ECLI:NL:PHR:2002:AE0632, Parket bij de Hoge Raad, 31-05-2002, C00/196HR

Edelhoogachtbaar College,

1. Inzet van deze zaak is de vraag of de Nederlandse wetgeving inzake het recht op minimumloon en vakantiebijslag en het recht op vakantie van toepassing is op een in de offshore gesloten arbeidsovereenkomst, waarin een rechtskeuze voor Schots recht is opgenomen. Het gaat daarbij om de uitleg van art. 6 van het EEG-Overeenkomstenverdrag in verband met art. 2 van de Wet arbeid mijnbouw Noordzee.

(iv) Bulana heeft vanaf haar indiensttreding gedurende de volgende perioden op de volgende locaties gewerkt.

(v) In september 1997 heeft Universal aan [verweerster] meegedeeld dat zij genoodzaakt was het dienstverband te beëindigen omdat er geen werk meer voor haar was. De geldigheid van dit ontslag is tussen partijen omstreden, maar staat in cassatie niet ter discussie.

3. Bij exploit van 6 augustus 1998 heeft [verweerster] Universal gedagvaard voor de Kantonrechter te Alkmaar. Stellende dat zij gedurende het dienstverband niet het wettelijk minimumloon, vakantietoeslag en de vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen heeft ontvangen, vorderde [verweerster] onder meer veroordeling van Universal tot betaling van achterstallig loon en vakantietoeslag, alsmede uitkering in geld over niet-genoten vakantiedagen, alles met de wettelijke vertragingsverhoging.

4. Universal heeft op verschillende gronden verweer gevoerd tegen deze vordering. Voor zover thans in cassatie nog van belang voerde Universal onder meer aan - kort gezegd - dat op de arbeidsovereenkomst van partijen krachtens rechtskeuze Schots recht van toepassing is, zodat [verweerster] geen aanspraak kan maken op de dwingende arbeidsrechtelijke bepalingen ter bescherming van de werknemer naar Nederlands recht.

5. Bij tussenvonnis van 14 april 1999 heeft de Kantonrechter het bedoelde verweer van Universal verworpen. Naar het oordeel van de Kantonrechter is de vraag of partijen een keuze voor Schots recht hebben gedaan niet van belang, aangezien ingevolge art. 6 van het ten deze geldende EEG-Overeenkomstenverdrag (Verdrag van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156; hierna: EVO) de rechtskeuze niet ertoe kan leiden dat de werknemer de bescherming welke hij op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze van toepassing is, verliest (r.o. 8). Uit het overzicht van de werkzaamheden van [verweerster] blijkt dat zij gedurende ruim 5 jaar en 8 maanden arbeid heeft verricht in Nederland dan wel in de Nederlandse sector van het continentaal plat en gedurende een jaar in het Britse deel daarvan. Er is volgens de Kantonrechter geen reden in dezen onderscheid te maken tussen de Nederlandse sector van het continentaal plat en het vasteland van Nederland. Hieruit volgt dat [verweerster] gedurende de gehele duur van het dienstverband, met uitzondering van de periode 17 juni 1994 tot 17 juli 1995, gewoonlijk haar arbeid in Nederland heeft verricht, zodat krachtens art. 6 lid 2, aanhef en onder a, EVO Nederlands recht van toepassing was op de arbeidsovereenkomst, behalve in laatstgenoemde periode (r.o. 9). De (eventuele) keuze voor Schots recht heeft geen invloed op de toepasselijkheid van de Nederlandse arbeidsrechtelijke bescherming (recht op minimumloon en vakantiebijslag, recht op vakantie) waarop [verweerster] zich beroept, aldus de Kantonrechter (r.o. 10).

