten verklaren. Op die wijze wordt voorkomen dat over het hoofd van de onder curatele gestelde heen wordt geprocedeerd.

3.17. Gaat het om een geschil tussen de onder curatele gestelde en de curator over andere beslissingen dan die van een hoogst persoonlijk karakter, dan zal de onder curatele gestelde in beginsel niet procesbevoegd zijn.

3.18. De weg is dan, zo zou ik denken, dat de onder curatele gestelde zich op informele wijze wendt tot de kantonrechter teneinde aan deze zijn bezwaren voor te leggen. Er is voor dit soort gevallen immers geen formele beroepsgang gegeven welke kan leiden tot toetsing door de rechter van (voorgenomen) beslissingen van curator. De kantonrechter kan krachtens art. 1:386 jo 354 de curator te allen tijde oproepen voor het geven van inlichtingen en hij heeft (als stok achter de deur) de mogelijkheid om via de officier van justitie het ontslag van de curator door de rechtbank op grond van art. 1:385 lid 1 onder b uit te lokken indien hij meent dat daartoe gewichtige redenen bestaan (zie in dit verband art. 1:365–367, van toepassing krachtens art. 1:386). Ik zou dus menen dat de kantonrechter in zulke conflicten de eerst aangewezen rechter is om tussenbeide te komen en zonodig een beslissing te nemen, eventueel bij wege van voorlopige voorziening (art. 116 Rv) als een oplossing in der minne niet door hem kan worden bewerkstelligd.

3.19. De benoeming van een bijzonder curator lijkt me in zo'n geval eerlijk gezegd niet meteen voor de hand liggend omdat men dan een situatie krijgt waarin de bijzonder curator in plaats van de curator de beslissing neemt en dit in feit er toe zal leiden dat de curator, die die beslissing wel niet voor zijn rekening zal willen nemen, gedwongen wordt zijn functie neer te leggen.

3.20. Wanneer evenwel het conflict tussen de onder curatele gestelde enerzijds en de curator anderzijds niet langs bovengenoemde weg kan worden opgelost (om welke reden dan ook) en een beslissing door de rechter nodig is zal in het algemeen moeten worden voorzien in de vertegenwoordiging van de onder curatele gestelde in het geding. In zulke gevallen zou inderdaad, zoals het hof in onze zaak heeft gedaan en in de literatuur verdedigd wordt, kunnen worden gedacht aan toepassing van art. 1:313 BW opdat de toeziend curator of, indien deze in het conflict aan de kant van de curator staat, een daartoe speciaal benoemde bijzondere curator optreedt teneinde de processuele belangen van de onder curatele gestelde waar te nemen.

3.21. Er zijn evenwel situaties denkbaar waarin vertegenwoordiging niet nodig is of redelijkerwijze niet geëist kan worden teneinde het recht van de onder curatele gestelde op toegang tot de rechter niet onnodig te belemmeren.

3.22. In enkele gevallen geeft de wet de onder curatele gestelde zelf de bevoegdheid tot procederen, te weten in het hierboven al genoemde art. 886 Rv waar het gaat om de ingrijpende maatregel van de ondercuratelestelling. Voorts noem ik in dit verband de Krankzinnigenwet en de Wet BOPZ. In geval van gedwongen verpleging op grond van art. 1:387 BW zou ik hetzelfde willen aannemen. In deze zaken heeft, zo zou men kunnen zeggen, de wet, gelet op het ingrijpende karakter van de ter discussie staande maatregelen en het gewicht van de betrokken rechten en belangen van degene om wiens of wier ondercuratelestelling of opneming het gaat, bij voorbaat overbodig geacht het onderzoek of de betrokkene tot een redelijke waardering van die belangen in staat is.

