ECLI:NL:PHR:1999:20, Parket bij de Hoge Raad, 29-01-1999, 9098

Conclusie Mr Spier

inzake

C.A. Cigarrera Bigott Sucs. (hierna Bigott)

en

British American Tobacco Co. (hierna: Batco) (gezamenlijk: Bigott c.s.)

tegen

Doucal Free Zone NV (hierna: Doucal)

Edelhoogachtbaar College,

1.1 In deze zaak zijn partijen het vrijwel over alles oneens. Dat geldt voor de feiten, voor het toepasselijke Arubaanse recht en voor het recht van een aantal andere rechtsstelsels. Dit gaat zover dat volgens Doucal in feite sprake is van een familievete, terwijl Bigott c.s. menen dat het gaat om een geval van schandelijke piraterij.

1.2 In eerste aanleg zijn de volgende, volgens de appèlrechter bij hem niet bestreden, feiten vastgesteld (zie het tussen partijen gewezen vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba van 22 november van 1995 rov 2.1 t/m 2.6 in verbinding met het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) van 19 augustus 1997 rov 3 en 4.1) .

1.3 Bigott c.s. produceren - onder meer - sigaretten onder het merk "Belmont". Op 14 december 1989 heeft Bigott de naam "Belmont" ingeschreven bij het Bureau voor de Intellectuele eigendom in Aruba. Op 11 november 1991 heeft Batco een afbeelding van dit merk bij voornoemd bureau ingeschreven.

1.4 Doucal heeft in 1992 bij La Moderna in Mexico een hoeveelheid sigaretten van het merk "Delta" gekocht en deze naar Aruba doen vervoeren. La Moderna is in Mexico sinds 1936 eigenaar van het merk Belmont en sinds 1957 van Delta. De sigaretten zijn in Aruba opgeslagen en vandaar naar Colombia verscheept.

1.5 Op 23 december 1992 hebben Bigott c.s. op de voet van art. 28 Auteursverordening 1913 (revindicatoir) beslag doen leggen op voormelde sigaretten. Doucal heeft in kort geding opheffing van dit beslag gevorderd. In eerste aanleg heeft het Gerecht in Eerste Aanleg deze vordering afgewezen. In hoger heeft het Hof heeft het beslag opgeheven. Het door Bigott c.s. tegen dit vonnis ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen (HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669) .

1.6 Bigott c.s. waren, zoals deze procedure uitwijst, niet ingenomen met de uitkomst van de kort geding-procedure. Met name hebben ze omstandig betoogd dat in die procedure van onjuiste feiten is uitgegaan, mogelijk (mede) omdat zij de relevante feiten onvoldoende uit de doeken hebben gedaan. Zij hebben deze procedure aangegrepen om een uitvoerig feitelijk exposé te geven.

1.7 Tijdens de pleidooien is er op gewezen dat het Gemeenschappelijk Hof van Justitie 23 december 1997 vonnis zou wijzen in de verwante Caribex-zaak. Volledigheidshalve zij nog vermeld dat navraag bij het Hof heeft geleerd dat de zaak is aangehouden tot 23 februari 1999.

2.1 In deze procedure hebben Bigott c.s. gevorderd het door hen onder Doucal gelegde beslag van waarde te verklaren en Doucal te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorts vorderden Bigott c.s. - kort weergegeven en na wijziging van eis - Doucal te verbieden inbreuk te maken op het beeldmerk van "Belmont" of het woordmerk "Delta", alsmede op het auteursrecht van Bigott op het uiterlijk van het de Belmont-verpakking.

2.2 Doucal heeft deze vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat het op 23 december 1992 door Bigott c.s. gelegde beslag onrechtmatig is met veroordeling van Bigott c.s. tot betaling van $ 274.560 aan vergoeding van de door het beslag ontstane (directe) schade, te vermeerderen met een bedrag aan vergoeding van (indirecte) schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.3 Bij vonnis van 22 november 1995 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg in conventie de vordering afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat het gewraakte beslag onrechtmatig is, met toewijzing van de schadevergoeding zoals gevorderd.

2.4.1 Tegen dit vonnis hebben Bigott c.s. hoger beroep ingesteld. Doucal heeft het appel bestreden. Bij vonnis van 19 augustus 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis bevestigd. Op de daartoe door het Hof bijgebrachte gronden wordt onder 3 ingegaan. In een notedop komt 's Hofs vonnis op het volgende neer.

2.4.2 Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de pakjes Delta in Aruba openbaar worden gemaakt in de zin van de Auteursverordening en de Merkenlandsverordening (rov 4.4) heeft te gelden dat:

1) geen sprake is van een werk met een oorspronkelijk karakter, doordien van auteursrechtelijke bescherming geen sprake is (rov 4.6) ;

2) Doucal geen merkenrechtelijke inbreuk maakt omdat de totaal indruk van de pakjes Belmont en Delta zodanig van elkaar afwijkt dat niet voor verwarring van het publiek behoeft te worden gevreesd (rov 4.8) ;

3) moet worden aangenomen dat het Mexicaanse, Colombiaanse en Venezolaanse recht noch een ruimere auteursrechtelijke, noch ook een ruimere merkenrechtelijke bescherming aan Bigott c.s. bieden (resp. rov 4.6 en 4.8);

4) de auteursrechtelijke bescherming niet cumuleert met de merkenrechtelijke (rov 4.9) .