6. Op het hoger beroep van Universal heeft de Rechtbank te Alkmaar bij vonnis van 30 maart 2000 het tussenvonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. De Rechtbank overwoog daartoe - kort gezegd - dat de Kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat, zonder rechtskeuze, Nederlands recht op grond van art. 6 lid 2, aanhef en onder a, EVO op de arbeidsovereenkomst toepasselijk is. Volgens de Rechtbank kon de Kantonrechter de werkzaamheden die [verweerster] verrichtte op de installatie gelegen aan de werf Verolme beschouwen als werkzaamheden in Nederland verricht en brengt een verdragsautonome uitleg van art. 6 lid 2, aanhef en onder a, EVO mee, welke uitleg overigens overeenstemt met art. 2 van de op 1 februari 1993 in werking getreden Wet arbeid mijnbouw Noordzee, Stb. 1992, 592 (WAMN), dat ook de werkzaamheden verricht op het Nederlandse deel van het continentaal plat moeten worden gelijkgesteld met werkzaamheden in Nederland verricht. Naar het oordeel van de Rechtbank volgt hieruit dat de Kantonrechter terecht heeft overwogen dat [verweerster] gedurende ruim 5 jaar en 8 maanden arbeid heeft verricht in Nederland dan wel in de Nederlandse sector van het continentaal plat en dat Nederland dient te worden aangemerkt als het land waar [verweerster] haar arbeid gewoonlijk heeft verricht in de zin van art. 6 lid 2, aanhef en onder a, EVO. Een rechtskeuze voor Schots recht kan derhalve niet ertoe leiden dat [verweerster] de bescherming verliest van dwingende bepalingen van Nederlands arbeidsrecht, aldus de Rechtbank (r.o. 4).

7. Universal is tegen het vonnis van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel dat door [verweerster] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

8. Onderdeel I van het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte (art. 6 van) het EVO van toepassing heeft geacht en betoogt dat, nu de arbeidsovereenkomst was gesloten op 14 februari 1991, derhalve vóór de inwerkingtreding van het EVO voor Nederland (1 september 1991), de Rechtbank de regels van het commune Nederlandse internationaal privaatrecht ter zake van internationale arbeidsovereenkomsten, zoals vervat in HR 8 juni 1973, NJ 1973, 400, had moeten toepassen.

"Artikel 17 houdt in dat het Verdrag geen terugwerkende kracht heeft met betrekking tot reeds bestaande overeenkomsten. Het Verdrag is uitsluitend van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten nadat het in werking is getreden."

Gaat het om een duurovereenkomst, zoals een arbeidsovereenkomst, dan brengt de bepaling van art. 17 mee dat, indien de overeenkomst is gesloten vóór de datum van inwerkingtreding van het EVO, het EVO daarop niet van toepassing is, ook niet voor zover de overeenkomst voortduurt na de datum van inwerkingtreding van het EVO. Vgl. L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Praktijkreeks IPR, deel 11, 1995, nr. 163.

10. Dit een en ander betekent niet dat aan de verwijzingsregeling van het EVO geen enkele betekenis toekomt bij het vaststellen van het toepasselijke recht op een voor de datum van inwerkingtreding gesloten overeenkomst. In het Rapport Giuliano/Lagarde wordt aangetekend dat

"geen enkele bepaling de rechter van een verdragsluitende Staat ten aanzien waarvan het Verdrag nog niet in werking is getreden, belet het Verdrag anticiperend toe te passen."

Dit sluit in dat het Verdrag de rechter van een verdragsluitende Staat ten aanzien waarvan het Verdrag wèl in werking is getreden evenmin belet het Verdrag toe te passen op overeenkomsten die zijn gesloten voordat het Verdrag voor die Staat in werking is getreden (anticiperende toepassing "achteraf"). Uit HR 25 september 1992, NJ 1992, 750 blijkt dat de Hoge Raad anticiperende toepassing van het EVO op overeenkomsten die gesloten zijn vóór de inwerkingtreding van het EVO aanvaardt. Voorwaarde is dat de verwijzingsregel van het verdrag niet wezenlijk verschilt van de ongeschreven conflictregels die zich eerder in het Nederlandse IPR hadden ontwikkeld (r.o. 3.7).

