nr. 15154zitting 24 september 1993
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
Algemene Woningbouwvereniging
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop 1) De eiser tot cassatie, [eiser] , heeft in het verleden van het [A] van de [gemeente] bedrijfsruimte gehuurd aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats] . In het kader van een door het [A] tegen [eiser] in 1981 aanhangig gemaakte procedure - die ertoe strekte dat [eiser] de bij hem in huur zijnde bedrijfsruimte aan de [a-straat] in verband met sociale woningbouw zou ontruimen - hebben [eiser] en het [A] op 16 augustus 1982 een dading getroffen. Op grond van die dading diende [eiser] op 19 augustus 1982 het pand aan de [a-straat] geheel te hebben ontruimd en werd hij met ingang van 1 September 1982 voor een huurprijs van f. 350,-- per maand huurder van bedrijfsruimte gelegen aan de [b-straat 1] te [vestigingsplaats] . Dit perceel was voordien door [eiser] bezichtigd.
In opdracht van [eiser] werden - voordat de huur inging - in de periode van 18 tot en met 25 augustus 1982 in dit pand werkzaamheden verricht. Voor deze werkzaamheden bracht de aannemer aan [eiser] een bedrag van f. 9.162,70 in rekening.
Vanaf november 1982 beheert de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Algemene Woningbouwvereniging - hierna te noemen AWV - voornoemde bedrijfsruimte.
2) In de onderhavige procedure vordert de AWV de ontbinding van de huurovereenkomst en de veroordeling van [eiser] tot totaling van een bedrag van f 10.311,88 (achterstallige huur en contractuele buitengerechtelijke incassokosten), een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. De AWV baseert deze vordering op het feit dat [eiser] over de periode September 1982 tot en met September 1984 geen huur heeft betaald.
[eiser] ontkende niet dat de huurpenningen onbetaald zijn gebleven. Hij wenste deze echter te compenseren met een tegenvordering van f. 9.162,70 die hij op grond van de voormelde werkzaamheden op de AWV stelt te hebben. Toen hij in augustus 1982 de beschikking kreeg over de bedrijfsruimte aan de [b-straat] was die ruimte volgens hem volstrekt ongeschikt om in gebruik te nemen (het dakraam lekte, de kalk viel van het plafond en van de muren en in de vloer zaten grote gaten en olieplekken). Het [A] liet - naar [eiser] stelt - aan hem weten dat die ruimte inderdaad niet bruikbaar was en dat de ruimte door de verhuurder in bruikbare staat zou moeten worden gebracht. Een probleem was echter - aldus [eiser] - dat het [A] hem op dat moment niet kon vertellen wie de verhuurder was zodat hij gedwongen was zelf bij wijze van zaakwaarneming de nodige voorzieningen te laten treffen. Terzake van deze vordering stelde [eiser] eveneens een (voorwaardelijke) reconventionele vordering in.
De AWV ontkende dat er ooit enig overleg over deze kwestie tussen het [A] en [eiser] heeft plaatsgevonden.
3) De kantonrechter heeft de tegenvordering van [eiser] afgewezen op grond dat [eiser] van de gemeente in het kader van de bovenvermelde dading een bedrag van f 25.000,-- had ontvangen en de door [eiser] gemaakte herstelkosten in dat bedrag begrepen moesten worden geacht.
4) Op het door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft de rechtbank deze beslissing van de kantonrechter vernietigd, omdat zij van oordeel was dat de herstelkosten niet in het bedrag van f 25.000,-- begrepen waren. Niettemin wees ook de rechtbank de reconventionele vordering van [eiser] af aangezien zij een vordering uit zaakwaarneming niet gegrond achtte (r.o. 9):
"Zoals (..) blijkt, heeft [eiser] zich op 16 augustus 1982 verbonden om op 19 augustus 1982 de bedrijfsruimte aan de [a-straat] geheel ontruimd aan de verhuurder, het Gemeentelijk [A] van de [gemeente] , op te leveren. Deze ontruiming geschiedde ter verplaatsing van [eiser] bedrijf naar de - door het [A] als vervangend aangeboden - bedrijfsruimte aan de [b-straat] . Reeds op 18 augustus 1982 zijn de werkzaamheden in laatstgenoemde bedrijfsruimte aangevangen (..). Niet is gesteld of gebleken dat de Gemeente toen van de noodzaak van deze werkzaamheden op de hoogte was of in die korte spanne tijds door [eiser] op de hoogte is gesteld, zodat zij eventueel zelf maatregelen voor het herstel zou hebben kunnen nemen. In dat geval is het niet redelijk dat [eiser] niet de weg van artikel 3:299 van het Burgerlijk Wetboek heeft gevolgd. Er is derhalve geen sprake van dat ter behartiging van de belangen van de Gemeente door [eiser] opdracht tot deze werkzaamheden is gegeven.
Aan het vorenstaande doet niet af dat het volgens [eiser] in augustus 1982 onduidelijk was wie de verhuurder van de ruimte aan de [b-straat] was, waar vaststaat dat deze ruimte door het [A] als vervangende ruimte aan hem was aangeboden en door hem was geaccepteerd, zodat hieraan de conclusie moet worden verbonden dat [eiser] wist dan wel had kunnen weten dat de Gemeente ook van deze ruimte eigenaar was. Dit brengt mee dat het beroep in conventie van [eiser] op verrekening met de huurprijs en op de opschorting van zijn verplichting tot betaling hiervan ongegrond is en dat zijn reconventionele vordering als eveneens ongegrond moet worden afgewezen."