2.4.3 's Hofs oordelen, vervat in rov 4.10 zijn in cassatie niet aan de orde. Deze blijven daarom rusten.

2.5 Bij tijdig ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift hebben Bigott c.s. beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van het Hof. Doucal heeft het cassatieberoep bestreden. Ter zitting van 11 december 1998 hebben beide partijen hun zaak mondeling doen bepleiten.

Onderdeel I: de feiten

3.1.1 Onderdeel I komt op tegen rov 3, waarin het Hof overwoog dat geen grieven waren gericht tegen de vaststelling door het Gerecht in Eerste Aanleg van de feiten, alsmede tegen rov 4.1 en 4.2, waarin het Hof de feiten en stellingen van partijen nog eens opsomde. Subonderdeel a acht rov 3 onbegrijpelijk in het licht van de door Bigott c.s. opgeworpen algemene grief waarin werd aangegeven dat zij "het geheel oneens (zijn) met de beslissing van de eerste rechter", hetgeen uitdrukkelijk ook betrekking had op "de weergave van de (vaststaande) feiten" .

3.1.2 Subonderdeel b werkt deze klacht uit ten aanzien van de vaststelling door het Hof (in rov 4.1 onder a) dat Doucal de litigieuze sigaretten vanuit Mexico naar Aruba heeft doen vervoeren om ze vervolgens naar Colombia te verschepen. Het subonderdeel betoogt, onder verwijzing naar de processtukken, dat een en ander onvolledig en onjuist is, aangezien tussen partijen vaststond dat de juridische en de feitelijke levering van de sigaretten aan (vertegenwoordigers van) de Colombiaanse handelaren in Aruba plaatshad.

3.1.3 Subonderdeel c klaagt in dit verband erover dat het Hof in rov 4.2 overwoog dat niet zou zijn bestreden dat Doucal de bedoeling had "de partij sigaretten naar Colombia te verschepen (door te voeren) etc". Het subonderdeel voert aan dat Bigott c.s. juist bestreden hebben dat Doucal de sigaretten verscheepte en dat in cassatie ervan dient te worden uitgegaan dat Doucal niet naar Colombia verscheepte, maar juridisch en feitelijk in Aruba leverde.

3.2 Het Hof heeft uit de "algemene grief" waarop subonderdeel a doelt kennelijk niet op kunnen maken wat, volgens Bigott c.s., onjuist is aan de bestreden beslissing en waarom dat onjuist is. Het Hof heeft op die grond deze algemene klacht niet als een zelfstandige grief opgevat. Zulks geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. In een geval als het onderhavige waarin het complex van feiten zeer gecompliceerd is en waarin door partijen in feitelijke aanleg enkele honderden pagina's processtukken zijn geproduceerd, konden Bigott c.s. niet ermee volstaan enkel te verwijzen naar hun stellingen in prima.

3.3 M.i. treffen de subonderdelen b en c daarentegen doel. In rov 4.1 heeft het Hof - kennelijk - in aanvulling van door het Gerecht in Eerste Aanleg vastgestelde feiten aangegeven van welke feiten het uitging. Met grief IIb zijn Bigott c.s. uitdrukkelijk opgekomen tegen de onvolledigheid van de door het Gerecht in Eerste Aanleg vastgestelde feiten. Zij hebben deze klacht m.i. afdoende toegelicht door te verwijzen naar hun overige grieven. Voorts hebben zij tijdens het verdere verloop van het feitelijk debat uitvoerig aangegeven onder welke omstandigheden de koop, de levering en het transport van de litigieuze pakjes sigaretten (huns inziens) hebben plaats gehad. Door van de door Bigott c.s. geschetste feitelijke gang van zaken zonder enige motivering ingrijpend af te wijken, voldoet het vonnis van het Hof op dit punt m.i. niet aan de eis dat de motivering ervan de beslissing voor de betrokken partijen en de hogere rechter aanvaardbaar en controleerbaar moet maken.

3.4 Terzijde merk ik op dat het belang van deze subonderdelen erin schuilt dat de feiten waarop zij betrekking hebben (opnieuw) aan de orde komen indien het oordeel van het Hof ten aanzien van het oorspronkelijkheidsvereiste niet stand blijkt te kunnen houden. Bij de bespreking van onderdeel II zal blijken dat die situatie zich m.i. voordoet.

Onderdeel II: auteursrecht; oorspronkelijkheidsvereiste

3.5 Het onderdeel gaat voor twee ankers liggen. Enerzijds kiest het als uitgangspunt dat het Hof als beslissend tijdstip 1973 heeft aangemerkt, anderzijds dat het Hof 1997 beslissend heeft geoordeeld. Het valt te begrijpen dat Bigott c.s. uit het bestreden vonnis niet met zekerheid kunnen opmaken waarvan het Hof op dit punt is uitgegaan.

