ECLI:NL:PHR:1997:49, Parket bij de Hoge Raad, 26-09-1997, 16.432

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

N.V. Assurantiemaatschappij Terminus

tegen

Onderlinge waarborgmaatschappij ZAO Zorgverzekering U.A.

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Eiseres tot cassatie, Terminus, is de WAM-verzekeraar van [betrokkene 2], eigenaar van een personenauto Citroën CX. Verweerster in cassatie, ZAO, is de ziekenfondsverzekeraar van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1978.

Op 10 maart 1988 ([betrokkene 1] was op dat moment dus 9 jaar oud) vond omstreeks 16.40 uur een ongeval plaats in de [a-straat] te Amsterdam waarbij betrokken waren [betrokkene 2], als bestuurder van zijn auto, en [betrokkene 1]. Ter hoogte van huisnummer 49 in deze straat rende [betrokkene 1] tussen twee geparkeerde auto's de straat op. Hoewel [betrokkene 2] nog heeft geremd kon hij een aanrijding niet meer voorkomen.

Naar eigen zeggen reed [betrokkene 2] op het moment van het ongeval 40 à 45 kilometer per uur. De ter plaatse maximaal toegestane snelheid bedroeg 50 kilometer per uur. Voorts staat vast dat het om een smalle straat gaat in een kinderrijke woonbuurt, met aan beide zijden geparkeerde auto's.

Als gevolg van dit ongeval heeft ZAO ten behoeve van [betrokkene 1] medische kosten voldaan ten bedrage van in totaal f 122.623,40. Van dit bedrag komt volgens ZAO twee derde deel in aanmerking voor vergoeding door Terminus, aangezien [betrokkene 2] voor twee derde deel schuld heeft aan de aanrijding. Nadat Terminus buiten rechte 20% van dit bedrag had voldaan, maakte ZAO in de onderhavige procedure aanspraak op het restant van het haar in haar ogen toekomende bedrag, zijnde in totaal f 57.142,51, alsmede op een bedrag van f 6.992,64 voor buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand.

2) Bij dagvaarding van 16 februari 1993 heeft ZAO de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en heeft zij gevorderd een verklaring voor recht dat Terminus terzake van dit ongeval voor twee derde deel aansprakelijk is, alsmede betaling van voornoemde bedragen.

Daartoe beriep ZAO zich op het haar ex art. 83b ZFW toekomende verhaalsrecht terzake van de ten behoeve van [betrokkene 1] gemaakte medische kosten, waarvoor zij op grond van art. 6 WAM een eigen vorderingsrecht had jegens Terminus. Volgens ZAO was het ongeval zowel aan [betrokkene 2] als aan [betrokkene 1] te wijten, waarbij de fouten van [betrokkene 2] tweemaal zo zwaar dienden te wegen als die van [betrokkene 1], met name nu de snelheid van [betrokkene 2], gezien de omstandigheden, te hoog was en hij niet adequaat had gereageerd op het moment dat hij [betrokkene 1] (of andere kinderen) op het trottoir zag. Volgens ZAO viel [betrokkene 1] hooguit te verwijten dat hij te snel of te onvoorzichtig de straat op was gelopen.

Terminus beriep zich in haar verweer primair op overmacht aan de zijde van [betrokkene 2] en subsidiair op een zodanige mate van eigen schuld aan de zijde van [betrokkene 1] dat haar vergoedingsplicht niet verder strekte dan de reeds door Terminus betaalde 20% van de totale ten gevolge van het ongeval gemaakte medische kosten. Voorts betoogde Terminus dat de buitengerechtelijke kosten die ZAO had gevorderd niet vielen onder het haar op grond van art. 83b ZFW toekomende verhaalsrecht, zodat ZAO terzake geen vorderingsrecht op haar had.

3) De rechtbank verwierp het beroep op overmacht aan de zijde van [betrokkene 2], maar wees de vordering van ZAO desondanks af omdat zij van oordeel was dat [betrokkene 1] zodanig onvoorzichtig had gehandeld dat de schuld aan de aanrijding in overwegende mate op hem rustte. Het geringe verwijt dat volgens de rechtbank [betrokkene 2] nog wel te maken viel, bracht haar, de ernst van de wederzijdse fouten afwegend, tot een schuldverhouding van een vijfde aan de zijde van [betrokkene 2], op basis van welke verhouding Terminus reeds had betaald aan ZAO, zodat geen vorderingsrecht meer resteerde. De kosten van rechtsbijstand aan de zijde van ZAO konden in het verlengde hiervan evenmin op Terminus worden afgewenteld, zodat de rechtbank ook dit deel van de vordering afwees, de vraag of deze kosten al dan niet onder art. 83b ZFW te brengen waren, in het midden latend.

4) Tegen dit vonnis ging ZAO met succes in hoger beroep. Daarbij baseerde zij zich wat betreft het beroep op eigen schuld mede op een drietal na het vonnis gewezen arresten van de Hoge Raad (HR 2 juni 1995, RvdW 1995, 118C, 119C en 120C).

Volgens het hof moest er van worden uitgegaan dat van overmacht aan de zijde van [betrokkene 2] geen sprake was, nu Terminus geen appel had ingesteld (r.o. 4.7). Ook in cassatie speelt dit beroep op overmacht derhalve geen rol meer.

