ECLI:NL:PHR:1994:54, Parket bij de Hoge Raad, 23-09-1994, 15.512

Rolnummer 15 512

Zitting 23 september 1994

1. [eiser]

2. De Gemeente Eindhoven

1. In deze procedure vordert verweerder in cassatie, [verweerder], - voor zover in cassatie nog van belang - op grond van art. 1401 en art. 1403 lid 3 BW schadevergoeding van eisers tot cassatie, [eisers], terzake van het ernstige letsel dat hij, [verweerder], op 16 november 1978 tijdens een judoles heeft opgelopen doordat hij ongelukkig ten val kwam na een door [eiser] uitgevoerde judoworp. Tijdens deze judoles, een sportles die [verweerder] en [eiser] als leden van de gemeentepolitie te Eindhoven in dienst moesten volgen, werden onder leiding van instructeur [de instructeur] werptechnieken beoefend. Deze judolessen werden minstens een maal per week gegeven. Tijdens de litigieuze judoles was [eiser] de partner van [verweerder]. Er moet van worden uitgegaan dat [eiser] destijds met zijn bruine of zelfs zwarte band over meer ervaring en kundigheden met betrekking tot de judosport beschikte dan [verweerder] met zijn witte band. [verweerder] is na de door [eiser] ingezette worp zo ongelukkig gevallen dat hij letsel opliep aan zijn wervelkolom; dat letsel heeft geresulteerd in een post-traumatisch cervicaal syndroom, ook wel "whiplash-injury" genoemd. ([verweerder] heeft in dat verband aangevoerd dat hij dagelijks last heeft van hoofdpijn, oorsuizen, duizeligheid, evenwichtsproblemen, vergeetachtigheid en concentratieproblemen, terwijl hij ten gevolge van blokkering van de nekwervels en de atlas zenuwpijnen en kramp in zijn nek, alsmede aangezichtspijn heeft.)

De fatale schouderworp zelf is kennelijk correct uitgevoerd. [verweerder] verwijt [eiser] echter de worp te hebben ingezet nadat de instructeur [de instructeur] een stopcommando had gegeven en hij, [verweerder], de oefening om die reden reeds had gestaakt en niet meer op de worp verdacht was. [eisers] stellen daarentegen dat instructeur [de instructeur] geen stopcommando heeft gegeven althans dat [eiser] dit commando niet heeft gehoord c.q. dat dit commando eerst is gegeven toen [eiser] de schouderworp reeds had ingezet en niet meer kon afbreken. Voorts betogen zij dat [verweerder] medeschuld dan wel eigen schuld aan het ongeval heeft doordat hij zich er onvoldoende van heeft vergewist of zijn partner [eiser] het stopteken wel had gehoord. Tenslotte stellen zij dat bij sport- en spelsituaties alleen bij grove schending van spelregels sprake is van onrechtmatig handelen; van een dergelijke grove schending is naar hun oordeel in casu geen sprake geweest.

2. De Rechtbank is er - met name op grond van een door instructeur [de instructeur] opgesteld rapport - voorshands van uitgegaan dat de door [verweerder] gegeven lezing van de toedracht de juiste is; zij laat [eisers] bij tussenvonnis van 13 december 1991 toe te bewijzen "dat kort voor de fatale schouderworp, door [eiser] met [verweerder] uitgevoerd, geen stopcommando door [de instructeur] is gegeven en dat voor zover een dergelijk commando toch gegeven is dit pas is gegeven toen de schouderworp al door [eiser] was ingezet en niet meer kon worden afgebroken. "

3. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank bij arrest van 7 juli 1993. Naar zijn oordeel heeft de Rechtbank terecht voorshands en behoudens door [eisers] te leveren tegenbewijs aangenomen dat kort voor de fatale schouderworp, door [eiser] met [verweerder] uitgevoerd, een stopcommando door [de instructeur] is gegeven. Tegen dit oordeel wordt in cassatie niet opgekomen. Het Hof gaat - naar ik aanneem eveneens voorshands - ervan uit dat [verweerder] de instructie van [de instructeur] wel heeft opgevolgd en daarom de oefening heeft gestaakt. (Dat [verweerder] de oefening reeds had gestaakt, wordt niet betwist, wel dat [verweerder] reeds bezig was naar de kant te lopen; zie daarover hierna sub 12.)

Het Hof onderschrijft voorts - in rechtsoverweging 4.2 - dat "voorshands" moet worden aangenomen [eiser] zich ten opzichte van [verweerder] schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad door niet te reageren op het stopcommando van [de instructeur], van het geven waarvan, aldus het Hof, "vooralsnog" dient te worden uitgegaan. In dat verband overweegt het Hof onder meer het volgende:

4. [eisers] hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk- verklaring althans tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben bovendien nog gerepliceerd.

