ECLI:NL:PHR:2001:AB1747, Parket bij de Hoge Raad, 25-04-2001, 1308

tegen

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop

1.1. Ten behoeve van het stadsvernieuwingsplan Schilderswijk-Centrum zesde herziening is onteigend het pand plaatselijk bekend [a-straat 1-2] te [woonplaats]. De (vervroegde) onteigening is door de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) op vordering van de gemeente 's-Gravenhage (hierna: de Gemeente) uitgesproken bij vonnis van 10 augustus 1999. De onderhavige procedure betreft de hoogte van de schadeloosstelling die moet worden toegekend aan de onteigenden en de derde-belanghebbenden.

1.2. De eigendom van het pand was verdeeld over drie personen:

[Betrokkene B] die voor de helft eigenaar was, en [betrokkene C] en [verweerder 1], die elk voor een kwart eigenaar waren.

1.3. Op de begane grond van het onteigende pand ([a-straat 2]) was een Turkse bakkerij annex levensmiddelenwinkel gevestigd, gedreven door de vennootschap onder firma Afhaalcentrum Medine Market (hierna: Medine Market). De firmanten waren [betrokkene D] en [betrokkene E], de echtgenote respectievelijk een zoon van [verweerder 1]. De firma bestond sedert 1 oktober 1997; voordien werd de onderneming gedreven door [betrokkene D] als eenmanszaak.

1.4. De beide bovenverdiepingen van het pand ([a-straat 1]) vormden een woonhuis. Op dit adres stonden op de dag van de tervisielegging ingeschreven [betrokkene D] en [betrokkene E], alsmede [betrokkene F] (ook een zoon) met echtgenote en vijf kinderen. [Verweerder 1] heeft zich pas na de tervisielegging op dit adres ingeschreven.

1.5. Op 15 maart 1999 is door de Gemeente bij verzoekschrift de vervroegde opneming door deskundigen verzocht als bedoeld in art. 54a Ow. Bij beschikking van 19 maart 1999 heeft de Rechtbank drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd en een datum voor de opneming door de deskundigen bepaald. Voorts heeft de Rechtbank bij deze beschikking bepaald dat, aangezien de mede-eigenaren [betrokkene B] en [betrokkene C] geen bekende woonplaats in Nederland hebben, zij in de procedure worden vertegenwoordigd door een derde als bedoeld in art. 20 Ow. Als zodanig is benoemd mr. J.G. Geelkerken, die ook de advocaat is van [verweerder 1] en van de andere belanghebbenden bij de onteigening. Op 15 april 1999 heeft de descente plaatsgehad.

1.6. Het vonnis van 10 augustus 1999, waarbij de rechtbank de vervroegde onteigening heeft uitgesproken, is op 28 september 1999 ingeschreven in de openbare registers.

1.7. De onteigenden noch de derde-belanghebbenden hadden bezwaar tegen de onteigening. Zij hadden wel bezwaar tegen de aangeboden schadeloosstelling van ƒ 135.000 voor [verweerder 1], [betrokkene C] en [betrokkene B] gezamenlijk en van nihil voor Medine Market.

1.8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de Rechtbank van 25 oktober 1999 heeft de Rechtbank Medine Market, nu zij derde-belanghebbende is, als interveniënte toegelaten tot het geding.

1.9. Na eerdere rapporten van 22 juni 1999 en 28 september 1999, hebben de deskundigen op 5 januari 2000 hun definitieve rapport gedeponeerd. De Rechtbank heeft zich in haar eindvonnis van 19 juli 2000 nagenoeg geheel aangesloten bij de oordelen van de deskundigen ter zake van de hoogte van de schadeloosstelling die aan de onteigenden en de derde-belanghebbenden moet worden toegekend.

1.10. Tegen dit vonnis heeft de Gemeente tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van één middel, bestaande uit vier onderdelen.

1.11. Eén van de gedaagden in het principaal cassatieberoep, Medine Market, heeft bij conclusie van antwoord incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank.