Vervolgens overwoog het hof dat in het onderhavige geval de zogenaamde 100%-regel niet geldt, nu de ingestelde vordering geen betrekking heeft op schade die het kind persoonlijk moet dragen, maar op een verhaalsactie van zijn verzekeraar, zodat het aan de 100%-regel ten grondslag liggende billijkheidsargument in het onderhavige geval geen rol speelde. Volgens het hof ging het derhalve nog om de vraag in hoeverre het verhaalsrecht van ZAO diende te worden verminderd op grond van het eigen gedrag van [betrokkene 1] (r.o. 4.8 - 4.11).

Ter beantwoording van deze vraag stelde het hof primair de causaliteit aan de orde, waarbij het er om ging in hoeverre de onderscheiden gedragingen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] het gevaar voor het ontstaan van de schade in het leven hadden geroepen. Volgens het hof hadden de gedragingen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in gelijke mate tot het ontstaan van het ongeval bijgedragen, waarbij het overwoog dat [betrokkene 2], gezien de omstandigheden, evident te hard had gereden en dat [betrokkene 1] rennend en op een riskante plaats was overgestoken (r.o. 4.12 - 4.15).

Daarop overwoog het hof:

"4.16. Vervolgens komt de vraag aan de orde of dit oordeel omtrent de causaliteit betekent dat de schadevergoedingsplicht van Terminus met 50% wordt verminderd (zodat de vordering van ZAO voor 50% toewijsbaar is) of dat de billijkheid tot een andere wijze van verdeling van de schade noopt."

Het hof verwierp het standpunt van Terminus dat een billijkheidstoetsing geheel achterwege diende te blijven nu het niet ging om een persoonlijke vordering van [betrokkene 1] maar om een regresvordering van zijn verzekeraar. Slechts voor toepassing van de 100%-regel was geen plaats (r.o. 4.17, 4.18):

"Dit betekent echter niet dat geen enkele ruimte bestaat voor toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW, indien daartoe op grond van de concrete omstandigheden van het geval aanleiding zou zijn."

Het hof vervolgde:

"4.19. In het onderhavige geval leidt de uitkomst van de causaliteitsafweging tot een verdeling van de schade die naar het oordeel van het hof een correctie behoeft. Immers, vanuit een oogpunt van billijkheid is het onaanvaardbaar dat de schade aan [betrokkene 1] en aan [betrokkene 2] in gelijke mate wordt toegerekend, terwijl de fout van [betrokkene 1] hem, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, slechts in geringe mate verweten kan worden."

Wat deze omstandigheden betreft, wees het hof op de voor voetgangers ter plaatse uiterst ongunstige verkeerssituatie en op de omstandigheid dat [betrokkene 1] destijds slechts negen jaar oud was. Oversteken was voor [betrokkene 1] ter plaatse slechts mogelijk tussen geparkeerde auto's of op een kruispunt, hetgeen volgens het hof in beide gevallen een riskante aangelegenheid was. Dat [betrokkene 1] de rijbaan opliep, terwijl er een auto naderde, viel hem voorts slechts in zeer geringe mate te verwijten, nu het er niet alleen om ging of hij de verkeersregels kende, maar ook of hij in de gegeven omstandigheden in staat moest worden geacht zich naar die kennis te gedragen. Aan dit laatste ontbrak het [betrokkene 1] in de gegeven omstandigheden, gelet op zijn leeftijd en het feit dat hij zich ter plaatse met een groep leeftijdsgenootjes bevond (r.o. 4.20 - 4.22) :

"Een en ander betekent dat [betrokkene 1] slechts in beperkte mate van zijn gedrag een verwijt kan worden gemaakt."

Daar tegenover stond dat [betrokkene 2] zijn rijgedrag ten volle kon worden toegerekend, nu hij bekend was met het feit dat ter plaatse veel kinderen woonden, hij voorts kon weten dat er gezien het tijdstip veel kinderen op straat zouden zijn en het zicht, door de geparkeerde auto's, slecht was. [betrokkene 2] had dan ook rekening met een plotseling verschijnend kind moeten houden, waardoor hem in hoge mate te verwijten viel dat hij zijn snelheid niet had aangepast (r.o. 4.23):

"4.24. Aan [betrokkene 2] valt derhalve een aanzienlijk zwaarder verwijt te maken dan aan [betrokkene 1]. Dit betekent dat de beperking van de aansprakelijkheid van Terminus op grond van de mate waarin het gedrag van [betrokkene 1] aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, een correctie behoeft op grond van de wanverhouding van de onderscheiden mate van verwijtbaarheid.

4.25. Op grond van een en ander komt het hof tot het oordeel dat de ontstane schade, niet voor de helft zoals volgt uit hetgeen in 4.15. met betrekking tot de wederzijdse causaliteit is overwogen, doch voor twee derde voor rekening van Terminus dient te komen. De onderhavige regresvordering van ZAO, die tot dit deel van de schade is beperkt, is derhalve volledig toewijsbaar."

Ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten wees het hof toe. Hierop kom ik in nr. 9 terug.