3.6 Voor de lezing waarin 1973 decisief wordt geacht pleit vooral dat het Hof dit jaartal noemt in samenhang met de merken Astor e.a. Tegen deze interpretatie valt in te brengen:

* dat wordt gesproken van het "algemene beeld dat sigarettenpakjes plegen op te roepen" (mijn curs.) ;

* dat wordt gerept van Amerikaanse sigaretten die veelal worden uitgevoerd en gewoonlijk worden verkocht op de in het vonnis genoemde wijze.

3.7 Ik neig ernaar aan te nemen dat het Hof 1973 als voor zijn beoordeling relevant jaar heeft gekozen; ook Doucal gaat daarvan uit. Aldus is het Hof uitgegaan van een juiste rechtsopvatting; ik werk dat onder 3.12 uit. De klacht die is gebaseerd op een andere lezing is in zoverre gedoemd te falen. Zij snijdt evenwel hout waar 's Hofs motivering wordt bestreden.

3.8 Met juistheid dringt het onderdeel aan dat Bigott c.s. in feitelijke aanleg talloze stellingen hebben betrokken waaraan het Hof geheel voorbijgaat, zonder uit de doeken te doen waarom het tot zijn bestreden oordeel komt. Doucal neemt aan - en zij kan daarin zeer wel gelijk hebben - dat 's Hofs oordeel moet worden geplaatst in de sleutel van feiten van algemene bekendheid.

3.9 Veronderstellenderwijs aannemend dat het bestreden vonnis daarop is gebaseerd, is de motiveringsklacht nochtans gegrond. Hoezeer ook juist is dat de toetsing in cassatie van dergelijke oordelen uit de aard der zaak beperkt moet zijn, geheel afwezig is zij niet. Wanneer een procespartij in feitelijke aanleg, nog wel onder aanbieding van bewijs harer stellingen, uitvoerig en gemotiveerd heeft betoogd dat zij in het beslissende jaar (1973) de eerste was die een bepaald pakje ontwierp (of deed ontwerpen), terwijl toen, volgens haar, sprake was van een volstrekt nieuw concept, dan heeft de rechter iets uit te leggen wanneer hij in andere zin oordeelt. Het Hof volstaat met een apodictische stelling, die geen houvast biedende weerlegging is van het door Bigott c.s. gehouden betoog. In zoverre geldt hier hetzelfde als onder 3.3 werd opgemerkt.

3.10 Bovendien: het is niet aanstonds aannemelijk dat in 1997 (nog) van algemene bekendheid is welke sigarettenpakjes in 1973 (bijna vijfentwintig jaar eerder) nauwkeurig op de markt waren; al helemaal niet waar het betreft de situatie in andere landen. Anders gezegd: zelfs binnen het oog van de (Veegens') naald (de beperkte toetsingsmogelijkheden) is er ten deze ruimte voor een stoet kamelen die, daardoor heentrekkend, 's Hofs ervaringsregel omver lopen. In het onderdeel, met name onder g, ligt een hierop betrekking hebbende klacht besloten. Deze acht ik mitsdien gegrond.

3.11 Na terugverwijzing zal het Hof mede aandacht kunnen schenken aan het boeiende illustratiemateriaal en het boek Cigarette Pack Art dat de geëerde pleiters voor Doucal Uw Raad hebben getoond. Beoordeling daarvan is m.i. goeddeels van feitelijke aard, zodat ik mij van een oordeel daaromtrent onthoud. Het komt mij voor dat daaruit - anders dan Doucal betoogt - niet slechts de conclusie kan worden getrokken dat de uiteenzettingen van Bigott c.s. geen hout snijden, in welk geval zij bij de klacht belang zouden missen.

3.12.1 Wanneer 's Hofs vonnis zo moet worden gelezen dat het zijn beoordeling grondt op oorspronkelijkheid anno 1997 is de rechtsklacht gegrond. Evenmin als de Nederlandse Auteurswet 1912 - waarvan de Auteursverordening 1913 is afgeleid - geeft de Auteursverordening 1913 uitdrukkelijk aan op welk moment het oorspronkelijkheidsvereiste moet worden toegepast zoals het overigens ook dit criterium zelf niet noemt. Het is ontwikkeld in de rechtspraak. Dit vereiste houdt in dat sprake moet zijn van een werk met een eigen oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt.

3.12.2 Uit het stelsel van de verordening meen ik te kunnen afleiden dat ten deze beslissend is het tijdstip waarop het auteursrecht ontstaat. In de (Nederlandse) literatuur wordt algemeen aangenomen dat het auteursrecht ontstaat door en op het moment van de schepping van het werk, zonder dat daarbij enige formaliteit is vereist. M.i. kan hieruit bezwaarlijk iets anders volgen dan dat ook op dat moment moet worden bezien of het gecreëerde werk oorspronkelijk is en het stempel van zijn schepper draagt. Dat geen van de schrijvers aan dit onderwerp enige aandacht besteedt, bevestigt wellicht de vanzelfsprekendheid van dit standpunt.