1.12. Partijen hebben hun standpunten op 15 november 2000 schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het middel in het principaal beroep

2.1. De onteigening - met de daarbij behorende schadeloosstelling - betreft de familie [verweerder]. Moeder [betrokkene D] dreef Medine Market, aanvankelijk alleen en later in firmaverband met haar zoon [betrokkene E]. Zij woonde boven de zaak, met haar zonen [betrokkene E] en [betrokkene F], de echtgenote en de vijf kinderen van [betrokkene F], en later ook haar echtgenoot [verweerder 1] die tevens mede-eigenaar van het pand was. De andere mede-eigenaar [betrokkene C] is een broer van [betrokkene D] en ook de derde mede-eigenaar [betrokkene B] zou familie zijn. Deze twee mede-eigenaren zouden in feite hebben zorggedragen voor de financiering van het pand; hun mede-eigendom zou als een vorm van zekerheid moeten worden gezien.

2.2. Het is vanwege deze familieverhoudingen dat de deskundigen - in navolging van de onteigenden en de derde-belanghebbenden - aanvankelijk - in hun rapportage van 22 juni en 28 september 1999 - ervan uitgingen dat het pand in lege en onverhuurde staat zou moeten worden gewaardeerd (de leegwaardevariant). [Verweerder 1] werd in die visie als gebruiker van het geheel aangemerkt. De Gemeente was het daarmee niet eens; zij meende dat het pand in verhuurde staat - met [betrokkene D] als huurster van de bovenwoning en Medine Market als huurster van de benedenverdieping - moest worden gewaardeerd (de huurwaardevariant). De Gemeente vond de Rechtbank aan haar zijde en dus kregen de deskundigen opdracht hun rapport aan te passen. Het aangepaste rapport van 5 januari 2000 behelst dan ook een berekening op basis van de huurwaardevariant.

2.3. Tot ongenoegen van de Gemeente bleek de berekening van de schadeloosstelling voor de huurders/gebruikers op basis van de huurwaardevariant op een hoger bedrag uit te komen dan de berekening op basis van de leegwaardevariant. Gelet op het verschil in kapitalisatiefactoren - factor 10 in de leegwaardevariant en factor 7 in de huurwaardevariant - had de Gemeente verwacht dat de huurwaardevariant op een (aanmerkelijk) lager bedrag zou uitkomen.

2.4. De middelonderdelen A en D geven uitdrukking aan dat ongenoegen, evenwel tevergeefs. De Rechtbank koos - in navolging van de Gemeente - voor de huurwaardevariant en behoefde zich dus niet (meer) te bekreunen om de uitkomsten van de leegwaardevariant, laat staan dat zij de verschillen in uitkomst tussen deze en gene berekening zou moeten onderzoeken en verklaren. Ik acht de Rechtbank dan ook niet tekortgeschoten in haar motiveringsplicht.

2.6. Middelonderdeel B richt zich tegen rov. 26 waarin de Rechtbank oordeelt dat [u]itgegaan dient te worden van een huurprijs voor de bovenwoning van fl. 1.800,00 per maand (...).

2.7. Voor zover het onderdeel klaagt dat de Rechtbank rept over een huurprijs van ƒ 1800 per maand, mist het feitelijke grondslag aangezien hier sprake is van een kennelijke verschrijving nu de Rechtbank kennelijk - gelet op de verwijzing in rov. 26 naar rov. 22 - bedoelt ƒ 1800 per jaar.(1)

2.8. Aldus bezien klaagt middelonderdeel B dat niet begrijpelijk is waarom de Rechtbank - in navolging van de deskundigen - bij de berekening van de huurdersvergoeding voor de bovenwoning rekent met de feitelijk betaalde huur van ƒ 1800 per jaar, terwijl zij - eveneens in navolging van de deskundigen - bij de berekening van de eigenarenvergoeding (in rov. 12) rekent met een economische huurwaarde van ƒ 8100 per jaar.

2.9. In § 2 van zijn conclusie voor HR 12 april 2000, NJ 2000, 625 (Alsem/'s-Gravenhage) gaf mijn ambtgenoot Wattel een - zoals NJ-annotator Van Wijmen het zo treffend uitdrukt - "zo grondig en uitvoerig overzicht (...) van het schadebegrotingsrecht terzake van onteigening van gehuurde (bedrijfs)ruimte, dat bestudering van andere literatuur vrijwel overbodig wordt". Het spreekt dus vanzelf dat ik gaarne naar het betoog van collega Wattel verwijs. Trouwens, ook de noot van Van Wijmen mag gelezen worden.