5) Tegen dit arrest stelde Terminus - tijdig - beroep in cassatie in, waarbij het een middel formuleerde dat bestaat uit twee onderdelen, welke weer zijn opgebouwd uit meerdere subonderdelen. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) Alvorens ik overga tot een bespreking van middel I, dat de toepassing van een billijkheidscorrectie bij de bepaling van de eigen schuld van een kind in regreszaken als de onderhavige aan de orde stelt, bespreek ik kort de relevante rechtspraak en literatuur.

Richtinggevend in deze materie zijn de reeds genoemde arresten van 2 juni 1995. In de eerste plaats is in de zaken gepubliceerd in RvdW 1995, 118C en 119C uitgemaakt dat voor toepassing van de 100%-regel in regreszaken geen ruimte was. Dit kwam, nadat de Hoge Raad bij arrest van 28 februari 1992, NJ 1993, 566 m.nt. CJHB inzake IZA/Vrerink reeds hetzelfde had beslist voor de 50% regel, niet als een verrassing. De betreffende overwegingen luidde (r.o. 3.6 van RvdW 1995, 118C inz. Klaverblad/IZA):

"Zowel de hiervoor ( ... ) bedoelde, tot bescherming van fietsers en voetgangers beneden de leeftijd van veertien jaar strekkende regel (de 100%- regel), als de bij voormeld arrest van 1992 aanvaarde regel, die bescherming van volwassen fietsers en voetgangers op het oog heeft (de 50%- regel), berust op de billijkheid in de verhouding van de tegen aansprakelijkheid verzekerde of verzekeringsplichtige deelnemer aan het gemotoriseerde verkeer ten opzichte van de fietser of voetganger die slachtoffer van dat verkeer werd en die anders zijn schade, voor zover niet door eigen verzekering gedekt, persoonlijk zou moeten dragen.

Ten aanzien van deze beide categorieën van fietsers en voetgangers verliest dit billijkheidsargument zijn gewicht ingeval de schade van het slachtoffer ten laste van een verzekeraar is gekomen, omdat het risico aan de zijde van het slachtoffer, zij het tegen betaling van premie, reeds door middel van een verzekering was gespreid. Mede in aanmerking genomen dat beide regels de resultante zijn van dezelfde rechtsontwikkeling (vgl. het arrest van 1992 rov. 3.7), bestaat voor een uiteenlopend regime ten aanzien van regresvorderingen dan ook geen genoegzame rechtvaardiging."

Vervolgens heeft de Hoge Raad in de drie arresten van 2 juni 1995 ook aangegeven hoe een beroep van de WAM-verzekeraar op vermindering van zijn aansprakelijkheid uit hoofde van eigen schuld aan de kant van het kind in dergelijke regreszaken dient te worden beoordeeld (r.o. 3.7 van RvdW 1995, 118C inz. Klaverblad/IZA):

"Zodanige vermindering dient te geschieden door toepassing van de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1. Deze toepassing houdt een causaliteitsafweging in, die in een geval als het onderhavige daarop neerkomt dat moet worden beoordeeld in welke mate enerzijds het weggedrag van het kind en anderzijds de wijze van rijden van het motorrijtuig gevaar voor het ontstaan van de aanrijding in het leven heeft geroepen.

Bij deze beoordeling komt het derhalve niet aan op de mate van verwijtbaarheid van een en ander. Weliswaar zal, naarmate een gedraging gevaarlijker is, de mate van haar verwijtbaarheid doorgaans toenemen, maar noodzakelijk is dit niet. Met name ten aanzien van jeugdige kinderen kan het geval zich zeer wel voordoen dat sprake is van hoogst gevaarlijk weggedrag, dat aan het kind nochtans niet kan worden verweten, gezien zijn - aan zijn leeftijd eigen - beperkte inzicht in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en zijn beperkt vermogen zich naar dat inzicht te gedragen.

Beoordeling van de mate van verwijtbaarheid komt eerst aan de orde bij toepassing van de in art. 6:101 lid 1 tevens vervatte billijkheidscorrectie. Niet uitgesloten is dat ook in gevallen als het onderhavige voor zodanige toepassing grond bestaat. "

Deze arresten, en met name de vraag of en in hoeverre ook de regres nemende verzekeraar nog kan (c.q. zou moeten kunnen) profiteren van een billijkheidscorrectie op grond een verminderde verwijtbaarheid aan de zijde van het slachtoffer als gevolg van zijn leeftijd, hebben geleid tot een reeks van commentaren. Een algemene opvatting omtrent de beantwoording van deze vraag komt daaruit niet naar voren. Ik noem: Bouman, VR 1995, p. 284, 285; Van Dam, Beperking van de regresvordering bij verkeersaansprakelijkheid, NbBW 1995, p. 96-98; Hartlief, Artikel 185 WVW en de positie van regresnemers, Vrb 1995, p. 66-69; Spier, A&V 1995, p. 119-121; Hartlief, Subrogatie in zieligheid, NJB 1996, 1047-1050; Hartlief, De individuele afhandeling van regresdossiers: een stand van zaken, in: Regresrechten (1996), p. 12 e.v .; Hartlief, De zwakke verkeersdeelnemer, Preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, TvP 1996, p. 1314 e.v .; Hartlief/Tjittes, Verkeersaansprakelijkheid, NTBR 1996, p. 31-34; Hijma, Marloes de Vos (Klaverblad/IZA), AA 1996, p. 35-40; Hijma, Verkeer, verhaal, verwijt, WPNR 6216 (1996), p. 199-200; Spier, De grenzen van subrogatie in zieligheid, in: Regresrechten (1996), p. 35-44; Staderman, Aansprakelijkheid en billijkheid, Adv. Blad 1995, p. 946-948; Asser- Hartkamp I (1996), nr. 451a; Bouman, in Eigen schuld bij onrechtmatige daad (1997), p. 25 e.v., p. 39 e.v.