5. [verweerder] betoogt dat 's Hofs door het middel aangevallen beslissingen blijkens het gebruik van de woorden "voorshands" en "vooralsnog" geen bindende beslissingen zijn waarop niet kan worden teruggekomen door de rechter die haar deed. Naar zijn oordeel moeten eisers tot cassatie op grond van art. 399 Rv. dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard omdat hun cassatieberoep voortijdig is nu zij hun bezwaren tegen het bestreden arrest - om in de termen van dat artikel te spreken - nog hadden kunnen herstellen bij dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend.

6. De vraag of de door het middel aangevallen beslissingen "bindend" zijn, dat wil zeggen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven, is een kwestie van interpretatie; daarbij komt mede betekenis toe aan de vraag wat partijen redelijkerwijs konden begrijpen. Nu kunnen de termen "voorshands" en "vooralsnog" gehanteerd worden om aan te geven dat de desbetreffende beslissing slechts een onder voorbehoud gegeven, niet bindende, beslissing is. Deze termen worden echter ook in andere zin gebruikt. Met name in de zinswending "acht voorshands bewezen" dienen zij ertoe om aan te geven dat behoudens tegenbewijs bewezen wordt geacht, een beslissing omtrent het voorliggende bewijs die zelf uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven. Welke betekenis aan bedoelde termen toekomt, hangt met andere woorden af van de context waarin zij worden gebruikt. (Zie met name de hierna te noemen noot van H.E. Ras. Ik volsta hier verder met een verwijzing naar Veegens/Korthals Altes/Groen, 1989, nr. 53 en 62, naar Uw arrest van 25 september 1992, NJ 1992, 752 en naar Uw arresten van 24 september 1993, NJ 1994, 226 en 227, m.n. HER met verdere verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie, waarover ook de conclusies van het Openbaar Ministerie.)

7. Het cassatiemiddel richt zich - kort samengevat - tegen 's Hofs oordeel dat "voorshands" moet worden aangenomen dat [eiser] zich ten opzichte van [verweerder] schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad door niet te reageren op het stopcommando van [de instructeur], van het geven waarvan "vooralsnog" dient te worden uitgegaan, en voorts tegen 's Hofs oordeel dat [verweerder] geen "medeschuld" treft.

Mijns inziens staat buiten kijf dat het Hof met het gebruik van de termen "voorshands" en "vooralsnog" - in navolging van de Rechtbank - slechts heeft aangegeven dat zijn oordeel omtrent de onrechtmatigheid van het optreden van [eiser] geldt "behoudens door [eisers] te leveren tegenbewijs", dat wil zeggen slechts in geval [eisers] er niet in slagen te bewijzen dat [de instructeur] geen (tijdig) stopcommando heeft gegeven. Daarmee is 's Hofs oordeel omtrent de onrechtmatigheid zelf echter bepaald geen voorlopige, niet-bindende beslissing, evenmin overigens als 's Hofs beslissing omtrent de bewijslastverdeling. Van niet- ontvankelijkheid op grond van art. 399 Rv. is dan ook geen sprake.

8. Het uit drie elementen opgebouwde eerste middelonderdeel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat "voorshands" moet worden aangenomen dat [eiser] zich ten opzichte van [verweerder] schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad door niet te reageren op het stopcommando van [de instructeur] (van het geven waarvan vooralsnog dient te worden uitgegaan) doch door te gaan met de oefening.

9. Middelonderdeel 1.1 stelt voorop dat het Hof terecht ervan is uitgegaan dat het litigieuze ongeval zich voordeed in een "sportsituatie", en voorts dat overtreding van het door [de instructeur] gegeven stopcommando een overtreding impliceert van de (spel)regels die ook het judo in lesverband beheersen. Dit uitgangspunt onderschrijf ik. Dat brengt mij reeds aanstonds tot de conclusie dat middelonderdeel 1.3 geen bespreking behoeft aangezien dit middelonderdeel een motiveringsklacht bevat voor het geval aangenomen moet worden dat het Hof van oordeel is geweest dat het acht slaan op en gevolg geven aan aanwijzingen van scheidsrechters niet behoort tot de spelregels die de beoefening van de judosport beheersen.