2.10. In het onteigeningsrecht wordt een concreet schadebegrip gehanteerd. Met dat uitgangspunt heb ik geen moeite. Het gaat om de financiële toestand van de onteigenden en de derde-belanghebbenden zoals deze werkelijk is en niet zoals deze zou moeten zijn. Maar wat nu als deze werkelijkheid op een zodanige manier is ingekleurd door de persoonlijke verhoudingen tussen die onteigenden en derde-belanghebbenden dat hantering van een concreet schadebegrip tot een apert onredelijk resultaat leidt? Mag die subjectieve werkelijkheid ook dan niet worden geobjectiveerd? Ik heb grote moeite met een ontkennend antwoord op die vraag en zou eigenlijk thans zowel Luther als Cicero willen aanroepen, maar volsta met Mörzer Bruyns:(2)

De redelijkheid vermag veel in het onteigeningsrecht. Niet alleen formuleert de HR op grond daarvan regels en ook uitzonderingen op deze regels - die op hun beurt weer buiten toepassing kunnen blijven, indien zij tot een onredelijk gevolg zouden leiden - maar ook op een duidelijke wetsbepaling blijken (...) uitzonderingen mogelijk, indien de redelijkheid dit vergt.

2.11. Rechtbank en deskundigen zijn ervan uitgegaan dat het pand was verhuurd voor in totaal ƒ 12.000 per jaar en dat dit bedrag moet worden gesplitst in ƒ 10.200 voor de benedenverdieping en ƒ 1800 voor de bovenwoning. Wat betreft de woninghuur van ƒ 1800 per jaar overweegt de Rechtbank in de slotzin van rov. 22:

[De deskundigen] rapporteren dat dit bedrag weliswaar aan de lage kant is, doch dat dit gezien moet worden in het licht van de familierelatie tussen de eigenaren van het pand en de vennote van Medine Market.

In de eerste volzin van rov. 26 sluit de Rechtbank zich bij dat standpunt van deskundigen aan.

2.12. Rechtbank en deskundigen zijn dus van oordeel dat de lage woninghuur is terug te voeren op de familierelatie. Dat kan toch niet anders betekenen dan dat de huurprijs op persoonlijke gronden, dus niet in het economische verkeer maar op onzakelijke wijze is tot stand gekomen.(3) Zo'n huurprijs kan in redelijkheid niet dienen als grondslag voor de berekening van de schadeloosstelling voor de huurder.

2.13. De woninghuur moet naar mijn mening worden geobjectiveerd tot de economische huurwaarde, net zoals dat is gebeurd bij de berekening van de waarde van het pand voor de eigenaren. Daarbij is immers gerekend met een economische huurwaarde van ƒ 20.000 per jaar en niet met de feitelijke huur van ƒ 12.000 per jaar. In de rapportage van de deskundigen is de waarde in lege toestand op 8 maal ƒ 20.000 is ƒ 160.000 getaxeerd en in verhuurde toestand op 7 maal ƒ 20.000 is ƒ 140.000. Zou zijn gerekend met de werkelijk betaalde huur dan zou de waarde in verhuurde toestand 7 maal ƒ 12.000 is ƒ 84.000 hebben bedragen, dus iets meer dan de helft van de leegwaarde, hetgeen natuurlijk nergens op zou slaan en dus ook door niemand is verdedigd. Toch zou een consequente hantering van het concrete schadebegrip tot dit onacceptabele resultaat hebben geleid, zij het dat het bepaalde in art. 40b, lid 2, Ow daaraan in de weg zou hebben gestaan.