7) Ik zou uit de geciteerde rechtspraak van de Hoge Raad willen afleiden dat, terwijl de 50% en de 100%-regels niet gelden ten behoeve van de regreszoekende verzekeraars, dezen wel een beroep kunnen blijven doen op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1, slot, en wel op dezelfde voet als dat beroep vóór het ontwikkelen van de 50% en de 100%-regels zowel aan de gelaedeerden als aan hun verzekeraars ten dienste stond.

Tegen dat laatste pleit m.i. niet de formulering dat de toepassing van de billijkheidscorrectie "niet uitgesloten" is. Zou men hierin een beperking lezen ten opzichte van hetgeen anders uit de bepaling zou voortvloeien, dan zouden er drie regimes zijn ontstaan: a) de 50% en de 100%- regels ten gunste van door motorrijtuigen gelaedeerde voetgangers en fietsers, b) een bijzonder regime van toepassing op regreszoekers in deze (en andere?) gevallen, en c) het gewone regime voor andere gevallen van letselveroorzaking in het verkeer (bijv. ongevallen waarbij over en weer automobilisten of fietsers zijn betrokken) alsmede voor andere ongevallen dan verkeersongevallen.

Dit lijkt, voorzichtig gezegd, niet erg aantrekkelijk, temeer daar niet duidelijk is welke bijzondere regel in het geval sub b zou moeten gelden (in het middel in de onderhavige zaak wordt de aanwezigheid van "uitzonderlijke omstandigheden" voorgesteld); het ontbreken van een duidelijke regel daarvoor zal ongetwijfeld een vloed van procedures ten gevolge hebben. De enige hanteerbare subregel zou m.i. zijn dat in procedures tussen risicodragers de billijkheidscorrectie geen rol kan spelen, zodat de causaliteitsafweging beslissend is. Voor een dergelijke regel zou ik - met mr Sillevis Smitt in zijn schriftelijke toelichting op het middel - sympathie voelen, doch dit is blijkens de 2 juni-arresten niet hetgeen Uw Raad voor ogen staat.

Dat de toepassing van het gewone regime op regreszoekers maatschappelijk ongewenste consequenties zal hebben (aldus met name Hartlief, Subrogatie in zieligheid, NJB 1996, p. 1049), betwijfel ik. In de eerste plaats zal de verwijtbaarheidsvraag de regresprocedure nauwelijks gecompliceerder maken, nu ook de enkele beantwoording van de causaliteitsvraag met zich meebrengt dat in ieder verhaals-dossier een individuele beoordeling op basis van de voorhanden feiten dient plaats te vinden. In de tweede plaats is het alternatief, gelet op de arresten van 2 juni 1995, niet de onmogelijkheid van een beroep op de billijkheidscorrectie, maar een bijzonder regime voor de regreszoeker. Welnu, het lijkt me duidelijk dat de toepassing van het gewone regime tot eenvoudiger resultaten leidt dan een stelsel waarin voor de regresnemers nog weer een bijzondere regeling zou gelden.

Omtrent de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen is een wettelijke regeling in voorbereiding. Op het tijdstip dat deze conclusie werd afgesloten was het wetsvoorstel de Ministerraad gepasseerd, maar nog niet bij de Tweede Kamer ingediend. Over de inhoud is al iets bekend; vgl. Frenk, Handelingen NJV, jrg. 126, dl. 1996-2, p. 40-43, alsmede Hartlief, De zwakke verkeersdeelnemer, Preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, TvP 1996, p. 1283-1285 en 1320. Te verwachten is enerzijds dat de regeling wordt opgenomen in art. 6:197 BW, zodat de verzekeraars voor hun regres op art. 6:162 zullen zijn aangewezen; en anderzijds dat zij geen bijzondere regel zal bevatten voor het beroep van de regreszoekende verzekeraar op art. 6:101.

8) De klachten voorgedragen in middel I kunnen op grond van het voorgaande naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Immers, gelet op de arresten van 2 juni 1995 en hetgeen ik daarover hierboven heb opgemerkt, acht ik het een onjuiste, want in de praktijk onhanteerbare benadering (voorgesteld door onderdeel 1) om het beroep op de billijkheidscorrectie zijdens de verzekeraar van het jeugdige slachtoffer te beperken tot "uitzonderlijke omstandigheden". En onderdeel 2, dat betoogt dat het hof de mate van verwijtbaarheid niet had mogen laten meewegen in het kader van "de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten", faalt reeds omdat art. 101 lid 1, slot, tevens gewag maakt van de "andere omstandigheden van het geval".

