nr. 16518
zitting 26 september 1997
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
Onderlinge waarborgmaat- schappij Trias U.A.
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Voor de feiten en het procesverloop in deze zaak verwijs ik naar het eerder in deze zaak door de Hoge Raad gewezen arrest van 2 juni 1995, RvdW 1995, 120C en naar de conclusie van A-G Strikwerda in die zaak.
Kort gezegd komt de voorgeschiedenis van deze zaak er op neer dat op 22 juni 1988 een aanrijding plaatsvond tussen een door eiser tot cassatie, [eiser], bestuurde auto en de op dat moment zes jaar oude [betrokkene 1], die hard hollend de weg overstak. Verweerster in cassatie, Trias, heeft als verzekeraar van [betrokkene 1] de als gevolg van dit ongeval ten behoeve van [betrokkene 1] gemaakte medische kosten vergoed. Vervolgens heeft Trias in de onderhavige procedure vergoeding van deze kosten gevorderd van [eiser]. Tegen deze vordering heeft [eiser] zich, voor zover hier nog van belang, verweerd met een beroep op eigen schuld aan zijde van [betrokkene 1].
In genoemd arrest van 2 juni 1995 overwoog de Hoge Raad dat dit beroep op eigen schuld beoordeeld diende te worden aan de hand van het niet wezenlijk van het op deze zaak toepasselijke oude recht verschillende art. 6:101 lid 1 BW. Voorts overwoog de Hoge Raad dat voor toepassing van de zgn. 100%-
regel in het onderhavige geval geen ruimte was, nu de vordering was ingesteld door de verzekeraar van het kind, te wiens laste de door het kind geleden letsel- schade was gekomen. Vervolgens overwoog de Hoge Raad:
"3.5. In zodanig geval wordt de vergoedingsplicht van de bestuurder van het motorrijtuig verminderd door, met toepassing van de primaire maatstaf, de schade over de regres nemende verzekeraar en de bestuurder te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan het kind, onderscheidenlijk aan de bestuurder toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen.
Toepassing van deze maatstaf houdt een causaliteitsafweging in, die in een geval als het onderhavige daarop neerkomt dat moet worden beoordeeld in welke mate enerzijds het weggedrag van het kind en anderzijds de wijze van rijden van het motorrijtuig gevaar voor het ontstaan van de aanrijding in het leven hebben geroepen.
Bij deze beoordeling komt het derhalve niet aan op de mate van verwijtbaarheid van een en ander. Weliswaar zal, naarmate een gedraging gevaarlijker is, de mate van haar verwijtbaarheid doorgaans toenemen, maar noodzakelijk is dit niet. Met name ten aanzien van jeugdige kinderen kan het geval zich zeer wel voordoen dat sprake is van hoogst gevaarlijk weggedrag, dat aan het kind nochtans niet kan worden verweten, gezien zijn - aan zijn leeftijd eigen - beperkte inzicht in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en zijn beperkt vermogen zich naar dat inzicht te gedragen.
Beoordeling van de mate van verwijtbaarheid komt eerst aan de orde bij toepassing van de billijkheidscorrectie. Niet uitgesloten is dat ook in gevallen als het onderhavige voor zodanige toepassing grond bestaat. "
Vervolgens vernietigde de Hoge Raad het bestreden arrest, aangezien het hof, bij zijn overweging omtrent het aan het kind te maken schuldverwijt, onvoldoende inzicht had gegeven in zijn tot deze beslissing leidende gedachtengang. Ter verdere behandeling en beslissing werd de zaak verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem.
2) Daarop hebben partijen voortgeprocedeerd bij dit hof, dat op 3 september 1996 arrest heeft gewezen. Het hof veroordeelde [eiser] tot betaling van de helft van de door Trias gevorderde kosten, zijnde een bedrag van f 33.046,70.
In zijn arrest besteedt het hof eerst aandacht aan de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW, de causaliteitsafweging (r.o. 5.6 - 5.8). Op basis van de over en weer toe te rekenen omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat de aan [betrokkene 1] toe te rekenen omstandigheden voor twee derde deel en de aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden voor een derde deel aan de aanrijding en de dientengevolge geleden schade hebben bijgedragen.
Vervolgens overwoog het hof dat de 100%-regel buiten toepassing blijft in een geval als het onderhavige, waar het gaat om de vordering van de verzekeraar te wiens laste de door het slachtoffer geleden schade is gekomen. Het hof vervolgde:
"5.9. ( ... ) Bij een dergelijke regresvordering kunnen de leeftijd van het slachtoffer en de deelname aan het gemotoriseerd verkeer door [eiser] op zichzelf geen aanleiding zijn voor een billijkheidscorrectie.
Niet valt echter in te zien waarom enige billijkheidscorrectie ook verder buiten toepassing zou moeten worden gelaten.
