Nr. 30.046Derde Kamer AVennootschapsbelasting 1985Parket, 17 maart 1995
Mr. van Soest
Conslusie inzake:
[X] N.V.
tegen:
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1. Korte beschrijving van de zaak.
1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 10 november 1993, nr. 91/4863, Infobulletin, februari 1994, blz. 27, punt 94/114. Het is ingesteld door de belanghebbende. [X] N.V. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Infobulletin, mei 1994, blz.95.
1.2. De belanghebbende heeft op 1 december 1984 een converteerbare obligatielening, groot ƒ 7.500.000,-, tegen een interest van 5½ % per jaar uitgegeven aan [A] , een in Zwitserland gevestigde commanditaire vennootschap naar Zwitsers recht. De lening zou lopen tot 28 februari 1990, maar vanaf 27 februari 1987 zou [A] het recht hebben de lening te converteren tegen een conversieprijs van ƒ 100,- per aandeel van ƒ 10,- nominaal.
1.3. Naar het Hof heeft overwogen (onder 5.1, blz. 6),
"(...) staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken, vast dat de jaarlijkse rente op een vergelijkbare rente lening zonder conversierecht 8% zou hebben bedragen. (...)"
1.4. Reeds op 30 december 1986, en voor het overige in overeenstemming met de voormelde voorwaarden, is de lening omgezet in 75.000 nieuw uitgegeven aandelen à ƒ 10,- in de belanghebbende.
1.5. In geschil is, of voor de heffing van vennootschapsbelasting 1985 naast de betaalde interest op de winst van de belanghebbende een bedrag in mindering gebracht behoort te worden als consequentie van de omstandigheid dat voor een lening zonder conversierecht een hogere interest betaald had moeten worden.
1.6. Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.
1.7. Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Het steunt op twee, met Romeinse cijfers genummerde, middelen van cassatie.
1.8. De staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) heeft bij vertoogschrift in cassatie de, middelen bestreden.
1.9. De zaak is voor de belanghebbende pro forma bepleit door mr L.F. van Kalmthout, advocaat te Rotterdam.
1.10. Min of meer verwante zaken zijn bij Uw Raad aanhangig onder nrs. 30.044, 30.045 en 30.355. In de zaken nrs. 30.045 en 30.355 neem ik heden eveneens conclusie.
2. Rechten om nieuw uit te geven aandelen te nemen, in verband met de winstbepaling van het emitterende lichaam.
De bijlage bij deze conclusie bevat gegevens over rechten om nieuw uit te geven aandelen te nemen, in verband met de winstbepaling van het emitterende lichaam.
3. De aangevallen uitspraak.
Het Hof heeft overwogen:
"(blz. 6) (...) 5.1. (...) Partijen zijn het erover eens dat zowel de rente als het conversierecht kunnen worden beschouwd als een vergoeding voor het ter leen verstrekte geld. Omdat dit standpunt niet blijk geeft van een juridisch onjuist uitgangspunt, volgt het Hof partijen hierin. (...) 5.2. (...) Eerst op het moment dat [A] - en, naar mag worden aangenomen, alleen bij gestegen koers van de aandelen (...) - haar wil tot omwisseling kenbaar maakt en effectueert heeft belanghebbende de plicht aandelen uit te geven aan [A] (...) Op dat moment is er de mogelijkheid dat belanghebbende bij uitgifte van aandelen aan derden daarvoor een hoger bedrag van die derden zou kunnen bedingen dan zij van [A] verkrijgt. (...) 5.3. (...) belanghebbende [staat] voor dat het verschil tussen de marktrente voor leningen zonder conversierecht en de onderhavige lening wordt aangemerkt als een ten laste van het resultaat te brengen rente-, althans kostenpost, bestaande uit de afschrijving van het als "rentevoordeel te activeren" renteverschil. (...) Het conversierecht zou aldus een keurslijf worden aangemeten dat geen recht doet aan het eigen karakter van dit recht, waarvan het belangrijkste kenmerk is dat niet de schuldenaar maar alleen de houder van de obligatie met het conversierecht bepaalt of hij, afhankelijk van een buiten hem om tot stand komende koersontwikkeling van aandelen van dit recht gebruik gaat maken. (...) 5.5. In zoverre belanghebbende (...) beoogt te stellen dat het gelijkheidsbeginsel met zich brengt dat de Staatssecretaris zijn beleid ten aanzien van warrantleningen mede moet doen uitstrekken tot converteerbare obligatieleningen, oordeelt het Hof dat ook die stelling faalt. Van gelijke gevallen is geen sprake; als essentieel verschil is dadelijk aanwijsbaar het vermogensrechtelijk zelfstandige karakter van de warrant vergeleken met het conversierecht .(...)"