2.14. Waarom toch dit verschil in aanpak: objectief bij de berekening van de eigenarenvergoeding en subjectief bij de berekening van de huurdersvergoeding? Dwingt het Alsem-arrest daartoe? Ik meen van niet. Anders dan de huurder in de onderhavige zaak, [betrokkene D], betaalde Alsem een op zakelijke wijze overeengekomen huurprijs. Weliswaar was die prijs naar objectieve normen te laag, maar dat kwam omdat Alsem het door hem gehuurde pakhuis op eigen kosten had verbouwd tot een winkel in baby- en kinderartikelen en -kleding. Er was dus geen enkele reden voor een correctie op de huurprijs.(4)

2.15. Thans is die reden er wel. Vanwege haar familierelatie met de eigenaren betaalde [betrokkene D] een aanmerkelijk te lage huur voor de woning.(5) Het mag dan zo zijn dat zij dat voordeel na de onteigening is kwijtgeraakt omdat zij moest omzien naar een andere woning, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het niet aanvaardbaar dat de Gemeente haar de gekapitaliseerde waarde van dat op louter persoonlijke gronden terug te voeren voordeel zou moeten vergoeden. Dat [betrokkene D] na de onteigening niet meer in staat is dat voordeel uit te baten, kan dan ook in redelijkheid niet aan de onteigening worden toegerekend maar moet worden toegeschreven aan de omstandigheid dat haar toekomstige huisbaas geen familie zal zijn en haar daarom - anders dan de vorige - wel een zakelijke huur in rekening zal brengen.

2.17. Zou het voortgezet gebruik tot 1 mei 2000 moeten worden verdisconteerd, zoals de Rechtbank voorstaat maar in het incidenteel cassatieberoep wordt bestreden, dan moet de schadeloosstelling nog worden verminderd met ƒ 2.025 (3 x ƒ 675)(7) en bedraagt deze ƒ 14.100.

2.18. Maar nu komt art. 42, lid 2, Ow in beeld; dit voorschrift zou meebrengen dat de schadeloosstelling voor de huurder op twee maal de jaarhuur wordt bepaald, dus op ƒ 16.200. Van dit bedrag kan dunkt mij niet worden gezegd dat het niet in een redelijke verhouding staat tot de werkelijke schade, zodat het Witte-Paard-arrest(8) niet aan de toepassing van het forfait in de weg zou behoeven te staan. Probleem zou kunnen zijn dat over het niet-toepassen van het forfait in cassatie niet wordt geklaagd. Nu echter de schadeloosstelling voor de huurder van de bovenwoning toch opnieuw moet worden vastgesteld, lijkt het mij dat dit overeenkomstig de wettelijke voorschriften moet gebeuren zodat art. 42, lid 2, Ow moet worden toegepast - zoals de Gemeente in eerste aanleg trouwens ook heeft bepleit - en de vergoeding twee maal ƒ 8.100 is ƒ 16.200 moet zijn.

2.19. Vaststaat dat [betrokkene D] de huurster van de bovenwoning was. De daarop betrekking hebbende schadeloosstelling komt haar dus toe, net zoals de op de benedenverdieping betrekking hebbende schadeloosstelling toekomt aan de huurster van die verdieping, aan Medine Market dus. De Rechtbank heeft echter in onderdeel III van het dictum beide componenten van de schadeloosstelling aan Medine Market toegerekend. Middelonderdeel C komt daartegen op.

2.20. Vermoedelijk heeft de Rechtbank voor deze oplossing gekozen omdat [betrokkene D] niet, en Medine Market wél als derde-belanghebbende is tussengekomen in het geding. Mijns inziens moet echter ook in zo'n geval de schadeloosstelling worden toegewezen aan de onteigende verhuurders tegen wie het geding wordt gevoerd, ter doorbetaling aan de huurster, [betrokkene D].(9)

2.21. Mitsdien wordt middelonderdeel C terecht voorgesteld en moet de schadeloosstelling worden toegewezen aan [verweerder 1] en mr. J.G. Geelkerken q.q. en door hen worden doorbetaald aan [betrokkene D].

3. Bespreking van het middel in het incidenteel beroep

3.1. Bij de inleidende dagvaarding heeft de Gemeente de huurders van het pand het voortgezette gebruik daarvan tot 1 februari 2000 aangeboden. In het onteigeningsvonnis van 10 augustus 1999 heeft de Rechtbank verstaan dat de Gemeente dat aanbod gestand zal doen; dat is gebeurd.