3.13 Ik kan thans betrekkelijk kort zijn over de afzonderlijke subonderdelen.

3.14 Uitgaande van mijn lezing van het vonnis, waarin het Hof is uitgegaan van (niet-)oorspronkelijkheid in 1973, is de motiveringsklacht van subonderdeel a gegrond. Het Hof had niet stilzwijgend voorbij mogen gaan aan de stelling dat het pakje Belmont in 1973 "qua ontwerp en kleurstelling" sterk afweek van de toen gebruikelijke pakjes. Te minder nu bewijs van die stelling is aangeboden. Het onderdeel houd ik daarom voor gegrond. Subonderdeel b vertolkt in essentie dezelfde klacht en valt daarmee hetzelfde lot ten deel.

3.15 Subonderdeel c bestrijdt het oordeel

3.16 De als a en b weergegeven klachten falen. Het is van algemene bekendheid dat "light" sigaretten een andere smaak hebben dan "gewone" sigaretten. Het is eveneens een ervaringsregel dat fabrikanten de verschillen in smaak accentueren door een verschillend (kleur)uiterlijk van hun pakjes.

3.17 Het is evenwel niet van algemene bekendheid dat bepaalde smaken (zoals extra light) steeds (of gemeenlijk) worden verkocht in pakjes met eenzelfde kleurcode, zoals het Hof kennelijk wil zeggen, laat staan dat dit in 1973 reeds het geval was. De daartegen gerichte klacht c) is gegrond, hetgeen eveneens geldt voor de daarop voortbouwende klachten, weergegeven als d) en e). Daarbij valt te bedenken dat een geheel nieuwe kleur(en combinatie) weliswaar niet beslissend is voor oorspronkelijkheid, maar er wel toe kan bijdragen. Wanneer een - in de ogen van het Hof - kennelijk belangrijke schakel in de redenering (de nieuwheid/oorspronkelijkheid van deze kleurencombinatie) ondeugdelijk blijkt, zoals door het onderdeel blootgelegd, dan wordt een van de pijlers van de motivering aangetast.

3.18 Subonderdeel d klaagt er, naar de kern genomen, klaarblijkelijk over dat het Hof er kennelijk vanuit is gegaan dat auteursrechtelijke bescherming teloor zou gaan doordat anderen later een soortgelijk werk (dezelfde kleurencombinatie) totstandbrachten/zijn gaan gebruiken. Zou het Hof aldus hebben geoordeeld, dan zou dat inderdaad blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs redenering is evenwel niet op teloorgaan gebaseerd. Veeleer brengt het Hof tot uitdrukking dat, ook als Bigott c.s. in 1973 de eerste waren met deze kleurencombinatie, geen sprake is van oorspronkelijkheid in de zin van de Auteursverordening 1913. De klacht ontbeert mitsdien feitelijke grondslag. Voor het overige is het een herhaling van geslaagde zetten, met name van onderdeel c.

3.19 Onderdeel e voert in de eerste plaats (aa) aan dat pakjes als Belmont in 1973 niet gangbaar waren, anders dan het Hof kennelijk meent. Voorts gispt het 's Hofs oordeel dat het litigieuze Belmont pakje "bepaald clichématig" is (bb). Het Hof zou niet tot dat oordeel hebben kunnen komen zonder zich te verdiepen in de vraag welke pakjes in 1973 op de markt waren.

3.20 Deze klachten acht ik gegrond. Het Hof heeft inderdaad onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang en met name onvoldoende tot uitdrukking gebracht op vergelijking met welke pakjes zijn oordeel is gebaseerd. Als gezegd berust zijn oordeel mogelijk op een verondersteld feit van algemene bekendheid dat m.i. evenwel niet bestaat.

3.21 In onderdeel f wordt met juistheid vertolkt dat het Hof de vraag of sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk had moeten beoordelen door het ontwerp als geheel in ogenschouw te nemen. Het verwijt het Hof dit laatste niet te hebben gedaan. Hoewel er, zoals hiervoor uiteengezet, kritiek mogelijk is op de wijze waarop het Hof de verschillende elementen, die tezamen het totaalbeeld bepalen, heeft beoordeeld, kan niet gezegd worden dat het Hof het ontwerp niet in zijn totaliteit heeft beoordeeld. Dit blijkt reeds uit de eerste en tweede volzin van rov 4.6; zie voorts de laatste volzin op blz. 6 (" ( ... ) getoetst aan de hierboven opgesomde criteria". Hetgeen voorts in rov 4.6 wordt overwogen is de toepassing van de aldaar gehanteerde - en rechtens juiste - maatstaf. Deze klacht loopt daarop stuk.