4. De middelen.4.1. Middel I houdt in, dat
"(...) het conversierecht dat belanghebbende in verband met de opgenomen geldlening heeft toegekend aan [A] en het voor haar (belanghebbende) daaruit voortvloeiende nadeel - bestaande uit het gemis aan agio dat bij uitgifte van de aandelen aan een derde zou kunnen zijn verkregen - hun oorzaak uitsluitend vinden in de bedrijfsuitoefening van belanghebbende (...)"
4.2. Middel II behelst een beroep op het gelijkheidsbeginsel.
5. Het geofferde conversierecht; middel I.
5.1. Naar het mij voorkomt, geldt voor de bepaling van de totale winst van een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal nog steeds het uitgangspunt dat uiteengezet is in de in de bijlage onder 5.1 en 15.1 geciteerde arresten van 1956 en 1984, te weten dat de uitgifte van aandelen geen voordeel of nadeel voor de vennootschap betekent, ook niet als zij daarbij op gronden aan het ondernemingsbelang ontleend, afziet van het bedingen van agio dat zij anders had kunnen bedingen: het totaal van de uit onderneming behaalde voordelen (in algebraïsche zin) verandert daardoor niet.
5.2. Anders wordt het indien de uitgifte van de aandelen geschiedt onder omstandigheden die uitwijzen dat de nieuwe aandeelhouder informeel kapitaal inbrengt.
5.3. Het in de bijlage onder 20 geciteerde arrest van 1986 geeft aan dat bij de kwalificatie als informeel kapitaal gelet moet worden op de fiscale positie van die aandeelhouder.
5.4, Dit verklaart, naar ik meen, ook de uitzondering, in het in de bijlage onder 15.1 geciteerde arrest gemaakt voor werknemers, die immers naar vaste jurisprudentie ter zake van de verkrijging van aandelen of van optierechten aan inkomstenbelasting onderworpen zijn.
5.5. Zou de belanghebbende converteerbare obligaties uitgegeven hebben aan particuliere natuurlijke personen, dan wijzen de in de bijlage opgenomen gegevens uit dat het geleidelijk wel de heersende leer geworden is dat deze terzake van het conversierecht in de inkomstenbelasting betrokken kunnen worden, maar tevens dat het zeer omstreden is op welke wijze en wanneer dat dan het geval is.
5.6. Mij komt het voor dat het niet mogelijk is zulke personen (afgezien van tussentijdse vervreemding e.d.) terzake in de inkomstenbelasting te betrekken op enig tijdstip, voorafgaand aan de aflossing en/of conversie: hun valt gedurende de looptijd uit dezen hoofde immers geen aanwijsbaar voordeel toe.
5.7. Ik meen dan ook dat in die situatie de belanghebbende, indien zij al uit hoofde van het conversierecht enig nadeel ten laste van haar winst mocht brengen, zulks ten vroegste op het tijdstip van de conversie zou mogen doen.
5.8. Nu is [A] geen natuurlijk persoon, maar een in Zwitserland gevestigde commanditaire vennootschap naar Zwitsers recht en men kan zich dan ook afvragen of te haren opzichte wel geheel hetzelfde geldt als hiervóór is betoogd. Uit de feiten volgt evenwel dat zij ten tijde van de uitgifte van de converteerbare obligatielening ten opzichte van de belanghebbende een derde was, en ik kan uit de feiten ook niet opmaken dat de converteerbare obligatielening op de een of andere wijze aan de persoon van [A] gebonden was. Bovendien staat omtrent het rechtskarakter van een commanditaire vennootschap naar Zwitsers recht in deze procedure niets vast.
5.9. Ik meen daarom dat het niet gerechtvaardigd is de belanghebbende in dit opzicht gunstiger te behandelen dan voor geval zij met in Nederland wonende particuliere natuurlijke personen had gehandeld.
5.10. Derhalve kan middel I niet tot cassatie leiden.
6. Het gelijkheidsbeginsel: middel II.
6.1. Uit de in de bijlage opgenomen gegevens blijkt, dat het voor de fiscaalrechtelijke behandeling van warrants van ingrijpend belang is dat deze vanaf de uitgifte een zelfstandig bestaan leiden, zulks in tegenstelling tot het conversierecht dat gedurende het bestaan van de converteerbare obligatie daaraan gekoppeld blijft.
6.2. Ik meen dan ook dat het Hof op goede gronden het beroep op het gelijkheidsbeginsel verworpen heeft.
6.3. Derhalve faalt middel II.
7. Conclusie.
Beide middelen ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,