Nr. 01803/00
Mr Fokkens
Zitting: 5 juni 2001
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens het vervoeren van cocaïne veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden.
2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.
3. Namens verdachte hebben mr G.P. Hamer en mr A.M. Kengen, advocaten te Amsterdam een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt over de bewezenverklaring en bevat de klacht dat het Hof door bewezen te verklaren dat verdachte een hoeveelheid cocaïne heeft vervoerd, de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. De klachten dat door deze uitleg van de tenlastelegging de bewezenverklaring onvoldoende gemotiveerd is, hebben daarnaast geen zelfstandige betekenis. Ten slotte wordt in dit verband aangevoerd dat de bewezenverklaring strijdig is met art. 6, eerste lid in verbinding met art. 6, derde lid sub a en sub b EVRM.
5. Aan verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:
"PRIMAIR:
hij op of omstreeks 14 mei 1999 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 15.058,8 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaine, zijnde cocaine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van die wet
art. 2 lid 1 ahf/ond A Opiumwet
SUBSIDIAIR
Hij op of omstreeks 14 mei 1999 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 15.058,8 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaine, zijnde cocaine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van die wet;
art. 2 lid 1 ahf/ond B Opiumwet"
6. Het Hof heeft bewezenverklaard dat verdachte:
"op 14 mei 1999 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, heeft vervoerd ongeveer 15.058,8 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I."
7. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak met betrekking tot de tenlastelegging het volgende overwogen:
"Gelet op de inhoud van het dossier van voorbereidend onderzoek, in het bijzonder ook op hetgeen de verdachte tegenover de politie en rechter-commissaris heeft verklaard over zijn betrokkenheid bij de koffer, heeft de officier van justitie in de tenlastelegging voor zover hier van belang onder subsidiair kennelijk bedoeld daarin aan de verdachte - kort gezegd - naast het opzettelijk vervoeren (impliciet) ook het niet opzettelijk vervoeren te verwijten. Het hof verstaat die tenlastelegging dan ook overeenkomstig die bedoeling. De verdachte is daardoor niet in zijn verdediging geschaad."
8. Tegen deze uitleg van de tenlastelegging, die heeft geresulteerd in een veroordeling voor de overtredingsvariant van art 2, eerste lid aanhef en onder B van de Opiumwet, richt zich het middel.
9. In de Opiumwet worden, evenals in de Wet Economische Delicten, de in die wet opgenomen delicten als misdrijven strafbaar gesteld wanneer zij opzettelijk zijn begaan, terwijl zij overtredingen opleveren wanneer zij niet opzettelijk zijn verricht. De steller van de tenlastelegging heeft onder meer opzettelijk vervoeren van cocaïne daarin opgenomen en heeft niet uitdrukkelijk subsidiair het vervoeren van cocaïne ten laste gelegd. Dat laatste neemt echter niet weg dat het Hof de tenlastelegging aldus kon uitleggen dat het niet opzettelijk vervoeren van cocaïne impliciet als subsidiair feit aan de verdachte wordt verweten. Ik verwijs naar HR NJ 1987, 891 en naar de in de conclusie bij dat arrest genoemde literatuur, met name D.H. de Jong, De macht van de tenlastelegging in het strafproces, p. 84 en 85, alsmede naar B.F. Keulen, Economisch strafrecht, p. 49.
10. Volledigheidshalve merk ik nog op dat de stellers van het middel HR NJ 1987, 891 verkeerd hebben gelezen. In die zaak is geen sprake van een subsidiaire variant op de wijze als door hen gesuggereerd. De tenlastelegging luidde - voor zover van belang - dat verdachte:
"te en in de gemeente Groningen, op 26 augustus 1983, althans in augustus 1983, opzettelijk hoeveelheden of een hoeveelheid heroine (...), althans preparaat dat die substantie bevatte (...), aanwezig heeft gehad en/of heeft vervoerd."
Door het gebruik van "althans" zijn slechts varianten van tijd en aanwezig en/of vervoerd materiaal aangegeven en niet het al dan niet opzettelijk aanwezig hebben en/of vervoeren daarvan.
11. Ten slotte wordt betoogd, zakelijk weergegeven, dat het Hof door bewezen te verklaren hetgeen het bewezen heeft verklaard, art. 6 EVRM heeft geschonden. De stellers van het middel beroepen zich op een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 25 maart 1999 in de zaak van Pélissier en Sassi tegen Frankrijk (NJCM-Bulletin, 1999, p.544-546).