3.23. Voorts valt te denken aan zaken die zo spoedeisend zijn dat een regeling van de vertegenwoordiging redelijkerwijze niet kan worden afgewacht. Het gaat dan uiteraard om vorderingen in kort geding (daaronder begrepen het geding op de voet van art. 116 Rv). In zulke zaken zal moeten worden aanvaard dat de onder curatele gestelde zelf optreedt. Wel zal de rechter in dat geding m.i. moeten onderzoeken of het belang waarin de onder curatele gestelde bescherming vraagt in verband met de spoedeisendheid rechtvaardigt dat hij of zij op eigen naam optreedt. Voorkomen moet worden dat bij elk geschil over de wijze waarop de curator zijn bewind voert de kort geding rechter wordt geadieerd. Bovendien zal de rechter hebben te beoordelen of het geding dat door of tegen de onder curatele gestelde zelf wordt gevoerd betrekking heeft op een belang van de onder curatele gestelde tot een redelijke waardering waarvan hij of zij in staat moet worden geacht. Het kan immers niet zo zijn dat op naam van de onder curatele gestelde wordt geprocedeerd zonder dat ten minste aannemelijk is dat deze daartoe zijn wil op redelijke wijze heeft kunnen bepalen, rekening houdende met de aard van het geschil en de mate waarin de onder curatele gestelde daaromtrent tot wilsbepaling in staat is.

3.24. Men kan de procesbevoegdheid van de onder curatele gestelde dus, naar het mij voorkomt, niet zonder meer abstraheren van het belang waarin de onder curatele gestelde rechtsbescherming verlangt.

3.25. In de onderhavige zaak gaat het om contact tussen [eiser] en een advocaat. Mag te dier zake [eiser] zonder vertegenwoordiging in rechte optreden, en dan in het bijzonder in kort geding?

3.26. De curator heeft dunkt me in beginsel geen, althans zeker geen onbeperkte bevoegdheid om derden te verbieden met de onder curatele gestelde contact te hebben of omgekeerd. De onder curatele gestelde heeft als ieder ander burger er recht op om om te gaan met wie hij of zij wil. Daarin ligt naar ik meen een wezenlijk verschil tussen ouders en voogden van minderjarigen enerzijds en curatoren anderzijds. Ouders en voogden voeden op, curatoren niet. Ook ten aanzien van onder curatele gestelden moet van hun door Grondwet en verdragen gewaarborgde vrijheidsrechten worden uitgegaan en de curatele moet als krachtens de wet daarop toegelaten inbreuk, zou ik menen, niet verder strekken dan in verband met de belangen van de onder curatele gestelde noodzakelijk is.

3.27. Dat neemt echter niet weg dat er omstandigheden denkbaar zijn waarin de curator, juist met het oog op de belangen van de onder curatele gestelde, wèl de bevoegdheid moet worden toegekend om de onder curatele gestelde af te schermen van derden. Ik denk dan, afgezien van de aan de curator bij uitstek opgedragen taak op het terrein van de vermogensbescherming, bijvoorbeeld aan het geval dat contacten van de onder curatele gestelde met zekere derden schadelijk zijn voor zijn of haar (geestelijke) gezondheid of welzijn. De curator is er dan voor om de onder curatele gestelde — zonodig ook tegen zichzelf — te beschermen. In het algemeen zal hierbij de hulpeloosheid van de onder curatele gestelde om zich te verweren tegen een dreigende aantasting van zijn of haar gezondheid of welzijn, welke hulpeloosheid met name wordt bepaald door de mate waarin hij of zij niet in staat is zijn of haar belangen op een redelijke wijze te waarderen, een belangrijke factor zijn.

3.28. Als over een door de curator getroffen maatregel op dit terrein waardoor de onder curatele gestelde in zijn of haar contacten met derden wordt belemmerd, een conflict bestaat tussen de curator en de onder curatele gestelde meen ik dat laatstgenoemde zich in spoedeisend geval tot de kort geding rechter moet kunnen wenden.

3.29. In beginsel geldt dit a fortiori voor een geschil over de vraag of een onder curatele gestelde contact mag hebben met een advocaat. Het recht op rechtshulp is, zoals het hof ook terecht heeft onderkend in r.o. 9, in verband met de onder andere in art. 6 EVRM gewaarborgde toegang tot de rechter essentieel. Ik hoef daarover niet uit te weiden.