3.2. In de loop van de procedure werd duidelijk dat de Gemeente niet op 1 februari 2000 over het pand behoefde te beschikken. Medine Market heeft op zeker ogenblik - niet duidelijk is wanneer dat precies is gebeurd, maar aangenomen moet worden dat dat was vóór 24 december 1999 - om verlenging van het voortgezette gebruik tot 1 mei 2000 verzocht. Bij brief van 24 december 1999 - in het deskundigenrapport van 5 januari 2000 en in de schriftelijke toelichting van [verweerder] c.s. wordt van die brief melding gemaakt - heeft de Gemeente verlenging om niet tot 1 mei 2000 aangeboden. Dat aanbod moest - op straffe van het instellen van de in art. 57 Ow bedoelde inbezitnemingsprocedure - binnen twee weken worden aanvaard, hetgeen is gebeurd, aldus [verweerder] c.s. in de schriftelijke toelichting. Medine Market heeft het onteigende in ieder geval tot 1 mei 2000 in gebruik gehad.

3.3. Op grond van het voorgaande heeft de Rechtbank in de rov. 27, 34-36 en 43 bij wijze van schadebeperking rekening gehouden met het voortgezette gebruik van het onteigende tot 1 mei 2000. Daartegen richt zich het incidentele middel.(10)

3.4. Wat betreft het schadebeperkende voortgezette gebruik heeft de Hoge Raad in het arrest Van Dalen een strenge maatstaf aangelegd:(11)

3.5. (...). Weliswaar kan voortgezet gebruik van het onteigende na overschrijving van het vonnis houdende de vervroegde onteigening een schadebeperkende omstandigheid zijn waarmee bij de vaststelling van de schadeloosstelling moet worden rekening gehouden, maar daarmee kan (...) slechts rekening worden gehouden indien dat voortgezet gebruik door de onteigende partij(12) wordt aangeboden op een tijdstip dat is gelegen vóór de datum van het vonnis houdende de vervroegde onteigening.

3.5. Mörzer Bruyns annoteert:

Deze overweging laat weinig ruimte voor op de redelijkheid gebaseerde uitzonderingen. Toch kunnen die er wel zijn, bijvoorbeeld als de onteigende partij(13) na het vonnis (...) een concreet en bindend aanbod doet met betrekking tot het voortgezet gebruik gedurende een relevante periode. (...) [E]en ruime periode om passende huisvesting te zoeken kan zeker schadebeperkend werken: de onteigende zit niet een dwangpositie, hoeft niet uit handen te breken. In zoverre zou met een dergelijk aanbod wel rekening kunnen worden gehouden.

3.6. In NJ 1993, 556, ging het om het feitelijk gedogen dat Van Dalen nog geruime tijd kon blijven zitten en om de toezegging dat hem in ieder geval een ontruimingstijd van twee maanden zou worden gegund. Een feitelijk gedogen en een toezegging: dat zijn eenzijdige maatregelen of voornemens van de gemeente, waaraan de onteigende zo weinig zekerheid kan ontlenen dat daarmee bij de schadeberekening in redelijkheid geen rekening behoeft te worden gehouden.(14)

3.7. In het onderhavige geval is dat anders: Medine Market vraagt ruim vóór 1 februari 2000 - het tijdstip waarop de termijn van voortgezet gebruik afloopt - om verlenging van die termijn tot 1 mei 2000, de Gemeente bewilligt daarin op of omstreeks 24 december 1999, en vraagt en krijgt binnen twee weken nadien bevestiging. Ik kan daarin bezwaarlijk iets anders lezen dan dat de Gemeente en Medine Market in de laatste week van 1999 of in de eerste week van 2000 zijn overeengekomen dat Medine Market nog tot 1 mei 2000 van het onteigende gebruik kan blijven maken.

3.9. Daarom faalt het incidentele cassatieberoep.

4. Na cassatie

4.1. Het komt mij voor dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen.

4.2. De schadeloosstelling voor Medine Market is door de Rechtbank vastgesteld op ƒ 168.240. Dat bedrag moet worden verminderd met ƒ 62.550, het door de Rechtbank aan de huurder van de bovenwoning toegerekende bedrag. Voor Medine Market resteert dus ƒ 105.690, bestaande uit ƒ 77.690 voor vermogensschade en ƒ 28.000 voor inkomensschade.

4.3. De schadeloosstelling voor [betrokkene D] moet worden vastgesteld op ƒ 16.200.

4.4. In beide gevallen moeten deze bedragen worden vermeerderd met rente en wettelijke rente.

5. Conclusie

Ik concludeer: