ECLI:NL:PHR:1998:AN5655, Parket bij de Hoge Raad, 23-01-1998, 16.563

1. FEITEN

Verweerder in cassatie - [verweerder] - heeft eiseres van cassatie - de gemeente - in december 1989 verzocht mee te werken aan zijn plan om op een aan hem toebehorend perceel [A] in de gemeente Alkemade vier woningen te bouwen. Die medewerking was nodig omdat het bestemmingsplan ter plaatse de bouw van die woningen niet toeliet.

De gemeente heeft daarop met [verweerder] een overeenkomst gesloten waarin zij zich verbond om een herziening van het bestemmingsplan voor dat perceel te ontwerpen en waar tegenover [verweerder] zich verplichtte om a) f 4.000,- in de kosten van de herziening van het bestemmingsplan bij te dragen en b) om de door hem te bouwen woningen (althans drie daarvan) te verkopen of te verhuren aan ingezetenen of economisch gebondenen van de gemeente.

Bij besluit van 10 december 1991 heeft de gemeente, nadat de raad een voorbereidingsbesluit had genomen en gedeputeerde staten van Zuid-Holland een verklaring van geen bezwaar hadden afgegeven, vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan en een bouwvergunning voor de vier woningen aan [verweerder] verleend.

[verweerder] heeft de gemeente f 4.000,- betaald.

[verweerder] heeft het plan niet uitgevoerd. Hij heeft gesteld dat de voorwaarde om alleen aan ingezetenen van de gemeente, of economisch gebondenen daaraan, te verhuren of te verkopen de kring van gegadigden zozeer heeft verengd, dat een verantwoorde exploitatie van het oorspronkelijke plan niet mogelijk was.

2. VERLOOP PROCEDURE

Op 18 februari 1993 heeft [verweerder] de gemeente gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag en gevorderd (arrest hof, ro. 1) dat de tussen hen gesloten overeenkomst zou worden nietig verklaard, althans vernietigd, dat een bepaalde verklaring van recht zou worden gegeven, alsmede dat de gemeente zou worden veroordeeld tot (terug)betaling van f 4.000,- en tot betaling van vergoeding van schade, op te maken bij staat.

De rechtbank heeft bij vonnis van 4 mei 1994 de vorderingen van [verweerder] afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank voorop gesteld dat ook het privaatrechtelijk handelen van publiekrechtelijke rechtspersonen moet voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (ro. 4). Voorts heeft de rechtbank overwogen dat niet valt in te zien hoe het in procedure brengen van een wijziging van een bestemmingsplan en anticipatie daarop ten einde uitvoering van een bouwplan mogelijk te maken in strijd zou kunnen zijn met de bedoeling van de Wet op de ruimtelijke ordening (WRO). De omstandigheid dat de gemeente aan haar medewerking de hiervoor onder b genoemde voorwaarde verbond doet daaraan volgens de rechtbank niet af (ro. 5).

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [verweerder] appel ingesteld bij het gerechtshof in Den Haag.

Hij heeft zijn eis gewijzigd in die zin dat hij de gevorderde verklaring van recht heeft aangepast in verband met de hiervoor genoemde aanpassing van het bouwplan. In zijn arrest van 24 oktober 1996 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [verweerder] toegewezen.

Tegen het arrest van het hof heeft [verweerder] (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Hij heeft één cassatiemiddel aangevoerd.

3. HET MIDDEL

Het hof heeft in ro. 6.1. overwogen dat de bevoegdheden, die de WRO de gemeente verleent, alleen kunnen strekken tot de behartiging van planologische belangen van de gemeente. Gewenste woonruimteverdeling en het verkrijgen van een bijdrage in de kosten van een bestemmingsplanwijziging horen daar volgens het hof niet bij.

De kern van het bestreden arrest is ro. 6.2., luidende:

"Het hof is van oordeel dat de Gemeente, door aan de gevraagde medewerking de Voorwaarden te stellen, haar bevoegdheid voor een ander doel heeft gebruikt, dan waarvoor die is verleend. De aldus met schending van het verbod van détournement de pouvoir overeengekomen Voorwaarden acht het hof in strijd met de openbare orde en daarom nietig."

Het middel brengt naar voren dat het hof zodoende blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof zou hebben miskend dat het stellen van voorwaarden als de onderhavige aan een bouwvergunning en herziening van een bestemmingsplan niet als zodanig, althans niet zonder meer, is aan te merken als détournement de pouvoir. In de volgende alinea herhaalt het middel dit in iets andere woorden, toevoegend dat het hof althans blijk heeft gegeven van een onjuiste maatstaf voor de beoordeling van de te beslissen vraag. In de daaropvolgende alinea voegt het middel toe dat het oordeel van het hof niet begrijpelijk is.

[verweerder] heeft tegengeworpen dat het middel aldus niet aan de op grond van art. 407, lid 2, Rv. te stellen eisen voldoet. Het zegt alleen dat het oordeel van het hof onjuist is, maar niet waarom dat zo is.