3.30. Nu het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de zaak zo spoedeisend was dat de benoeming van een bijzonder curator om [eiser] in rechte te vertegenwoordigen niet kon worden afgewacht, waarbij het hof, gelet op het slot van de tweede alinea van r.o. 9, kennelijk heeft laten meewegen dat ook voor het verkrijgen van die benoeming rechtshulp onontbeerlijk was, heeft het m.i. in elk geval geen rechtsregel geschonden door aan te nemen dat [eiser] bevoegd was zelf te procederen in dit kort geding. Zijn beslissing t.a.v. de spoedeisendheid is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Bovendien leid ik uit met name r.o. 5, 9 en 10 van het bestreden arrest af dat het hof heeft aangenomen dat ten aanzien van de onderhavige vordering voldoende sprake was van de mogelijkheid van [eiser] tot een redelijke waardering van zijn daarbij betrokken belang. Anders gezegd, het hof heeft kennelijk aangenomen dat de ingestelde vordering in overeenstemming was met de bepaalbare wil van [eiser] om met mr Nauman-van Dijk contact te hebben en dat de onderhavige vordering niet over het hoofd van [eiser] werd ingesteld maar dat hij geacht kon worden daarmee in te stemmen.

3.31. Het voorgaande brengt mee dat middel III in het principaal beroep en onderdeel 2.1 van middel II in het incidenteel beroep falen.

3.32. Onderdeel 2.2 van middel II in het incidenteel beroep faalt omdat de procesbevoegdheid van een persoon een aangelegenheid is die niet ter vrije bepaling van partijen staat, anders gezegd van openbare orde is, en de omstandigheid dat dienaangaande geen grief was geformuleerd, het hof niet ontsloeg van de plicht haar ambtshalve opnieuw te onderzoeken.

3.33. Onderdeel 2.3 van middel II in het incidenteel beroep faalt omdat het er van uitgaat dat alleen de vader [eiser] in deze zaak kon vertegenwoordigen. Zoals uit het hierboven betoogde moge blijken is dat uitgangspunt onjuist.

4.2. Uit r.o. 10 van het bestreden arrest komt naar voren dat het hof de vordering heeft afgewezen omdat het contact tussen mr Nauman-van Dijk en [eiser] en de door eerstgenoemde te verlenen rechtshulp ‘’met name aangewend zou worden voor een onderzoek naar de vraag waar [eiser] nu het beste gehuisvest zou kunnen worden’’ en dat dit spoedeisende belang niet zo ‘’urgent’’ was dat het opwoog tegen het ‘’zwaarwegende belang van [eiser] bij enig herstel van zijn naar het zich laat aanzien sterk verstoorde gemoedsrust’’. Het hof erkent, zo lijkt het, wel dat [eiser] graag weg wil uit het tehuis waarin hij thans gehuisvest is, maar vindt het meer in zijn belang dat hij rust krijgt en niet via mr Nauman-van Dijk zijn verblijfplaats in rechte ter discussie stelt.

4.3. Ik leid hieruit af dat het hof billijkt dat in verband met de ‘’sterk verstoorde gemoedsrust’’ van [eiser] zijn weg naar rechtshulp m.b.t. het geschil over zijn verblijfplaats, door de curator wordt geblokkeerd. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat de curator hier in het belang van de geestelijke gezondheid en het welzijn van [eiser] het contact heeft verboden. Het hof heeft bij zijn oordeel blijkens de laatste alinea van r.o. 9 en de eerste zinnen van r.o. 10 zwaar laten weten zijn kennelijk oordeel dat tenminste getwijfeld kan worden of de beoogde rechtshulp, gelet op het doel daarvan, werkelijk ook met het oog op dat doel door hem wordt gewenst en in zijn belang geacht kan worden.