Onderdeel III (het Mexicaanse, Colombiaanse en Venezolaanse auteursrecht

3.22 Het derde onderdeel bestrijdt 's Hofs oordeel dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat de auteursrechtelijke bescherming die het Belmont-pakje naar Arubaans recht ontbeert daaraan wel ten deel valt door Mexicaans, Colombiaans of Venezolaans recht. Het Hof dringt dit oordeel nader aan door te overwegen dat door partijen niet is aangevoerd dat de auteursrechtelijke bescherming in een dier landen ruimer is dan in Aruba.

3.23 's Hoven benadering heeft het voordeel en de charme van de eenvoud en gemakkelijke toepasbaarheid. Het recht is veelal evenwel niet (zo) gemakkelijk. Op talloze terreinen bestaan er, naast aanzienlijke overeenkomsten, grote e verschillen tussen rechtsstelsels. De stelling dat het recht van de drie genoemde rechtsstelsels in essentie overeenstemt met het Arubaanse is niet aanstonds aannemelijk. Ik licht dat toe.

3.24 N'en déplaise het concordantiebeginsel stemmen het Arubaanse en Nederlandse auteursrecht al niet ten volle overeen. De Conventie van Bern voorziet wel in een bescherming van elkaars auteursrechten (art. 2 lid 6 en 5 lid 1), niet in een uniformering ervan (art. 2 lid 7) . In dit verband verdient opmerking - het maakt de veronderstelling van het Hof niet terstond plausibel - dat Colombia geen partij is bij deze Conventie. Ook uit het eerdere arrest van Uw Raad vloeit m.i. de onjuistheid van 's Hoven opvatting voort.

3.25 In verschillende landen, ook in Nederland, is het auteursrecht aan ontwikkeling onderhevig geweest. Ook binnen afzonderlijke rechtsstelsels bestaan niet zelden verschillende inzichten. Het ligt daarom allerminst voor de hand dat op een toevallig moment (1973 of 1997) het recht in vier landen op het hier beslissende punt overeenstemde. Zelfs wanneer het partijdebat in feitelijke aanleg minder uitvoerig over deze kwestie zou zijn geweest dan het is geweest, zou de klacht gegrond zijn.

3.26 Doucal verdedigt 's Hofs opvatting, onder meer door erop te wijzen dat het Hof niet gehouden is de oordelen van partijdeskundigen te volgen of uitdrukkelijk te weerleggen. Dat moge juist zijn, doch 's Hofs motivering wordt aldus niet gered. Het college overweegt - en mede daartegen kant zich het onderdeel - dat door partijen niet is aangevoerd dat in Mexico, Colombia en Venezuela een ruimere auteursrechtelijke bescherming bestaat dan in Aruba. Het komt mij voor dat het Hof, aldus overwegende, te veel nadruk legt op de vorm (bewoordingen) van de stellingen van Bigott c.s., waardoor het Hof voorbijziet aan de inhoud. Expliciet is gesteld én te bewijzen aangeboden dat in de genoemde landen sprake was van auteursrechtelijke bescherming. 's Hofs zojuist gereleveerde motivering is een ontoereikende respons daarop.

3.27 A fortiori had het Hof niet zonder nadere redengeving voorbij mogen gaan aan hetgeen door Bigott c.s. is betoogd omtrent de inschrijving in Mexico (subonderdeel b). Kortom: ook onderdeel III acht ik gegrond.

Onderdeel IV (merk inbreuk?)

3.28 Onderdeel IV richt zijn pijlen op de rov 4.5, 4.7 en 4.8 waarin de merkenrechtelijke aspecten van deze zaak worden beslist. Subonderdeel aa klaagt erover dat door de minutieuze omschrijving en de opsomming van de detailverschillen niet gestelde feiten worden bijgebracht. Niet wordt aangegeven om welke feiten het zou gaan. Het subonderdeel voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 1 Cassatieregeling van de Nederlandse Antillen en Aruba in verbinding met art. 407 lid 2/426a lid 2 Rv.

3.29 Subonderdeel bb voert aan dat het Hof zijn oordeel mede baseert op zelfs niet door Doucal aangevoerde verschillen in de blauwtinten en de letters. Het Hof heeft dit oordeel klaarblijkelijk gebaseerd op eigen waarneming bij vergelijking van de litigieuze pakjes. Zulks stond het Hof vrij. Dat zou anders zijn geweest wanneer Doucal uitdrukkelijk zou hebben erkend dat de kleuren en letters hetzelfde zijn. Dat zij zulks niet heeft ontkend, ontnam het Hof niet de vrijheid om zelfstandig de aan hem - naar mag worden aangenomen: met de bedoeling daarvan kennis te nemen - getoonde pakjes te beoordelen. Daarop loopt de klacht stuk. Terzijde: de door het Hof gesignaleerde verschillen bestaan daadwerkelijk, zo is ook mij bij vergelijking van de pakjes gebleken.