10. Toegegeven kan worden dat - om met Uw Raad te spreken - uitgangspunt moet zijn dat de vraag of een deelnemer aan een sport of spel onrechtmatig heeft gehandeld door een gedraging waardoor aan een andere deelnemer letsel is toegebracht, minder spoedig bevestigend beantwoord moet worden dan wanneer die gedraging niet in het kader van de sportbeoefening zou hebben plaatsgevonden. Dit uitgangspunt moet worden aanvaard omdat de deelnemers aan een sport of spel tot op zekere hoogte gevaarlijke gedragingen waartoe het spel uitlokt over en weer van elkaar hebben te verwachten, terwijl gedragingen die een overeenkomstig gevaar in het leven roepen buiten het kader van de sport door de deelnemers aan het maatschappelijk verkeer in de regel niet van elkaar behoeven te worden verwacht en mede daarom niet aanvaardbaar zijn. Overigens sluit het feit dat er sporters zijn die bepaalde overtredingen begaan, niet uit dat de deelnemers aan de sport ervan mogen blijven uitgaan dat die overtredingen niet plaatsvinden. (Ik verwijs hier naar Uw arrest van 28 juni 1991, NJ 1992, 662, CJHB (de natrappende voetballer), alsmede naar Uw arrest van 19 oktober 1990, NJ 1992, 621, m.n. CJHB onder NJ 1992, 622 (het tennisbalarrest, waarin het ging om een tennisser die door een "misslag" van een medespeler aan een oog blind raakte). Tevens kan - onder verwijzing naar deze arresten - worden toegegeven dat de overtreding van een spelregel een factor is die meeweegt bij de beoordeling van de onrechtmatigheid, en dat niet reeds het enkele overtreden van de spelregels, waaronder ook de regels ter bescherming van de veiligheid van de spelers, onrechtmatig is.

11. Anders dan de steller van het middel, meen ik echter dat het Hof dit alles niet heeft miskend. Het Hof heeft niet op de enkele grond dat [eiser] een spelregel overtrad (de regel dat moet worden acht geslagen op en gevolg gegeven aan aanwijzingen van instructeurs) geoordeeld dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad. Het Hof heeft immers in zijn hier bestreden overweging niet slechts de enkele overtreding van een "spelregel" beslissend geoordeeld, maar expliciet in aanmerking genomen dat het in verband met de bijzondere aan de judosport verbonden, ook voor [eiser] evidente, risico's van zeer groot belang is dat de deelnemers acht slaan op en gevolg geven aan aanwijzingen van scheidsrechters, instructeurs e.d. In het kader van zijn overwegingen betreffende de eventuele "medeschuld" van [verweerder] heeft het Hof (in rechtsoverweging 4.3) aan zijn constatering dat [verweerder] ervan mocht uitgaan dat [eiser] het stopcommando gehoord had, voorts de conclusie verbonden dat [verweerder] er niet op verdacht behoefde te zijn dat [eiser] de oefening zou voortzetten. In deze overweging ligt mijns inziens mede het oordeel besloten dat het uitvoeren van een schouderworp nadat door de instructeur een stopcommando is gegeven een gedraging is die niet behoort tot de categorie gedragingen waartoe de judosport uitlokt en die de deelnemers aan de judosport over en weer van elkaar hebben te verwachten. In rechtsoverweging 4.5 heeft het Hof - in ander verband - bovendien het oordeel van de Rechtbank onderschreven (middelonderdeel 2.1 refereert daaraan) dat de door [eiser] gemaakte fout als ernstig moet worden beschouwd; de Rechtbank achtte - zoals eerder opgemerkt - het op de grond gooien door middel van een judoworp nadat een stopcommando is gegeven en derhalve op een moment waarop de partner die worp niet meer behoefde te verwachten, met name daarom zo gevaarlijk omdat de partner zich moet concentreren en voorbereiden op de val om letsel te voorkomen.

12. Ik meen dat het Hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn - op de aard van de judosport en de aard van de overtreden regel gebaseerde - oordeel dat het uitvoeren van een judoworp nadat een stopcommando is gegeven, een ernstige fout is die deelnemers aan de judosport niet van elkaar behoeven te verwachten en die daarom onrechtmatig is mits de "werper" het stopcommando heeft kunnen horen en zijn partner daar ook van mocht uitgaan. (Het Hof is daarvan uitgegaan; de tegen dat oordeel gerichte klachten moeten mijns inziens falen; zie hierna sub 16 e.v.) Ik acht 's Hofs oordeel begrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

13. Zie overigens met betrekking tot de aansprakelijkheid van deelnemers aan sport en spel nog: T. Hartlief en R. P.J.L. Tjittes, Het spel en de knikkers, Verkeersrecht, 1992, p. 58 e.v., H.C.F. Schoordijk, De normen van maatschappelijke betamelijkheid in sport en spel, WPNR 6022 (1992), p. 704, H.T. van Staveren, De spanning tussen sportregel en rechtsregel, IUST 1994/3, p. 72, en Op de grens van sportregel en rechtsregel, oratie, 1992, C.J.M. Klaassen, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor letselschade bij sport en spel, in: Sport en recht, Publikatie van de Rechtskundige afdeling van het Thijm- genootschap, 1992, p. 42.

14. Middelonderdeel 2.1 betoogt als ik het goed begrijp dat het Hof in het bijzonder niet duidelijk heeft gemaakt waarom de fout van [eiser] ernstig is en een onrechtmatige daad oplevert terwijl het Hof er met de Rechtbank van is uitgegaan dat de gedragingen van [eiser] niet, althans niet zonder meer, onrechtmatig zijn wanneer komt vast te staan dat geen stopcommando is gegeven dan wel dat eerst een stopcommando is gegeven op een moment waarop de oefening niet meer kon worden afgebroken.

15. Dat het Hof aandacht heeft geschonken aan de vraag wat geldt indien [eisers] erin slagen te bewijzen dat het stopcommando niet (tijdig) is gegeven, hangt samen met het feit dat Hof zijn oordeel omtrent de onrechtmatigheid van de gedraging van [eiser] heeft gegeven behoudens het door [eisers] te leveren bewijs dat geen (tijdig) stop- commando is gegeven. Dat kan naar mijn mening bepaald niet afdoen aan de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld in geval blijkt dat er inderdaad van moet worden uitgegaan dat tijdig een stopcommando is gegeven.

16. Middelonderdeel 3.1 richt zich met motiveringsklachten tegen het tweede gedeelte van rechtsoverweging 4.2. Het Hof overweegt daar dat het feit dat [eiser] het stopcommando van de instructeur niet heeft gehoord, [eiser] niet disculpeert nu geen relevante feiten of omstandigheden zijn gesteld die dit niet-horen rechtvaardigen.

17. Het middel klaagt er in de eerste plaats over dat zonder nadere motivering niet duidelijk is waarom het Hof heeft aangenomen dat het niet-reageren op het stopcommando onrechtmatig was jegens [verweerder] en als ernstige fout is te beschouwen indien het Hof ervan is uitgegaan dat het stopcommando niet tot het bewustzijn van [eiser] is doorgedrongen.

Deze klacht faalt. Zoals gezegd, heeft het Hof geoordeeld dat het bij het beoefenen van de judosport geen gevolg geven aan alsmede het niet acht slaan op aanwijzingen van scheidsrechters en instructeurs als onrechtmatig is te beschouwen. Daarbij is het Hof er - ook dat kwam reeds ter sprake - op grond van de omstandigheden van het geval van uitgegaan dat [eiser] het stopcommando heeft kunnen horen. Het was naar het oordeel van het Hof dan ook aan [eisers] om feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen die dat niet-horen zouden kunnen rechtvaardigen; aan die stelplicht heeft [eiser] naar het oordeel van het Hof niet voldaan. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

18. Betoogd wordt voorts dat evenzeer onduidelijk is waarom het Hof heeft aangenomen dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld en een ernstige fout heeft gemaakt indien het Hof ervan is uitgegaan dat het stopcommando wel tot het bewustzijn van [eiser] moet zijn doorgedrongen, dit mede gelet op de omstandigheid dat het Hof niet heeft vastgesteld dat [eiser] opzettelijk dan wel bewust roekeloos heeft gehandeld door niet te reageren op het stopcommando. In de schriftelijke toelichting wordt nog betoogd dat de omstandigheid dat [eiser] niet op het stopcommando heeft gereageerd, kan zijn ingegeven door puur enthousiasme of de hitte van de strijd.

Deze klacht mist naar het mij voorkomt feitelijke grondslag. [eisers] hebben in de feitelijke instanties aangevoerd dat [eiser] het stopcommando (zo al gegeven) niet heeft gehoord, en niet dat [eiser] het stopcommando wel heeft gehoord doch niet heeft opgevolgd door de hitte van de strijd of om enige andere reden. Op de vraag wat in het laatste geval zou gelden is het Hof naar mijn oordeel dan ook - terecht - niet ingegaan.

19. Als ik het goed begrijp betoogt middelonderdeel 4.1 dat het Hof heeft miskend dat de vraag of [verweerder] er rekening mee diende te houden dat [eiser] het stopcommando zou opvolgen, niet van belang is voor het antwoord op de vraag of van mede-schuld sprake is doch slechts voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van de gedraging, waarbij het college ambtshalve bedoelde vraag had dienen te betrekken.

Dit onderdeel lijkt mij belang te missen aangezien het Hof nu juist heeft geoordeeld dat [verweerder] er geen rekening mee behoefde te houden dat [eiser] het stopcommando niet zou opvolgen en dat oordeel door het middel naar mijn oordeel tevergeefs wordt bestreden.