4.4. Ik zou menen dat het hof onder de gegeven omstandigheden — het gaat om een curandus die, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, ten aanzien van zijn verblijfplaats maar ten dele in staat is zijn belangen redelijk te waarderen en om een vordering die niet los gezien kan worden van een diepgaande controverse tussen de curator en een zuster van de curandus met betrekking tot de aangelegenheid waarop de beoogde rechtshulp gericht zou zijn en welke aangelegenheid reeds heeft geleid tot een aantal procedures over het hoofd van de curandus heen — geen rechtsregel heeft geschonden door, staande voor de vraag of de vordering in dit kort geding diende te worden toegewezen, te onderzoeken tot de bescherming van welk belang van [eiser] het contact met mr Nauman-van Dijk zou dienen en dat belang af te wegen tegen het belang van [eiser] bij voorkoming van een ‘’sterke verstoring van zijn gemoedsrust’’.

4.5. Hier is geen sprake van ontzegging door een instantie van rechtshulp aan iemand die daar recht op heeft maar om het afwegen van de daarbij betrokken belangen door de onafhankelijke en onpartijdige rechter zelf. Overigens blijkt uit het arrest dat het hof zich terdege rekenschap heeft gegeven van het in beginsel aan een ieder in zaken waarin het gaat om de vaststelling van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen (art. 6 EVRM) toekomende recht op rechtshulp. Dat recht staat evenwel, naar het mij voorkomt, niet in de weg aan een afweging van belangen als door het hof verricht in een geval als het onderhavige, waarin de betrokkene niet volledig in staat is zijn eigen wil te bepalen en zijn belangen redelijk te waarderen.

4.6. De volgende vraag is dan of het hof [eiser] zelf had moeten horen alvorens de belangen af te wegen. Het ware wellicht wenselijk geweest — ik ben voorzichtig omdat ik niet kan beoordelen of en in hoeverre een confrontatie ter zitting met het geschil tussen zijn zuster en zijn vader een negatief effect op [eiser] toestand zou hebben opgeleverd — maar nu uit de stukken niet blijkt dat van de kant van [eiser] in de feitelijke instanties daarom is verzocht, kan het hof niet rechtens worden verweten het te hebben nagelaten. Overigens worden de feiten en omstandigheden die het hof in r.o. 10 bij zijn afweging betrekt op zichzelf niet door het principale middel betreden.

4.7. Dat [eiser] zich niet behoorlijk in dit kort geding heeft kunnen verdedigen nu hij zelf niet is gehoord, kan niet worden gezegd, nu namens hem mr Nauman-van Dijk is opgetreden.

4.8. Het hof behoefde, alvorens zijn oordeel te bereiken, ook geen deskundige te raadplegen, zeker niet nu het hier een kort geding betrof.

4.9. Op grond van een en ander meen ik dat de middelen I, II, IV en V in het principale beroep niet kunnen slagen.

5.2. Het middel klaagt dat het hof buiten de grieven is getreden althans onbegrijpelijk heeft beslist door in r.o. 8 de incidentele appelgrief van de vader te verwerpen.

5.3. Die grief klaagde dat de president ten onrechte had ingestemd met een wijziging van eis in eerste aanleg voor zover daarbij de vader niet in privé maar in zijn hoedanigheid van curator zou moeten worden bevolen het gevraagde contact met een advocaat toe te staan. Het middel faalt.

5.4. Juist is dat de wijziging van eis er niet toe kan dienen de ene procespartij te vervangen door een andere. Maar dat staat er niet aan in de weg dat de rechter een ‘’wijziging van eis’’ met het hier beoogde doel opvat als een verzoek de ingestelde vordering in een bepaalde zin te lezen, zoals het hof heeft gedaan. In casu mocht het hof dit doen. Daarbij neem ik niet alleen het karakter van dit geding in aanmerking maar ook dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de vader heeft kunnen en moeten begrijpen dat de vordering óók tegen hem in zijn hoedanigheid van curator was ingesteld omdat hij in die hoedanigheid, zoals de president had vastgesteld zonder dat daartegen een grief was gericht, contact tussen mr Nauman-van Dijk en [eiser] had verboden. Gelet op de kennelijk door het hof mede in aanmerking genomen achtergronden van het geding, is evenmin onbegrijpelijk dat het hof de vordering aldus heeft opgevat dat zij mede tegen de vader in persoon was gericht.

5.5. Nu, naar ik meen, geen van de middelen kan slagen bereik ik de volgende conclusie.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,