Concluderend: dat het hof de billijkheidscorrectie toepasbaar acht in geval van sterk uiteenlopende verwijt- baarheid is, gelet op de arresten van 2 juni 1995, juist; dat het hof in het onderhavige geval tot die toepassing is overgegaan (daaronder begrepen de wijze waarop dat is geschied) geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

9) Zoals reeds opgemerkt in nr. 4, heeft het hof ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten toegewezen. Daarbij werd het beroep van Terminus op HR 18 februari 1994, NJ 1995, 607 m.nt. CJHB (waarin werd beslist dat zulke kosten niet verhaalbaar zijn op grond van art. 2 VOA) verworpen:

"4.30. ( ... ) Het verhaalsrecht van artikel 2 VOA van het lichaam dat terzake van een ongeval aan of ten behoeve van een ambtenaar een uitkering of verstrekking heeft verleend, verschilt in zoverre van het verhaalsrecht van artikel 83b ZFW dat genoemd lichaam die kosten ook kan verhalen indien het lichaam zelf geen schade of nadeel heeft geleden, terwijl het ziekenfonds alleen verhaal heeft voor de krachtens de verplichte verzekering gemaakte kosten.

4.31. ZAO heeft de medische kosten betaald die bij het ontbreken van deze - verplichte - verzekering ten laste van [betrokkene 1] zouden zijn gekomen. In beginsel kan zij die kosten op Terminus verhalen. Terminus heeft ultimo 1992 20% van de kosten aan ZAO voldaan. Die betaling vond plaats voordat de inleidende dagvaarding was uitgebracht. Naar ZAO onweersproken heeft gesteld, had zij het merendeel van de buitengerechtelijke kosten toen echter al gemaakt.

4.32. ZAO vordert in deze procedure twee derde minus 20% van de door haar gemaakte kosten. Deze vordering wordt volledig toegewezen. Dan brengt de redelijkheid mee dat ook de terzake door ZAO gemaakte en gevorderde buitengerechtelijke kosten voor rekening van Terminus komen."

Middel II klaagt over deze beslissing. Onderdeel II.1 betoogt dat het hof ten onrechte een onderscheid heeft gemaakt tussen het verhaalsrecht van art. 2 VOA en het onderhavige verhaalsrecht van art. 83b ZFW. Volgens het onderdeel gaan beide verhaalsrechten er van uit dat voor toewijsbaarheid van de vordering niet vereist is dat het verhalend lichaam of het ziekenfonds eigen schade of ander nadeel heeft geleden. Onderdeel II.2 stelt dat het hof heeft miskend dat art. 83b ZFW mede in verband met art. 6:107 in ieder geval niet toelaat dat een ziekenfonds op grond van die bepalingen regres kan nemen voor de buitengerechtelijke kosten.

10) Men zie over deze kwestie o.m. Luiten, Civiel plafond-perikelen en kostenverhaal in VOA, Vrb 1994, p. 23- 24; Kremer, Buitengerechtelijke kosten nader beschouwd, A&V 1994, p. 59-63; Stolker, Subrogatie en de buitengerechtelijke kosten, Vrb 1994, p. 1-2; Kremer, Buitengerechtelijke kosten van regresnemers; ook hier een civiel plafond?, A&V 1996, p. 93-96; De Haas/Hartlief, Collectivering en institutionalisering van regres, 1996, p. 31. Zie over de vergoeding van buitengerechtelijke kosten ook Stadermann, Subrogatie en buitengerechtelijke kosten, Vrb 1992, p. 17- 18; Verschoof, Subrogatie door rechtsbijstandverzekeraars, Vrb 1994, 79-80; Dorhout Mees, Buitengerechtelijke kosten en de verzekeraar, Vrb 1995, 23-26; en Spier, De grenzen der buitengerechtelijke kosten, A&V 1995, p. 55-60.

11) Op welke grondslag(en) heeft ZAO haar vordering terzake van de buitengerechtelijke kosten gebaseerd? In de dagvaarding heeft zij kennelijk aan al haar vorderingen (verhaal terzake van kosten van medische behandeling, wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en kosten van het voorlopig getuigenverhoor) art. 83b ZFW ten grondslag gelegd. Nadat Terminus bij conclusie van antwoord had bestreden dat dat artikel de grondslag kon zijn voor een vordering terzake van buitengerechtelijke kosten, heeft ZAO zich bij conclusie van repliek op art. 6:96 lid 2 onder c . BW beroepen. In de memorie van grieven (ad grief IV) heeft ZAO geen grondslag voor deze vordering genoemd. In haar nadere memorie heeft ZAO

Het hof heeft blijkens de hierboven geciteerde rechtsoverwegingen de toewijzing van de vordering op de redelijkheid gebaseerd.

Van de door ZAO genoemde vier grondslagen acht ik art. 6:162 niet overtuigend. Art. 6:2 komt niet in aanmerking indien de meer specifieke bepaling van art. 6:96 zich voor toepassing zou lenen. Het is op dit artikel en vervolgens op art. 83b ZFW dat ik hierna de aandacht wil richten.