3.30 Om de zojuist genoemde reden kan blijven rusten of Doucal op bedoelde verschillen heeft gewezen. Zij betoogt wel degelijk te hebben betwist dat sprake is van gelijkheid van kleur en letter, doch t.a.p. is een dergelijke uitdrukkelijke stelling m.i. niet te vinden; als men wil kán zij in haar uiteenzetting worden gelezen. Wél schrijft zij: "( ... ) Belmont en Delta, in pakjes die beide weliswaar blauw-wit zijn".

3.31 Subonderdeel cc verwijt het Hof zijn oordeel te hebben gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. Het zou zijn oordeel hebben gegrond op een opsomming van (detail) verschillen; aldus zou ten onrechte een vergelijking van "het globale beeld" achterwege zijn gebleven.

3.32 In rov 4.8 geeft het Hof in de eerste plaats aan in hoeverre de pakjes overeenstemmen. Vervolgens somt het verschillen op. Duidelijk is dat het college betekenis heeft gehecht aan deze verschillen. Het Hof wijst er voorts op dat de vlakverdeling nogal voor de hand ligt. Uiteindelijk is evenwel de totaalindruk beslissend (geweest), zoals met zoveel woorden wordt overwogen. Het subonderdeel verliest dat uit het oog; het ontbeert aldus feitelijke grondslag.

3.33 Opmerking verdient dat verdedigbaar is dat het Hof teveel detail gericht bezig is geweest. De uitwerking die het geeft aan het juiste, hier toepasselijke, criterium wekt enigszins de schijn dat het tewerk is gegaan op de wijze die door Dorhout Mees is beschreven en veroordeeld:

"Hij legt de merken naast elkaar en vergelijkt ze, constateert dan verschillen en concludeert daaruit dat bij het publiek geen verwarring te duchten is. Zo is echter geenszins de werkelijke gang van zaken. Het publiek ziet een bepaalde waar met een merk en houdt daarvan een vage indruk over. Kortere of langere tijd later ziet men in een winkel dezelfde soort waar met een merk, dat wellicht bij naast elkaar leggen grote verschillen zal vertonen met het vorige, maar dat toch associaties opwekt met de vage indruk die van het eerste merk is achtergebleven. "

3.34 Om de onder 3.32 aangegeven reden meen ik evenwel dat 's Hofs oordeel cassatieproof is. Daarbij valt te bedenken dat zijn oordeel - m.i. althans - onaantastbaar zou zijn geweest wanneer het Hof had volstaan met de overweging dat Delta, getoetst aan de hier toepasselijke maatstaf, geen inbreuk maakt op het Belmont-merk. Het gaat mij iets te ver anders te oordelen wanneer het Hof aan dit oordeel een beschrijving van overeenkomsten en verschillen toevoegt.

3.35 Voorzover het subonderdeel ook een motiveringsklacht behelst - en voorzover deze al voldoet aan de eisen van art. 1 Cassatieregeling van de Nederlandse Antillen en Aruba in samenhang met art. 407 lid 2/426a lid 2 Rv. - is deze klacht eveneens gedoemd te falen. Nu het Hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting is zijn oordeel voor het overige zozeer verweven met (een waardering van) de feiten dat voor toetsing in cassatie slechts zeer beperkt ruimte bestaat. Bij de bespreking van de overige klachten van het onderdeel komt aan de orde of, binnen deze beperkte mogelijkheden, 's Hofs oordeel met vrucht wordt bestreden.

3.36 Subonderdeel b (de lettering is enigszins verwarrend) betoogt dat het Hof zijn oordeel niet had moeten gronden op vergelijking van de pakjes, doch op het Delta-pakje met de inschrijving. Het faalt omdat naar Arubaans recht de inschrijving slechts een bewijsfunctie vervult. Het recht ontstaat door het eerste gebruik. Zie art. 2 leden 1, 2 en 4 Merkenlandsverordening.

3.37 Subonderdeel c trekt ten strijde tegen 's Hofs typering van het merendeel van de sigarettenmerken als "globale eenvormigheid". Volgens Bigott c.s. heeft het Hof aldus uit het oog verloren dat Belmont op Aruba een zeer bekend pakje is, dat Astor e.a. op Aruba niet te verkrijgen zijn en dat het uiterlijk van het Belmont pakje zich sterk onderscheidt van andere pakjes die op de Arubaanse markt verkrijgbaar zijn.

3.38 Het onderdeel lijkt slechts een motiveringsklacht te bevatten. Aldus gelezen mist het feitelijke grondslag. Kennelijk heeft het Hof zich niet beperkt tot de Arubaanse markt. In die, 's Hofs, benadering is vanzelfsprekend zonder belang of Belmont op Aruba een bekend, zich sterk van andere merken onderscheidend, merk is. Noch ook doet in die redenering ter zake of de andere door het Hof genoemde merken op Aruba te verkrijgen zijn.

3.39 Bij pleidooi hebben Bigott c.s. getracht een rechtsklacht onder dit subonderdeel te schuiven (sub 56). Deze houdt in dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door zich ten deze niet tot de Arubaanse markt te beperken. Niet zonder aarzeling meen ik dat deze klacht verscholen ligt in het subonderdeel, zodat ik ook daarop inga.