5.10. Vast staat dat [betrokkene 1] ten tijde van de aanrijding zes jaren oud was. Enerzijds mag ook van een zesjarig kind worden verwacht dat het de verkeerssituatie in zoverre kan overzien dat het weet dat het niet vlak voor een rijdende auto de weg mag oplopen, doch anderzijds plegen kinderen van deze leeftijd zodanig impulsief en onberekenbaar te zijn dat zij eerder dan een volwassene in verwarring geraken en daardoor niet bij machte zijn zich te gedragen naar de hen bekende (primaire) verkeersregels. Dit feit heeft tot gevolg dat het - op zichzelf ernstige - gevaarlijke weggedrag van [betrokkene 1] hem door zijn - aan zijn leeftijd eigen - beperkte inzicht in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en zijn beperkte vermogen zich naar dat inzicht te gedragen slechts in beperkte mate kan worden verweten.
[eiser] daarentegen had rekening moeten houden met een impulsief en onberekenbaar verkeersgedrag van [betrokkene 1], nu [eiser] [betrokkene 1] reeds voordat de voor hem rijdende autobus deze had gepasseerd, de weg had zien oplopen.
5.11. De ernst van en de mate van en de mate van verwijtbaarheid voor de door [betrokkene 1] enerzijds en [eiser] anderzijds gemaakte fouten brengen het hof tot het oordeel dat de billijkheid eist dat niet één derde deel (naar mate van de aan hem toe te rekenen omstandigheden welke aan de aanrijding hebben bijgedragen), maar voor de helft de door [betrokkene 1] ten gevolge van de aanrijding geleden schade aan Trias als regres nemende verzekeraar van [betrokkene 1] vergoedt. "
3) Tegen dit arrest heeft [eiser] - tijdig - beroep in cassatie ingesteld, waartoe hij een middel heeft geformuleerd dat bestaat uit twee onderdelen, waarvan het tweede is onderverdeeld in subonderdelen. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht en arrest gevraagd.
Bespreking van het cassatieberoep
4) Het middel stelt de hiervoor geciteerde overwegingen aan de orde, voorzover daarin in het onderhavige geval op grond van de billijkheid een correctie wordt toegepast op de uitkomst van de door het hof gemaakte primaire causaliteitsverdeling (een derde deel ten laste van [eiser], twee derde deel ten laste van [betrokkene 1]) . Alvorens het middel te bespreken verwijs ik naar mijn heden eveneens genomen conclusie in de zaak Terminus/ZAO, rolnr. 16432. Aldaar zijn enige algemene beschouwingen te vinden over de toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 in een regresprocedure, aangespannen door de verzekeraar van een jeugdig verkeersslachtoffer.
5) Onderdeel I.1 verwijt het hof dat het, in strijd met hetgeen de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest van 2 juni 1995 zou hebben overwogen, heeft verzuimd aan te geven waarom het in het onderhavige geval de uitkomst van de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW uit een oogpunt van billijkheid onaanvaardbaar achtte.
De klacht faalt naar mijn mening, omdat zij er van uitgaat dat de billijkheidscorrectie uitsluitend mag worden toegepast in gevallen waarin toepassing van de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW (de causaliteitsverdeling) leidt tot een uit een oogpunt van billijkheid onaanvaardbaar resultaat. Zoals ik in mijn genoemde conclusie inzake rolnr. 16432 (Terminus/ZAO) heb uiteengezet, kan een dergelijke beperkte opvatting omtrent de toepasselijkheid van de billijkheidscorrectie in regreszaken niet uit het verwijzingsarrest worden afgeleid. Terecht heeft het hof in r.o. 5.9 (slot) dan ook overwogen dat een billijkheidscorrectie niet op voorhand is uitgesloten, en heeft het zich vervolgens begeven in een beoordeling van de omstandigheden die mogelijk tot een correctie op de uitkomst van de causaliteitsafweging zouden nopen, waaronder de omstandigheid dat [betrokkene 1], gezien zijn jeugdige leeftijd, slechts in verminderde mate verwijt van zijn fouten valt te maken.
Onderdeel II.1, dat betoogt dat het hof de mate van verwijtbaarheid niet had mogen laten meewegen in het kader van "de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten", faalt reeds omdat art. 101 lid 1, slot, tevens gewag maakt van de "andere omstandigheden van het geval". Gelet op het verwijzingsarrest is het juist dat het hof de billijkheidscorrectie in beginsel toepasbaar heeft geacht indien de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de automobilist duidelijk verschilt van die aan de zijde van het jeugdige verkeersslachtoffer.
Onderdeel II.2 verwijt het hof de billijkheidscorrectie (ten nadele van [eiser] en ten voordele van de verzekeraar van [betrokkene 1]) te hebben toegepast zonder dat sprake is van "uitzonderlijke omstandigheden" die zulks rechtvaardigen. Deze klacht stemt overeen met die van onderdeel I.1 van het in voornoemde zaak met rolnr. 16432 (Terminus/ZAO) geformuleerde middel. Uit die conclusie (nrs. 6-8) blijkt waarom ik de klacht ongegrond acht.
Onderdeel II.3 faalt op hetgeen hiervoor met betrekking tot onderdeel II.1 is overwogen.
Onderdeel II.4 bevat geen zelfstandige klacht, en faalt dus eveneens.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,