12) Blijkens art. 6:96 lid 2 komen als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking:

"a. ( . . )

Deze redactie is tot stand gekomen bij de nota van wijziging op het ontwerp-vaststellingswet Boek 6. In de bij het gewijzigd ontwerp voorgestelde tekst waren de bepalingen onder b en c nog gecombineerd:

"b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van vol- doening buiten rechte."

De wijziging is als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Boek 6, p. 338):

De kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte die aanvankelijk in lid 2 onder b werden vermeld, zijn thans afzonderlijk onder c opgenomen. Aldus komt duidelijker uit dat deze kosten ook kunnen worden gevorderd, wanneer zij zijn gemaakt terzake van een andere vordering dan een die tot schadevergoeding strekt. Opmerking verdient dat deze kosten niet op één lijn kunnen worden gesteld met vertragingsschade. Het fixum van artikel 6.1.9A.8 voor schade wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, geldt dus niet voor de ter inning van die geldsom gemaakte redelijke kosten. ( .. )"

Het is duidelijk dat naar de bedoeling van de wetgever buitengerechtelijke kosten niet alleen kunnen worden gevorderd indien de hoofdvordering strekt tot het betalen van schadevergoeding (hetzij als 'primaire' vordering, bijv. een vordering uit onrechtmatige daad, hetzij als 'secundaire' vordering, bijv. de vordering tot vervangende schadevergoeding als bedoeld in art. 6:87) , maar ook indien de hoofdvordering strekt tot bijv. nakoming van een verbintenis of ontbinding van een overeenkomst.

Dit laatste geldt blijkens de geciteerde opmerking in de parlementaire geschiedenis ook indien de vordering strekt tot betaling van een geldsom. Nodig is uiteraard - het betreft hier immers de vergoeding van een bepaalde schadepost - dat de schuldeiser recht heeft verkregen op schadevergoeding terzake van het feit dat de schuldenaar deze geldschuld niet nakomt; daartoe zal in het algemeen een ingebrekestelling zijn vereist, tenzij een van de gevallen van art. 6:83 onder a of c zich voordoet. De parlementaire geschiedenis doet vaststaan dat de schuldeiser in dat geval niet alleen recht heeft op schadevergoeding, bestaande uit vertragingsschade (art. 6:119, wettelijke rente) - en, eventueel, de schade bedoeld in art. 6:125 (schade als gevolg van koerswijziging) - maar óók op

schadevergoeding, bestaande uit de redelijke buitengerechtelijke kosten, bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder c.

Het voorgaande is dunkt mij van toepassing op alle geldschulden. Men denke, behalve aan vorderingen tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst of uit een andere rechtshandeling, aan vorderingen uit de wet (zoals die in geval van onverschuldigde betaling van een geldsom), of uit een rechterlijk vonnis (zoals een door de rechter uitgesproken alimentatie).

Ik zie vanuit een privaatrechtelijke optiek geen reden waarom dat anders zou zijn bij een vordering als waarom het in de onderhavige zaak gaat: een vordering die krachtens de wet toekomt aan een ziekenfonds om de kosten, uitgekeerd aan of ten behoeve van een bij dat fonds verzekerd slachtoffer, te verhalen op de laedens. Niet van belang is of dit een schadevergoedingsvordering is, omdat art. 6:96 lid 2 onder c daartoe, zoals gezegd, niet is beperkt. Ik laat daarom in het midden of het een schadevergoedingsvordering is; daarvoor is bij een ruime opvatting daaromtrent veel te zeggen (zie Asser-Hartkamp I, 1996, nr. 404 onder e).

Tot een andere conclusie kan men dunkt mij alleen komen indien zulks uit art. 83b ZFW of anderszins uit het geschreven of ongeschreven publieke recht (art. 3:14) zou voortvloeien. De betekenis van deze bepaling komt daarom thans aan de orde, en wel eerst de vraag of een regresrecht op deze bepaling kan worden gebaseerd, en vervolgens, na ontkennende beantwoording, de vraag of zij zich tegen een regresrecht gebaseerd op art. 6:96 lid 2 onder c verzet.

13) Uit art. 83b ZFW kan m.i. niet worden afgeleid dat het ziekenfonds een regresvordering heeft. Men kan dunkt mij de buitengerechtelijke kosten redelijkerwijs niet begrijpen onder de 'krachtens de verplichte verzekering gemaakte kosten.' Art. 83b ZFW biedt het ziekenfonds een verhaalsrecht dat zich niet verder uitstrekt dan tot de kosten die het fonds krachtens die wet ten behoeve van de geneeskundige behandeling van het slachtoffer heeft gemaakt. Men zie de parlementaire geschiedenis van dit artikel in wetsvoorstel 8361, Wijziging Ziekenfondswet, Stb. 1965, 555 en uitgebreider die van het (identieke) art. 90 WAO blijkens het wetsvoorstel 7171, Arbeidsongeschiktheidsverzekering, Stb. 1966, 84. Art. 83b ZFW kan dan ook geen basis bieden voor een vorderingsrecht terzake van de buitengerechtelijke kosten die door ZAO zijn gemaakt.