11. De onderhavige arbeidsovereenkomst is gesloten op 14 februari 1991. Zij valt derhalve buiten het temporele toepassingsgebied van het EVO. Anticiperende toepassing van de conflictregels van art. 6 is evenwel mogelijk, indien deze conflictregels, met name op het hier aan de orde zijnde punt van de beperkingen aan de rechtskeuzebevoegdheid, niet wezenlijk verschillen van die welke zich vóór de inwerkingtreding van het EVO in het Nederlandse IPR hadden ontwikkeld op het terrein van de internationale arbeidsovereenkomst.

12. De vraag of sprake is van een wezenlijk verschil tussen het voormalige Nederlandse commune conflictenrecht en art. 6 EVO (zie daarover M.V. Polak, Arbeidsverhoudingen in het Nederlandse IPR, diss. 1988, blz. 60 e.v.; Kluwers Verbintenissenrecht, losbl., III, Art. 6 EVO, aant. 1, bew. A.P.M.J. Vonken) kan evenwel in het midden blijven. De Kantonrechter heeft beslist dat de vraag naar het toepasselijke recht op de arbeidovereenkomst van partijen beoordeeld dient te worden aan de hand van (art. 6 van) het EVO. Of dit oordeel van de Kantonrechter berust op de opvatting dat art. 17 EVO niet in de weg staat aan toepasselijkheid van het EVO op de onderhavige arbeidsovereenkomst, dan wel op de opvatting dat, ook al zou het EVO temporeel niet van toepassing zijn, anticiperende toepassing van de conflictregels van art. 6 EVO in het onderhavige geval mogelijk is, blijkt niet uit het vonnis van de Kantonrechter. Dat is ook niet van belang. In hoger beroep heeft Universal immers geen grieven gericht tegen het oordeel van de Kantonrechter dat het EVO toepasselijk is, zodat de Rechtbank zich terecht aan dit oordeel van de Kantonrechter gebonden heeft geweten. De vraag of het EVO van toepassing is, is immers niet van de openbare orde. Het stond de Rechtbank derhalve niet vrij ambtshalve een andersluidend oordeel op dit punt voor dat van de Kantonrechter in de plaats te stellen. Hierop stuit onderdeel I af.

13. Het (subsidiair) voorgestelde onderdeel II van het middel klaagt dat de Rechtbank bij de beoordeling van de vraag in welk land [verweerster] ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk haar arbeid heeft verricht, een onjuiste, althans onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven. Daartoe voert het onderdeel aan dat de Rechtbank ten onrechte de arbeid verricht in de periode van 14 december 1991 tot en met 31 januari 1993 (toen de WAMN nog niet in werking was getreden) op het Nederlandse deel van het continentaal plat gelijk heeft gesteld met arbeid verricht in Nederland (subonderdeel 2.2) en ten onrechte de arbeid verricht in de periode 8 november 1995 tot 21 april 1997 op de scheepswerf Verolme heeft aangemerkt als arbeid verricht in Nederland (subonderdeel 2.3). Bij gevolg had de Rechtbank niet tot de slotsom kunnen komen dat [verweerster] haar arbeid gewoonlijk in Nederland verrichtte (subonderdeel 2.4) en had de Rechtbank op grond van art. 6 lid 2, aanhef en onder b, tot de conclusie moeten komen dat Schots recht is aan te merken als het objectief toepasselijke recht (subonderdeel 2.6).

14. Art. 6 lid 2, aanhef en onder a, EVO bepaalt dat een arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig art. 3, wordt beheerst door het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld. Verricht de werknemer zijn arbeid gewoonlijk op een "locus sine lege" (een schip of booreiland in volle zee, niet geoccupeerd land), dan leidt deze verwijzingsregel niet tot aanwijzing van een toepasselijk recht. Binnen het verwijzingsstelsel van art. 6 staan dan twee mogelijkheden open om alsnog tot aanwijzing van een toepasselijk rechtsstelsel te komen. De eerste mogelijkheid is dat aan de verwijzingsregel van lid 2, aanhef en sub a, wordt voorbij gegaan en het toepasselijke recht wordt vastgesteld aan de hand van de subsidiaire verwijzingsregel van lid 2, aanhef en sub b (het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen), eventueel gecorrigeerd door de algemene exceptie van het slot van lid 2 (tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is). De andere mogelijkheid is dat in de geest van de "lex loci laboris"-regel van lid 2, aanhef en sub a, de band van een bepaalde staat met de plaats waar de arbeid wordt verricht, ook al ligt deze plaats buiten de territoriale grenzen van die staat, met behulp van een juridische fictie (de vlag van het schip, de plaats van registratie van een luchtvaartuig) voor de toepassing van de verwijzingsregel wordt gelijkgesteld met het grondgebied van die staat.