Ter afbakening van de rechtsstrijd in cassatie zal ( ... ) moeten worden aangegeven

1. ( ... )

2. waarom door de bestreden beslissing het recht is geschonden."

Nog krachtiger uitgedrukt:

"Verontwaardiging of opwinding over het gekregen ongelijk is niet genoeg. Geen rechter neemt daarmee genoegen, maar hij zal zeggen: 'Tell me why'. Bij de omschrijving van dit deel van de middelen gaat het dus om het kenbaar maken van de redenen, waarom de eiser bezwaren heeft tegen een bepaalde beslissing.

Het lijkt mij niet gemakkelijk vol te houden dat het middel aan dit vereiste voldoet. In wezen houdt het niet meer in dan "nietes".

Toch is wel in te zien - de raadsman van [verweerder] blijkt dat in zijn schriftelijke toelichting ook goed te hebben begrepen - wat de stellingen zijn, waarop het middel berust.

Die zijn: het door een gemeente bij wijze van tegenprestatie voor het ontwerpen van herziening van een bestemmingsplan als voorwaarden stellen dat de verzoeker hiervan een bijdrage in de kosten betaalt en dat hij zich verbindt de door hem te bouwen woningen slechts te verhuren of te verkopen aan personen die aan de betrokken gemeente gebonden zijn, is geen détournement de pouvoir.

Die stellingen zal ik hierna bespreken.

Bijschriftelijke toelichting heeft eiser doen stellen dat de samenvatting die het hof in ro. 3 gegeven heeft, niet geheel zuiver is en voorts dat het onjuist is dat het hof aan nietigheid van de genoemde voorwaarden nietigheid van de gehele overeenkomst verbonden heeft (ro. 6.3., slot). Deze klachten vinden geen grondslag in het middel. Ik zal ze verder onbesproken laten.

4. BESPREKING VAN DE STELLINGEN DIE AAN HET MIDDEL TEN GRONDSLAG LIGGEN

Niet de gemeente, maar [verweerder], was eigenaar van het betrokken perceel. De door de gemeente gestelde voorwaarden houden geen verband met gronduitgifte, maar met medewerking aan de door [verweerder] gewenste wijziging van het bestemmingsplan.

In het in deze procedure ampel geciteerde arrest-Lelystad ging het om door de gemeente gestelde voorwaarden bij de verkoop (door haar) van grond.

M.i. is dit een beslissend verschil. Het arrest-Lelystad vormt dan ook geen precedent.

Volgens [verweerder] heeft de rechtbank in haar (in appel vernietigde) vonnis de lijn van het

arrest-[…] gevolgd. In dit arrest heeft uw Raad beslist

"dat ( ... ) wie ter verkrijging van de medewerking van de overheid tot enige handeling waartoe deze wettelijk niet verplicht is, een door de overheid verlangde prestatie verricht, ["het gepresteerde niet als onverschuldigd terug kan vorderen"] tenzij ( ... ) de overheid aldus handelende misbruik maakte van de bevoegdheden of de feitelijke machtspositie welke die medewerking voor haar wederpartij noodzakelijk deden zijn en haar tot die medewerking in staat stelden".

Het hof heeft echter niet in strijd met dat arrest beslist, aannemende dat men détournement de pouvoir (het gebruiken van bevoegdheid tot een ander doel dan waarvoor die is verleend - ro. 6.2.) in dit verband met misbruik van die bevoegdheid gelijk mag stellen.

Ook heeft de gemeente een beroep gedaan op de maatstaven van het arrest-Windmill over het gebruik van privaatrechtelijke middelen (ook daar: op grond van eigendomsrecht) voor het bereiken van doeleinden waartoe de overheid publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend, is een beroep gedaan. Het gaat hier echter niet om het doorkruisen van (de burger meer waarborgen biedende) publiekrechtelijke bevoegdheden, het gaat hier om détournement de pouvoir.

Ook waar het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden is toegelaten, moet de overheid zich houden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waartoe behoort dat zij bevoegdheden niet tot andere doeleinden dan die waartoe deze zijn verleend, mag gebruiken.

Zoals in § 1.3. bleek heeft de gemeente de zgn. anticipatieprocedure gevolgd. De aan [verweerder] verleende bouwvergunning steunde op een vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan (in de zin van art. 19, lid 1, WRO ).

Aan zulk een vrijstelling kunnen B&W op grond van art. 19, lid 1, io art. 15, lid 3, WRO slechts voorwaarden verbinden ter bescherming van de belangen, ten behoeve waarvan de bepalingen, waarvan vrijstelling wordt verleend, in het plan zijn opgenomen. De voorwaarden mogen dus niet worden gesteld ter bescherming van belangen die verband houden met de toekomstige bestemming waarop wordt geanticipeerd.

Wat betreft de overdrachtsbeperking van de te bouwen woningen, geldt het volgende.

Gemeenten konden destijds, op grond van de (inmiddels ingetrokken) Woonruimtewet 1947, beperkingen stellen aan het in gebruik geven of nemen van woonruimte. Daargelaten dat die bevoegdheid geen betrekking had op het verkopen van voor woonruimte bestemde onroerende zaken, ging het in de onderhavige zaak klaarblijkelijk om woningen in de zgn. vrije sector, waarvoor de bedoelde bevoegdheid niet gold.

Betoogd is dat de Woonruimtewet in zoverre geen exclusieve werking had, dat zij niet in de weg stond aan verkoopregulerende maatregelen door gemeenten, op privaatrechtelijke grondslag of zelfs, dat deze in het geheel geen exclusieve werking had. Wat hier van zij (ik betwijfel of een zo ingrijpende beperking, door de overheid als zodanig - dus anders dan als grondeigenaar -, van de beschikkingsbevoegdheid van de eigenaar, mogelijk is zonder daarop gerichte wettelijke grondslag), het gaat in deze zaak, zoals het hof in de roo. 6.1. en 6.2. heeft geoordeeld, om de toelaatbaarheid van contractuele beperkingen als tegenprestatie voor medewerking van de gemeente bij het verlenen van een faciliteit bij de toepassing van de WRO, i.h.b. het verlenen van een vrijstelling op grond van art. 19, lid 1, van die wet.

Ik meen dat het hof de litigieuze beperking terecht in strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (het verbod van détournement de pouvoir) heeft geacht en ze daarom wegens strijd met de openbare orde nietig heeft verklaard.

De beslissing van het hof is m.i. niet in strijd met het arrest-Bo'mobiel/[…]. Dat betrof een andere situatie, waarin het er om ging feitelijke strijd met een uitbreidingsplan te vermijden. In zoverre treft het middel derhalve geen doel.

Vervolgens moet nog onderzocht worden of het hof de gemeente terecht veroordeeld heeft tot betaling van f 4.000 kosten, d.w.z. restitutie van de kosten die [verweerder] op grond van de overeenkomst aan de gemeente heeft moeten betalen.

Het hof heeft (ro. 6.1.) overwogen dat de WRO (buiten het kader van een exploitatieverordening) geen basis biedt voor het bedingen van een bijdrage in de kosten van wijziging van een bestemmingsplan.

Geheel uitgesloten lijkt zulk een bijdrage echter niet. De (voormalige) Afdeling rechtspraak van de Raad van State heeft beslist dat een financiële voorwaarde bij een vrijstelling als bedoeld in het toenmalige art. 258, derde lid, Modelbouwverordening mogelijk is, maar beperkt, want door voldoening aan de voorwaarde dient bijvoorbeeld een rechtstreekse bijdrage te worden geleverd aan de doelstelling van de wettelijke bepaling waarop de vergunning of vrijstelling berust.

Ik zou menen dat het hof de voorwaarde inzake beperking van de kring aan wie de te bouwen woningen mochten worden verhuurd of verkocht en de verlangde bijdrage in de kosten ten onrechte over één kam heeft geschoren.

[verweerder] wilde graag woningen bouwen op een plaats waar het bestemmingsplan dat niet toestond. De gemeente wilde meewerken aan wijziging van het plan en anticipatie daarop, klaarblijkelijk omdat zij meende dat daaraan geen dringende planologische overwegingen in de weg stonden. Dat betekent niet dat de gemeente de kosten, verbonden aan het gevolg geven aan [verweerder] wens voor haar rekening zou moeten nemen. Dat het bedrag van de kosten onredelijk zou zijn is niet gesteld.

Wel kan men betwijfelen of het hier om een voorwaarde gaat die dient tot bescherming van de belangen, ten behoeve waarvan de bepalingen, waarvan vrijstelling wordt verleend, in het plan zijn opgenomen (art. 15, lid 3, WRO). Ik zou echter menen dat het hier, anders dan bij de overdrachtsbeperking, niet gaat om een voorwaarde in de zin van die wetsbepaling. De gemeente wilde een dienst voor [verweerder] verrichten en wilde dat de kosten daarvan voor rekening van [verweerder], die de belanghebbende bij die dienst was, zouden komen. Dit is een normaal te achten contractsbeding en niet het gebruik van de privaatrechtelijke vereenkomst voor eenpubliekrechtelijk doel.

Aannemend dat het middel in die zin mag worden opgevat dat het een klacht van de in de vorige paragraaf omschreven strekking bevat, is het in zoverre gegrond.

5. CONCLUSIE

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover het hof [verweerder] vordering tot betaling door de gemeente aan [verweerder] van een bedrag van f 4.000,- heeft toegewezen en tot afwijzing van de hier genoemde vordering. Voor het overige strekt de conclusie tot verwerping van het beroep, met compensatie van kosten.