In zoverre gaat het beroep van Terminus op HR 18 febr. 1994, NJ 1995, 607 m.nt. CJHB op: buitengerechtelijke kosten kunnen ook niet gebracht worden onder de "kosten van deze voorzieningen" als bedoeld in art. 2 lid 1 VOA.

14) De volgende vraag is dus of het stelsel van de ziekenfondswet zich tegen het toekennen van een verhaalsrecht terzake van buitengerechtelijke kosten verzet. Dat is m.i. niet het geval. De ziekenfondswet kan worden beschouwd als een verplichte verzekering tegen ziektekosten. Een particuliere ziekenkostenverzekeraar kan, naar pleegt te worden aangenomen, op die kosten aanspraak maken. Dat kan niet worden verklaard uit het feit dat die verzekeraar gesubrogeerd wordt in de vordering van het slachtoffer en dus diens vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt: de buitengerechtelijke kosten worden immers door de verzekeraar zelf gemaakt. Er is m.i. geen reden om ten aanzien van de verplichte ziektekostenverzekering anders te oordelen. Daarbij is nog interessant dat de ziekenfondsverzekering vóór de invoering van de verplichte verzekering als een verzekeringsovereenkomst als bedoeld in art. 246 K. werd beschouwd (zodat art. 284 daarop van toepassing was) ; HR 13 maart 1959 en 9 dec. 1960, NJ 1962, 338 en 339 m.nt. H.B. Dit karakter (verzekering in economische zin) van de verhouding fonds-aangeslotenen is door het in het leven roepen van een verplichte verzekering niet veranderd; vgl. bijv. HR 11 juni 1982, NJ 1983, 583 m.nt. FHJM en 11 febr. 1994, NJ 1995, 494 m.nt. CJHB (en de conclusie van A-G Asser daarbij).

15) Dit laatste aspect is m.i. ook van belang voor het beroep dat door Terminus is gedaan op het voormelde arrest van 1994 inzake de VOA.

Een overheidslichaam kan krachtens de VOA verhaal nemen indien voldaan is aan het criterium van art. 2 lid 1:

"Het lichaam dat aan of ten behoeve van een ambtenaar krachtens diens rechtspositieregeling uitkeringen of verstrekkingen verleent ter zake van een aan deze overkomen ongeval, heeft voor de kosten van deze voorzieningen verhaal ( .. ) ."

Niet van belang is of dit lichaam door het verlenen van de uitkeringen of verstrekking schade of nadeel lijdt; daarvan is bijv. geen sprake in het in 1994 (opnieuw) berechte geval van uitkering van weduwenpensioen, voor zover het pensioen ten tijde van het overlijden van de ambtenaar reeds door premiebetaling was opgebouwd. Voor een schadeverzekeraar ligt dit anders, omdat men m.i. niet kan zeggen dat deze geen schade lijdt door het doen van een uitkering; daaraan doet niet af dat, als het goed is, de verzekerden voldoende premies hebben opgebracht om de verzekeraar in staat te stellen de uitkering uit het daardoor opgebouwde kapitaal te doen. M.i. doelt het hof in r.o. 4.30 op dit verschil tussen de VOA en de ZFW.

16) Ook om een andere reden kan het arrest van 1994 m.i. niet met vrucht worden ingeroepen ten betoge dat aan het ziekenfonds geen recht op vergoeding van buitengerechtelijke kosten zou toekomen. Het hof had in die zaak beslist dat de redelijkheid meebracht onder art. 2 lid 1 VOA ook de buitengerechtelijke kosten te begrijpen (r.o. 17) en alleen daartegen richtte zich het cassatiemiddel III. De Hoge Raad oordeelde als volgt (r.o. 4.3):

"Het middel is gegrond. Genoemde bepaling doelt op de kosten van de door het verhalend lichaam krachtens de rechtspositieregeling van de ambtenaar ter zake van een aan deze overkomen ongeval verleende uitkeringen of verstrekkingen, welke, behoudens de in art. 3 gestelde grens, verhaalbaar zijn; de door het verhalend lichaam gemaakte verhaalskosten vallen daar niet onder. Nu de kosten van bedoelde uitkeringen of verstrekkingen kunnen worden verhaald zonder dat vereist is dat het verhalend lichaam schade of nadeel heeft geleden, brengt daartegenover de redelijkheid niet mee dat het verhaalsrecht zou behoren te worden uitgebreid tot de met het uitoefenen van dat recht gepaard gaande buitengerechtelijke kosten."

Het is duidelijk dat de Hoge Raad in de eerste alinea beslist dat de verhaalskosten niet vallen onder de in art. 2 VOA bedoelde kosten. Minder duidelijk is de volgende alinea, maar gelet enerzijds op de achtergrond van het arrest a quo en het cassatiemiddel en anderzijds op de woorden "het verhaalsrecht", meen ik dat de Hoge Raad ook daarin alleen een beslissing geeft over het verhaalsrecht van het overheidslichaam zoals geregeld in de VOA, en niet tevens bedoelt uit te sluiten dat een recht op vergoeding van buitengerechtelijke kosten op een andere wetsbepaling kan worden gebaseerd.