5) [eiser] heeft tegen dit vonnis tijdig - onder aanvoering van een niet nader onderverdeeld cassatiemiddel - cassatieberoep ingesteld. Hij heeft het cassatiemiddel schriftelijk doen toelichten. De AWV is in cassatie niet verschenen.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Het cassatiemiddel bevat de klacht dat de rechtbank art. 48 Rv. heeft geschonden. Hoewel [eiser] zijn vordering op zaakwaarneming had gebaseerd, had de rechtbank de vordering moeten toewijzen op grond van wanprestatie, nu de door [eiser] gemaakte kosten moeten worden aangemerkt als de door hem tengevolge van de wanprestatie van de AWV geleden schade, welke kosten hij ondanks art. 3:299 (ten rechte: het oude, in deze zaak toepasselijke art. 1277 B.W.) van de verhuurder kan opvorderen. Althans had de rechtbank moeten onderzoeken of [eiser] de gevorderde kosten van herstel in redelijkheid uit hoofde van wanprestatie ten laste van de verhuurder mocht brengen ook zonder aan de rechter een voorafgaande machtiging te vragen om de werkzaamheden zelf te doen verrichten (in dit verband wordt in de schriftelijke toelichting een beroep gedaan op HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478 m.nt. C.J.H.B.).
7) Met de steller van het middel zou ik willen aannemen dat de rechter met toepassing van art. 48 Rv. een op basis van zaakwaarneming ingestelde schadevergoedingsvordering op grond van wanprestatie moet toewijzen, indien (i) de daartoe noodzakelijke feiten zijn komen vast te staan, en mits (ii) de stellingen van de eiser niet zo moeten worden begrepen dat hij zijn vordering uitsluitend op basis van zaakwaarneming beoordeeld wil zien; hierbij lijkt mij in verband met het voorkomen van ongewenste verrassingen met name van belang hoe de wederpartij de vordering heeft opgevat en mogen opvatten. Verg. A-G Bloembergen (nr. 2.2) voor HR 27 febr. 1987, NJ 1987, 584 en HR 1 febr. 1991, NJ 1991, 598, alsmede Losbl. Rv. art. 48, aant. 3. Het komt mij voor dat het middel niet kan slagen, omdat aan het sub (i) vermelde vereiste niet is voldaan.
a) In de eerste plaats lijkt mij onjuist dat er in cassatie (eventueel veronderstellenderwijs) van moet worden uitgegaan dat de verhuurder jegens [eiser] wanprestatie heeft gepleegd. Niet alleen heeft de rechtbank dat niet vastgesteld, maar ook heeft de AWV bij pleidooi in hoger beroep impliciet (immers in het kader van haar verweer tegen de op zaakwaarneming gebaseerde vordering) ontkend dat er wanprestatie is gepleegd, daartoe aanvoerend dat [eiser] het gehuurde heeft geaccepteerd in de staat waarin dit door hem werd ontvangen en dat de verhuurder bij deze onder de Huurwet vallende bedrijfsruimte niet de verplichting had om opknapkosten te maken. Gelet op het verloop van de discussie tussen partijen, die was geconcentreerd op de inhoud van de dading en op de kwestie van de zaakwaarneming, kan men dit verweer niet tardief noemen, zodat de rechtbank daaraan - bij een veronderstelde beoordeling van het geschil op basis van wanprestatie - niet voorbij had kunnen gaan.
b) In de tweede plaats kan, ook als over het voorgaande anders moet worden geoordeeld en in cassatie wèl van wanprestatie moet worden uitgegaan, daarop niet zonder meer de door [eiser] ingestelde schadevergoedingsvordering worden gebaseerd. Weliswaar is naar oud recht in het algemeen de schuldenaar van een ondeugdelijk verrichte prestatie van rechtswege in verzuim, maar dit neemt niet weg dat zich het geval kan voordoen dat in verband met de eisen van de goede trouw een niet behoorlijk presteren door de schuldeiser pas als wanprestatie kan worden aangemerkt, nadat de schuldenaar tot herstel van het gebrek is aangemaand en hij verzuimd heeft binnen de hem gestelde termijn het gebrek op te heffen of alsnog tot behoorlijke prestatie over te gaan. Verg. Asser-Hartkamp I, nr. 368a en de daar geciteerde rechtspraak. De rechtbank heeft in r.o. 9 - in cassatie onbestreden - beslist dat
"Niet is gesteld of gebleken dat de Gemeente toen van de noodzaak van deze werkzaamheden op de hoogte was of in die korte spanne tijds door [eiser] op de hoogte is gesteld, zodat zij eventueel zelf maatregelen voor het herstel zou hebben kunnen nemen. In dat geval is het niet redelijk dat [eiser] niet de weg van artikel 3:299 van het Burgerlijk Wetboek heeft gevolgd."
Uit deze overweging kan m.i. worden geconcludeerd dat de rechtbank het in de omstandigheden van het onderhavige geval niet redelijk heeft geacht dat [eiser] de door hem gestelde schade op de verhuurder kon verhalen, zonder hem eerst te hebben gewaarschuwd en hem in de gelegenheid te hebben gesteld zelf het nodige te verrichten. Dit kan m.i. niet anders worden begrepen dan dat de rechtbank, indien zij de vordering op de grondslag van wanprestatie zou hebben beoordeeld, zou hebben beslist dat van wanprestatie pas na een - als in de omstandigheden door de goede trouw gevorderde - ingebrekestelling gesproken had kunnen worden.Ik acht deze beslissing, die geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, geenszins onbegrijpelijk. Zij komt er in feite op neer dat de rechtbank een mededelingsplicht aan de zijde van de huurder heeft aangenomen, die goed past bij recente rechtspraak (bijv. HR 4 jan. 1991, NJ 1991, 723) en (ontwerp-)wetgeving (zie de art. 7:21 lid 3 en 7.4.2.4) voor vergelijkbare situaties.
Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
(Advocaat-Generaal)