3.40 De klacht, gelezen als onder 3.39 verwoord, is gegrond. Dit volgt reeds uit art. 2 lid 1 Merkenlandsverordening. Het komt aan op de vraag wie het eerst een merk in het Koninkrijk heeft gebruikt. Daaruit vloeit voort dat de markt binnen het Koninkrijk en niet - zoals het Hof kennelijk meent - de wereldmarkt de maatstaf vormt. De opvatting dat het in aanmerking komende publiek maatstafgevend is, vindt ook steun in de rechtspraak en de literatuur.

3.41 Subonderdeel d verwijt het Hof, naar ik begrijp, geen rekening te hebben gehouden met de navolgende omstandigheden:

3.42 Het subonderdeel neemt met juistheid als uitgangspunt dat bijzondere, bijkomende omstandigheden een rol kunnen spelen in het kader van de vraag of sprake is van overeenstemming.

3.43 De onder c) genoemde omstandigheid is uiteraard in 's Hofs visie zonder belang. Het gewraakte pakje wordt niet beschouwd als merkinbreuk. Niet valt in te zien - en het onderdeel laat ook in het duister - waarom iets anders zou moeten gelden voor vergelijkbare sloffen en omdozen.

3.44 Het is volstrekt duidelijk dat het Hof zich ervan bewust was dat het zowel bij Delta als bij Belmont ging om sigaretten (de "d-klacht"). Het Hof heeft dat kennelijk meegewogen doch van onvoldoende belang geacht. Dat oordeel is zozeer verweven met een waardering van feitelijke aard, dat het zich onttrekt aan toetsing in cassatie.

3.45.1 Doucal heeft de onder a) genoemde omstandigheid bestreden. Blijkbaar zijn partijen het erover eens dat Doucal in elk geval niet langer een getrouwe kopie van Belmont op de markt brengt. Wanneer Bigott c.s. schade hebben geleden door een pretense, maar inmiddels gestaakte, inbreuk kunnen zij ter zake een vordering instellen. Dat lijkt mij in beginsel de geëigende weg; niet het feitelijk onderzoeken en, bij gegrondbevinding van de stelling van Bigott c.s., in deze procedure verdisconteren van deze eerdere daad.

3.45.2 Hetgeen hier wordt bepleit is met name ingegeven uit overwegingen van proceseconomie Deze procedure is reeds buitengewoon gecompliceerd. Bij de hier besproken stelling gaat het slechts om een (relatief) detail. Het voert m.i. te ver te eisen dat het Hof getuigen zou moeten gaan horen over een kwestie als deze.

3.46 De stelling weergegeven onder e) is daarentegen inderdaad een factor waarmee rekening moet worden gehouden. Als ik het goed zie, dan zijn partijen het erover eens dat Belmont op Aruba een sterk merk is. Bij die stand van zaken had het Hof deze, door Bigott c.s. beklemtoonde, factor moeten meewegen. Uit het vonnis valt niet op te maken dat het Hof zulks heeft gedaan. In zoverre is het subonderdeel gegrond.

3.47 Omdat het in aanmerking komende publiek beslissend is en zulks volgens Bigott c.s. ten deze het Arubaanse publiek is, behoefde het Hof m.i. niet afzonderlijk in te gaan op de onder 3.41 b) genoemde omstandigheid.

3.48 Naar ik begrijp wordt in subonderdeel e de strijd aangebonden met 's Hofs oordeel dat de woordmerken Belmont en Delta duidelijk verschillend zijn. Gewezen wordt op:

3.49 Doucal erkent de overeenkomst tussen Bel en Del (pleitnotities onder 5.4.12) doch acht haar van ondergeschikt belang. Zij wijst erop dat het hier vooral gaat om een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op beperkte schaal op zijn juistheid kan worden getoetst. Dat lijkt mij juist. Weliswaar had men zich kunnen voorstellen dat het Hof, gezien de onder 3.48 genoemde factoren, tot een ander oordeel was gekomen, onbegrijpelijk kan het in het vonnis verwoorde oordeel niet worden genoemd.

Onderdeel V (het Colombiaanse merkenrecht)

3.50 Aan het slot van rov 4.8 brengt het Hof klaarblijkelijk tot uitdrukking dat zijns inziens onaannemelijk is dat het recht van Mexico, Colombia en Venezuela Bigott c.s. een verdergaande (beeld)merkenrechtelijke bescherming biedt dan het Arubaanse. In 's Hofs visie betekent zulks dat zij merkenrechtelijk in de kou blijven staan. Onderdeel V bestrijdt dit oordeel als onbegrijpelijk tegen de achtergrond van de omstandigheid dat Bigott c.s. zich voor Colombia hebben beroepen op het woordmerk Delta en in verband daarmee uitlokking van inbreuk daarop. Het Hof zou dat hebben miskend door zijn oordeel toe te spitsen op het beeldmerk Belmont.

3.51 Het onderdeel bestrijdt niet dat het Colombiaanse merkenrecht geen verdergaande bescherming biedt dan het Arubaanse. Meer of anders wil het Hof met de gewraakte passage kennelijk niet tot uitdrukking brengen. Het onderdeel, dat blijkbaar berust op een andere lezing, mist daarom m.i. feitelijke grondslag.

3.52 Voorzover het onderdeel zo zou moeten worden gelezen dat het erover klaagt dat het Hof heeft nagelaten op de onder 3.50 weergegeven stelling van Bigott c.s. te responderen, komt de klacht mij gegrond voor.

Onderdeel VI (cumulatie van auteurs- en merkenrecht)

3.53 Onderdeel VI keert zich tegen 's Hofs overweging dat – in elk geval in casu - eventuele auteursrechtelijke bescherming niet verder kan reiken dan de merkenrechtelijke (rov 4.9) .

3.54 Doucal heeft 's Hofs oordeel verdedigd, onder meer door erop te wijzen dat deze zaak, in 's Hofs visie, "in wezen een merkenzaak" is (pleitnotities sub 5.6.4). Wat er zij van de vraag of het Hof inderdaad die opvatting huldigt, wegens gegrondbevinding van onderdeel II zal daarvan niet kunnen worden uitgegaan.

3.55 Voorts doet zij beroep op het arrest Dior/Evora van het EG Hof van Justitie. Dit arrest lijkt, op het eerste gezicht, koren op de molen van Doucal. M.i. komt nochtans geen, laat staan doorslaggevende, betekenis aan genoemd arrest toe.

3.56 Dat het arrest hier geen belangrijke rol vervult blijkt wanneer wordt bedacht dat het is geplaatst in de sleutel van art. 30 en 36 EG-Verdrag (rov 49 e.v.). Het EG Hof vat de gestelde vraag zo samen dat het er in wezen om gaat

of "de houder van een merkrecht of auteursrecht op de voor zijn produkten gebruikte ( ... ) verpakkingen, met een beroep op dat merkrecht of dat auteursrecht een wederverkoper (kan beletten ... ) voor de verdere verhandeling van die produkten reclame te maken op een wijze die voor detailhandelaren in de betrokken branche gebruikelijk is" (rov 49) .

Om een dergelijke of zelfs maar vergelijkbare vraag gaat het in casu in het geheel niet. Doucal maakt geen reclame voor echte Belmont-sigaretten; integendeel zij houdt zich bezig met handel in - volgens Bigott c.s. - namaak. In het bijzonder ware te bedenken dat het Benelux-Gerechtshof de cumulatie wél geoorloofd heeft geacht.

3.57 Het door Doucal bepleite en door het Hof aanvaarde standpunt komt er, ontdaan van alle franje, op neer dat de merkenrechtelijke regeling - zoals deze thans geldt - de bescherming die de Auteursverordening biedt gedeeltelijk teniet doet. Zulks kan niet gemakkelijk worden aanvaard. Er zijn geen serieuze aanwijzingen - ze zijn ook niet gesteld - dat de Arubaanse wetgever zulks zou hebben beoogd.

3.58 De door het Hof gehuldigde opvatting is ook, in zijn wetenschappelijke hoedanigheid, verdedigd door de geëerde pleiter voor Doucal, Mr Verkade. Hij stelt voorop dat de ene wet niet vermag teniet te doen hetgeen de andere wet uitdrukkelijk beoogt te bewerkstelligen.Duidelijk moge zijn dat het, vertrekkend van dit in mijn ogen juiste uitgangspunt, een heksentoer is te geraken tot het door Doucal thans verdedigde standpunt. Verkade heeft dat geprobeerd door erop te wijzen dat

"There should be no artificial extension of copyright ( ... ) through trademark registration".

3.59 Waarom eigenlijk niet? Het komt niet goed uit de verf. Mogelijk beoogt het pernicieuze woordje "artificial" een motivering te geven. In feite is zij van weinig meer dan oratorische aard Wat is erop tegen ("artificial") om de bescherming in te roepen die een bepaalde wet biedt, ook wanneer zodanige bescherming in een andere setting niet wordt geboden?

3.60 Ik voor mij zou menen dat degene die betoogt dat een bepaalde wet beoogt om bescherming die een andere wet geeft teniet te doen veel heeft uit te leggen. Hij kan niet volstaan met algemeenheden, doch moet uit de doeken doen waarom de wetgever zoiets heeft gewild. Doucal heeft dat niet aangegeven; het Hof evenmin.

3.61 Mede tegen de achtergrond van de vrijwel unanieme opvattingen in de literatuur en de meer gangbare opvatting op andere terreinen dat samenloop toelaatbaar is acht ik het onderdeel gegrond. Temeer nog omdat 's Hofs opvatting ertoe zou leiden dat de uit de Berner Conventie voortspruitende

verplichting om auteursrechten te erkennen anders verwatert.

Conclusie

Het middel komt mij gegrond voor. Daarom strekt deze conclusie tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugverwijzing naar het Hof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,