Natuurlijk had de Hoge Raad, indien hij dat had gewild, de bestreden beslissing in stand kunnen laten door ambtshalve de rechtsgrond van art. 6:92 lid 2 onder c aan te vullen. Maar uit het achterwege laten daarvan kan m.i. niet worden afgeleid dat de Hoge Raad die oplossing dus wenste uit te sluiten. Evenzeer is mogelijk dat de Raad een beslissing terzake nog wenste uit te stellen totdat de literatuur en rechtspraak zich ten aanzien van dit punt verder zouden hebben ontwikkeld.

Nu aldus de betekenis van de uitspraak van 1994 reeds onzeker is terzake van de buitengerechtelijke kosten in een procedure op grond van de VOA, zou ik haar zeker niet de door Terminus gewenste reflexwerking voor de toepassing van de ziekenfondswet willen toekennen. Anders Hof Arnhem 22 okt. 1996, VR 1997, 59.

17) Op deze gronden meen ik dat het vergoedingsrecht van ZAO op art. 6:96 lid 2 onder c kan worden gebaseerd en dat de tekst of het stelsel van de ziekenfondswet of het verband met de VOA niet tot een andere opvatting nopen.

Volledigheidshalve voeg ik toe dat ook (andere) geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht (zie nr. 12 in fine) niet tot een ander resultaat leiden. In de Algemene wet bestuursrecht is alleen aandacht besteed aan de proceskosten (art. 8:75), niet aan de buitengerechtelijke kosten. In hoeverre deze laatste voor vergoeding vatbaar zijn, blijft dus aan de algemene bepalingen van schadevergoedingsrecht overgelaten, d.w.z. voor het bestuursrecht art. 8:73 en verder art. 6:162 BW. In de parlementaire geschiedenis bij de Awb is de verwachting tot uitdrukking gebracht dat de kosten van de bezwaarschiftprocedure en van administratief beroep doorgaans voor rekening van de belanghebbende moeten blijven, en dit terughoudende standpunt is gevolgd door de Centrale Raad van Beroep (24 jan. 1995, AB 1995, 233 m.nt. PvB en RH) . Maar ook indien de civiele rechter zich daarbij zou aansluiten (te bedenken is dat er in de termen van HR 17 nov. 1989, NJ 1990, 746 m.nt. JBMV nog steeds geen wettelijke regeling is die aan vergoeding in de weg staat), geldt dat het in de onderhavige zaak niet gaat om kosten gemaakt in bezwaar of administratief beroep, maar om buitengerechtelijke kosten in de gewone betekenis die daaraan in civilibus pleegt te worden gehecht.

18) Ik kom thans tot de eigenlijke behandeling van het tweede cassatiemiddel.

Onderdeel II.1 faalt in mijn ogen. Het boven geschetste onderscheid tussen VOA en ZFW wordt niet overbrugd door het feit dat het verhaalsrecht van het ziekenfonds evenals dat van het overheidslichaam op de wet is gebaseerd (schriftelijke toelichting nr. 30). Ook op de rechtsvordering tot nakoming van op de wet gebaseerde verplichtingen is art. 6:96 lid 2 onder c van toepassing.

Onderdeel II.2 betoogt blijkens de schriftelijke toelichting dat art. 6:107 lid 1 een uitdrukkelijke uitzondering bevat voor kosten die krachtens een verzekering zijn gemaakt. Maar deze klacht stuit reeds af op het feit dat art. 107 lid 1 niet het hier toepasselijke, vóór 1992 geldende recht weergeeft, terwijl zij voorts miskent dat het ziekenfonds hier geen verhaal neemt op grond van deze bepaling alsmede dat buitengerechtelijke kosten geen kosten zijn die krachtens de verzekering zijn gemaakt.

19) Op deze gronden dient het middel te worden verworpen en houdt de beslissing van de r.o. 4.30-4.32 m.i. stand. Maar wat is nu eigenlijk de grondslag van die beslissing? Kennelijk en terecht wordt zij niet in art. 83b ZFW zelf gezocht. De term "redelijkheid" in r.o. 4.32 kan slaan op de door ZAO ingeroepen redelijkheid en billijkheid van art. 6:2, maar zoals gezegd (nr. 11) geef ik zo mogelijk de voorkeur aan toepassing van een meer specifieke bepaling, in casu art. 6:96 lid 2 onder c. Dat het hof het zo heeft bedoeld komt mij aannemelijk voor. Het Amsterdamse hof heeft immers in een constante rechtspraak zowel vóór (zie de uitspraken, vermeld in A&V 1994, p. 82/83 en 9 dec. 1993, NJ 1994, 750, A&V 1994, 28) als na het arrest van 1994 deze koers gevolgd. Zo overweegt het hof in het arrest van 23 febr. 1995, VR 1995, 93 eveneens dat de redelijkheid meebrengt dat de buitengerechtelijke kosten worden vergoed; daar echter nadat was vermeld dat het ziekenfonds zijn vordering terzake van de buitengerechtelijke kosten baseerde op art. 6:96 lid 2 onder c.

Van belang voor de beslissing van de Hoge Raad is dit overigens niet. Zo nodig kan de beslissing immers worden bekrachtigd met verbetering van gronden.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,