12. In die zaak stonden beide verdachten terecht wegens bedrieglijke bankbreuk en werden zij veroordeeld wegens medeplichtigheid aan bedrieglijke bankbreuk. Het Europees Hof stelde vast dat de beschuldiging van medeplichtigheid geen onderdeel had uitgemaakt van het gerechtelijk vooronderzoek en dat tijdens het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep verdachten in geen enkel stadium van medeplichtigheid waren beschuldigd. Verder overwoog het Hof dat de notie van medeplichtigheid onder Frans recht zodanig is, dat verdachten zich er niet van bewust hoefden te zijn dat zij, in plaats van te worden veroordeeld wegens bedrieglijke bankbreuk, zouden kunnen worden veroordeeld wegens medeplichtigheid daaraan. Dit impliceerde volgens het Hof dat medeplichtigheid aan bankbreuk een wezenlijk ander verwijt betrof en dat die beschuldiging geen onderdeel uitmaakte van de oorspronkelijke aanklacht. Derhalve had het Hof te Aix en Provence toen het gebruik maakte van zijn bevoegdheid de feiten te herkwalificeren aan klagers de mogelijkheid moeten geven om op een praktische en doeltreffende manier de verdedigingsrechten uit te kunnen oefenen. Nu de klagers pas uit het arrest van het Hof de nieuwe aanklacht konden vernemen, was dat niet mogelijk en was volgens het EHRM sprake van een schending van art. 6, lid 3, sub b en c in samenhang met art. 6, lid 1 EVRM.
13. De vergelijking die de stellers van het middel met de onderhavige zaak maken gaat mank. De Opiumwet bevat diverse verboden die al dan niet opzettelijk kunnen worden overtreden. Zoals hierboven uiteen is gezet, is het vaste rechtspraak dat in geval in de tenlastelegging opzettelijk handelen in strijd met een dergelijk verbod is opgenomen, dit het subsidiaire verwijt van niet-opzettelijk handelen in strijd met dat verbod impliceert. Ik wil de stellers van het middel wel toegeven dat het de voorkeur verdient dat dit ook expliciet in de tenlastelegging tot uitdrukking wordt gebracht, maar het is niet zo dat de verdediging bij het ontbreken van die explicitering geen rekening kan en behoeft te houden met een veroordeling wegens de niet-opzettelijke overtreding, indien het tenlastegelegde opzet niet bewezen kan worden verklaard. Juist vanwege de hierboven vermelde rechtspraak terzake had de verdediging op die mogelijkheid attent kunnen en moeten zijn. Voor zover zij dat niet is geweest, lijkt mij dat een tekortschieten van de verdediging.
14. Ik voeg daar nog aan toe, dat van de zijde van de verdediging niet is betwist dat verdachte een koffer met cocaïne heeft vervoerd en dat tevens alle omstandigheden zijn aangevoerd die mee zouden kunnen brengen dat verdachte, omdat hij van die inhoud van de koffer redelijkerwijze niet op de hoogte kon zijn, voor dat feit niet strafbaar verklaard zou moeten worden. Weliswaar zijn die omstandigheden niet uitdrukkelijk als een beroep op een strafuitsluitingsgrond ten aanzien van het vervoeren van cocaïne gepresenteerd, maar het hof heeft (desondanks) bij zijn beslissing over de strafbaarheid van de verdachte ambtshalve gemotiveerd waarom aan verdachte van dit vervoer wel een verwijt kan worden gemaakt. Van enige benadeling van de verdediging als in de zaken Pélissier en Sassi werd vastgesteld, is dan ook geen sprake.
15. Het middel faalt.
16. Ambtshalve vraag ik nog aandacht voor het volgende.
17. Het Hof heeft verdachte wegens de (niet opzettelijke) overtreding van het in art. 2, eerste lid aanhef en onder B Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf. Ingevolge art. 10, eerste lid aanhef en onder a Opiumwet bedraagt de voor dat feit op te leggen maximumstraf echter zes maanden hechtenis. Er is hier kennelijk sprake van een misslag. De Hoge Raad kan deze fout herstellen door de uitspraak verbeterd te lezen.
18. Ik concludeer dat het beroep zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden