ECLI:NL:PHR:1995:45, Parket bij de Hoge Raad, 21-04-1995, 15.667

Mr. Mok

Conclusie inzake

[eiseres] B.V.

tegen

DE STAAT (Ministerie van VROM)

Edelhoogachtbaar college,

1.1. Hoewel de procedure betrekking heeft op aansprakelijkheid van eiseres van cassatie, [eiseres] , wegens een bodemverontreiniging die in het verleden zou hebben plaats gehad, heeft het onderhavige cassatiegeding een andere inzet dan de bodemverontreiniging zelf en de aansprakelijkheid daarvoor. In deze procedure gaat het er om of [eiseres] aansprakelijk kan zijn voor deze (eventuele) bodemverontreiniging, nu deze (volgens haar) slechts kan zijn geschied onder verantwoordelijkheid van een met haar verbonden vennootschap, maar niet van haar zelf.

In verband hiermede zal ik bij de weergave van de feiten een selectie toepassen, die is gericht op de problematiek die thans aan de Hoge Raad is voorgelegd.

1.2. Van omstreeks 1930 tot 1972 heeft een rechtsvoorgangster van [eiseres] , genaamd [A] N.V., een steenfabriek geëxploiteerd op een terrein in [plaats] .

In 1972 is laatstgenoemde naamloze vennootschap door statutenwijziging en naamsverandering omgezet in [eiseres] B.V. Tevens is (door [eiseres] en een van haar directeuren) een nieuwe vennootschap opgericht, genaamd [A] B.V., een volledige dochter van [eiseres] .

Welke van deze twee besloten vennootschappen, moeder of dochter, daarna de fabriek heeft geëxploiteerd, is voorwerp van geschil tussen partijen. Vaststaat dat [eiseres] in 1972 eigenaar van de onroerende zaken, waarin de fabriek werd gedreven, is gebleven.

1.3. In 1982 is de onderneming (die de steenfabriek dreef) beëindigd. [eiseres] is tot 1988 eigenaar van het bedrijfsterrein gebleven.

In laatstgenoemd jaar is dat terrein aan zekere [betrokkene 1] verkocht en geleverd.

1.4. Ten behoeve van een destijds door de steenfabriek gebruikte oliestookinstallatie is op of omstreeks 9 april 1964 een op het bedrijfsterrein gelegen grote opslagtank gevuld met 250.000 liter zware stookolie.

Die opslagtank was in de daaraan voorafgaande periode ter plaatse gemaakt door een gespecialiseerde onderaannemer, in het kader van de bouw van de oliestookinstallatie. Door een lek in de tank is stookolie in de bodem terechtgekomen.

Na de verkrijging van het bedrijfsterrein in 1988 heeft [betrokkene 1] onderzoek laten doen naar mogelijke bodemverontreiniging. Daarbij zijn verontreinigingen van de grond en het grondwater gebleken. In 1990 is [betrokkene 1] , met toestemming van de provincie Gelderland, met het saneren van de grond begonnen.

2.1. Bij inleidende dagvaarding van 14 oktober 1988 heeft de Staat, op grond van artikel 21 (lid 1), van de Interimwet bodemsanering van [eiseres] voor de rechtbank te Arnhem betaling gevorderd van f 1.423.800, -- met wettelijke rente. In reconventie heeft [eiseres] tegenvorderingen ingesteld; deze doen nu niet meer ter zake.

Ter gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg heeft de Staat zijn eis gewijzigd door subsidiair een drietal verklaringen van recht te vorderen.

2.2. De rechtbank heeft bij vonnis van 17 september 1992 overwogen dat de Staat voor verontreiniging, ontstaan in de periode tot 1 januari 1975, op basis van de rechtspraak van de Hoge Raad geen vordering toekomt, omdat daarbij jegens hem niet onrechtmatig is gehandeld.

Ook aan artikel 1405 (oud) BW kon de Staat volgens de rechtbank voor die periode geen vorderingsrecht ontlenen.

Voor de periode na 1 januari 1975 heeft de rechtbank de vordering van de Staat afgewezen, omdat deze laatste daarvoor te weinig zou hebben gesteld. De reconventionele vordering heeft zij eveneens ontzegd.

2.3. De Staat is van dit vonnis (voor zover gewezen in conventie) in appel gekomen bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij (eerste) tussenarrest van 14 september 1993 heeft het hof overwogen (ro. 11) dat de Staat, op grond van de genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad, geen verhaalsrecht toekomt voor zover de bodemverontreiniging een gevolg is geweest van de calamiteit die in of omstreeks 1964 met betrekking tot de olietank heeft plaatsgevonden.

Met betrekking tot (de gevolgen van) de overige verontreinigingen heeft het hof overwogen (ro. 12) dat allereerst van belang is of [eiseres] de steenfabriek na 1 januari 1975 zelf heeft geëxploiteerd en in dat kader zelf bedrijfsactiviteiten heeft ontplooid. Het heeft - onder aanhouding van iedere verdere beslissing - aan [eiseres] bewijs opgedragen van de door deze verdedigde stelling dat de exploitatie sedert 1972 door de vennootschap [A] B.V. was overgenomen, met de opmerking dat aan de Staat haar vordering zou moeten worden ontzegd als [eiseres] in dat bewijs zou slagen.

2.4. [eiseres] heeft op 28 september 1993 bij akte een aantal produkties in het geding gebracht. Zij wijzigde daarbij haar stelling in die zin dat de exploitatie niet in 1972 maar per 1 oktober 1974 door haar dochter [A] was overgenomen (akte van 28 september 1993, nr. 1, p. 2). Omdat ook deze datum vóór 1 januari 1975 ligt, heeft de wijziging voor de beslissing op zichzelf geen betekenis.

De Staat heeft bij antwoordakte van 9 november 1993 eveneens een aantal produkties overgelegd.

Bij (tweede) tussenarrest van 8 februari 1994 heeft het hof, op hierna te noemen gronden, overwogen (roo. 2-3) dat [eiseres] in het bewijs niet was geslaagd.

Het heeft vervolgens de Staat toegelaten tot het bewijs dat de vervuiling (ten dele) was ontstaan na 1 januari 1975.

2.5. Na het tweede tussenarrest heeft [eiseres] tegen beide tussenarresten (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.

Het beroep steunde oorspronkelijk op twee middelen, waarvan een de (ongebruikelijke) vorm van voorwaardelijk principaal middel had. Het was afhankelijk van de instelling en gegrondverklaring van incidenteel beroep. Aangezien geen incidenteel cassatieberoep is ingesteld, kan het middel als vervallen worden beschouwd.

Het resterende middel bestaat uit zeven onderdelen. Het eerste daarvan bevat geen klacht; de laatste twee zijn in subonderdelen onderscheiden. Het middel klaagt hoofdzakelijk over het tweede tussenarrest van het hof. Slechts in onderdeel 4 is mede een klacht tegen het eerste arrest te ontwaren.

3.1. Toepasselijk recht

De vordering van de Staat is gebaseerd op artikel 21 van de Interimwet bodemsanering. Dit artikel is vervallen bij de inwerkingtreding van de wet van 10 mei 1994 tot uitbreiding van de Wet bodembescherming met een regeling van bodemsanering. Het relevante artikel 47 is in werking getreden op 15 mei 1994 en is hernummerd tot artikel 75.

Krachtens artikel VI van de Wet van 10 mei 1994, Stb. 1994, 331 heeft artikel 75 onmiddellijke werking, maar volgens het derde lid van het artikel blijft in cassatie (en na eventuele verwijzing) het oude recht van toepassing indien de bestreden uitspraak voor het in werking treden van de wet is tot stand gekomen.

Die laatste situatie doet zich in deze zaak voor, zodat het oude recht van toepassing is.

3.2. Juridische grondslag vordering

Volgens art. 21, lid 2, van de Interimwet bodemsanering, kan de minister saneringskosten in bepaalde gevallen verhalen op de eigenaren van onroerende zaken.

Op dat lid van art. 21 heeft de Staat zijn vordering in de onderhavige echter niet gebaseerd. Dat is ook begrijpelijk, omdat die wetsbepaling ongerechtvaardigde verrijking van de grondeigenaren als voorwaarde stelt. Zoals bleek, was het betrokken fabrieksterrein, vóórdat met sanering was begonnen, aan een derde ( [betrokkene 1] ) overgedragen.

3.3. Gronden bestreden beslissing

3.3.1. Het hof heeft in zijn eerste tussenarrest [eiseres] opgedragen te bewijzen dat de exploitatie van de steenfabriek door een andere rechtspersoon, nl. [A] B.V. (hierna: de dochter) was overgenomen.

In zijn tweede tussenarrest heeft het hof [eiseres] in dat bewijs niet geslaagd geacht.

3.3.2. Het hof heeft (ro. 3 van laatstgenoemd arrest) de volgende omstandigheden genoemd:

3.3.3. Zijn beslissing dat [eiseres] niet in het haar opgedragen bewijs was geslaagd heeft het hof gebaseerd op de grond dat tussen moeder en dochter een maatschappelijke en economische verwevenheid bestaat, blijkend uit de volgende factoren: - de moeder neemt voor 100% in de dochter deel;

4.1. Onder "doorbraak van aansprakelijkheid" (eigenlijk: doorbraak van de - vennootschapsrechtelijke - beperking van aansprakelijkheid) verstaat men toerekening van een verbintenis van een rechtspersoon aan de aandeelhouder(s) van die rechtspersoon.

Indien naar zodanige doorbraak wordt gezocht is dat gewoonlijk omdat een crediteur vreest dat de primair aansprakelijke rechtspersoon geen verhaal biedt.

Bij aansprakelijkheid voor milieuverontreiniging kunnen daarvoor specifieke redenen bestaan. Men denke aan het geval waarin een industriële onderneming een daartoe opgerichte volle dochter, met een minimaal eigen vermogen, belast met de verwijdering van afvalstoffen.

4.2. Van een situatie als in de vorige paragraaf aangeduid, is in de onderhavige zaak geen sprake.

De Staat heeft (in 1988, dus vóór het arrest-Staat/Van Amersfoort uit 1990 en de daarop gevolgde rechtspraak) [eiseres] gedagvaard omdat deze de rechtsopvolgster was van de vennootschap die, toen het voornaamste feit dat, volgens de Staat, tot de bodem- en grondwaterverontreiniging heeft geleid zich voordeed, de steenfabriek dreef.

Toen het hof de eventuele aansprakelijkheid beperkte tot feiten die na 1 januari 1975 hadden plaatsgevonden, deed zich de moeilijkheid voor dat in die periode de hiervóór, in § 1.2. genoemde, reorganisatie binnen de [eiseres] zich reeds had voorgedaan.

Men mag veronderstellen dat als bij het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bekend was geweest dat ten hoogste vergoeding van na 1 januari 1975 veroorzaakte schade in aanmerking

kwam, de Staat de dochter ( [A] B.V.), althans mede, gedagvaard zou hebben.

5.1. In ro. 12 van zijn eerste tussenarrest heeft het hof overwogen dat van belang was of [eiseres] de steenfabriek na 1 januari 1975 zelf heeft geëxploiteerd en in dat kader zelf bedrijfsactiviteiten heeft ontplooid.

Het heeft er in dat verband op gewezen dat [eiseres] had gesteld en aangeboden te bewijzen dat die exploitatie sedert 1972 [of 1974 - M.] door een andere vennootschap, namelijk [A] B.V. was overgenomen.

Het hof heeft [eiseres] het bewijs van die stelling opgedragen.

5.2. In ro. 2 van zijn tweede tussenarrest heeft het hof beslist dat [eiseres] niet geslaagd was in het verlangde bewijs.

Die beslissing heeft het gemotiveerd in ro. 3, waarvan de inhoud in § 3.3.2. en § 3.3.3. is weergegeven.

De grond die het hof voor zijn beslissing heeft opgegeven is de maatschappelijke en economische verwevenheid tussen moeder en dochter, blijkend uit de drie in § 3.3.3. weergegeven factoren.

5.3. Ik zou menen dat deze motivering de gegeven beslissing niet kan dragen. [eiseres] moest bewijzen dat zij de exploitatie van de fabriek aan haar dochter had overgedragen. Uit de verwevenheid van moeder en dochter zou onder omstandigheden kunnen volgen dat de moeder aansprakelijk was voor verbintenissen van de dochter, maar niet dat [eiseres] niet geslaagd was in het bewijs dat zij de exploitatie van de fabriek aan haar dochter had overgedragen. Dat zou (wellicht) alleen anders zijn indien zou blijken dat de oprichting, althans inschakeling, van de dochter een schijnhandeling was en dat de dochtervennootschap slechts op papier maar niet in werkelijkheid bestond. Daarvan is echter niets gebleken.

De in ro. 3 gegeven motivering acht ik ook in tegenspraak met die beslissing, voor zover het hof heeft overwogen dat [eiseres] bij de exploitatie betrokken is gebleven en dat de exploitatie uiteindelijk onder verantwoordelijkheid van Beheer is voortgezet. De door mij gecursiveerde woorden wijzen er juist op dat de exploitatie wèl aan de dochter is overgedragen, zij het met betrokkenheid en onder uiteindelijke verantwoordelijkheid van de moeder.

5.4. Daar komt dan nog het volgende bij.

Niet duidelijk is wat het hof bedoelt met materiële voortzetting van de exploitatie en hoe die woorden zich verhouden tot de daarop volgende, inhoudend dat Beheer bij de exploitatie betrokken is gebleven.

Evenmin blijkt waarop het hof heeft gebaseerd dat sprake zou zijn van materiële exploitatie (wat dit dan ook moge betekenen) door [eiseres] en van exploitatie onder verantwoordelijkheid van deze vennootschap.

5.5. Uit het bovenstaande volgt dat het middel, voor zover het hierover klaagt, in het bijzonder in onderdeel 2, de subonderdelen 6a en 6b en tot op zekere hoogte ook in onderdeel 4, terecht is voorgesteld.

De enige klacht over het eerste tussenarrest (voorkomend in onderdeel 4) slaagt m.i. echter niet, zodat er geen grond is dat arrest te vernietigen.

De overige onderdelen van het middel kunnen buiten beschouwing blijven. Deze klagen er overigens voornamelijk over dat het hof ten onrechte zou hebben beslist dat grond bestaat tot doorbraak van aansprakelijkheid (als uitvloeisel van vereenzelviging). Naar mijn mening heeft het dit niet beslist; het is uitgegaan van eigen (rechtstreekse) aansprakelijkheid van [eiseres] . De bedoelde klachten stuiten derhalve af op gebrek aan feitelijke grondslag.

De procureur generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,