15. De Nederlandse wetgever heeft zich, als het gaat om arbeid verricht op een mijnbouwinstallatie op of boven het Nederlandse gedeelte van het continentaal plat buiten de territoriale wateren, uitgesproken voor de laatstbedoelde mogelijkheid: art. 2 WAMN bepaalt dat voor de toepassing van de regels van internationaal privaatrecht (waarbij de wetgever blijkens de mvt, Kamerstukken II 1990/91, 22 178, nr. 3, blz. 13/14, het oog heeft op art. 6 EVO) arbeid verricht op een zodanige installatie geldt als arbeid verricht op het grondgebied van Nederland.

16. De vraag of het EVO de in art. 2 WAMN geformuleerde hulpregel bij de toepassing van art. 6 EVO al dan niet toelaat, is een vraag van uitleg van het EVO. Vgl. het Advies van de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht d.d. 12 december 1990 inzake de wetgevende jurisdictie van Nederland op het Nederlandse deel van het continentaal plat buiten de territoriale zee, opgenomen in: E.N. Frohn en E. Hennis, Staatscommissie IPR, geselecteerde adviezen, 1995, blz. 245 e.v., blz. 248. Deze vraag van uitleg kan niet worden voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, aangezien de Protocollen van 19 december 1988 inzake de interpretatiebevoegdheid van het Hof van Justitie met betrekking tot het EVO (Trb. 1989, 49 en 50) niet in werking zijn getreden. Het rapport Giuliano/Lagarde bevat geen aanwijzing dat de door de Nederlandse wetgever geformuleerde hulpregel niet door de beugel zou kunnen. Vgl. H.L.J. Roelvink, Het continentaal plat als IPR-aanknopingspunt, in: Struycken-bundel, 1996, blz. 273 e.v., blz. 281/282; zie ook Kluwers Verbintenissenrecht, losbl. III, Art. 6 EVO, aant. 5.4 (A.P.M.J. Vonken). Bij deze stand van zaken kan, dunkt mij, de rechter geen schending van art. 6 EVO worden verweten, indien hij de door de Nederlandse wetgever in art. 2 WAMN gegeven aanwijzing voor de interpretatie van art. 6 EVO volgt, ook al bindt die aanwijzing de rechter formeel niet. Subonderdeel 2.2, dat kennelijk uitgaat van de opvatting dat vóór de inwerkingtreding van de WAMN de door de wetgever aangewezen interpretatie van art. 6 EVO niet was toegestaan, faalt. Het miskent dat de uitleg van art. 6 EVO niet afhankelijk is van het tijdstip waarop de WAMN in werking is getreden.

17. Ook subonderdeel 2.3 is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Nog daargelaten dat de Rechtbank - onbestreden in cassatie - heeft geoordeeld dat [verweerster] niet kan worden aangemerkt als schepeling werkzaam krachtens arbeidsovereenkomst met de zeewerkgever, miskent het subonderdeel dat toepassing van het recht van de vlaggestaat op arbeidsovereenkomsten met schepelingen een (niet onomstreden) hulpregel is bij toepassing van de lex loci laboris in gevallen waarin de schepeling zijn arbeid op volle zee en in telkens wisselende landen pleegt te verrichten. Vgl. R.I.V.F. Bertrams en F.J.A. van der Velden, Overeenkomsten in het internationale privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 2e dr. 1999, blz. 145/146. Zie ook Kluwers Verbintenissenrecht, losbl., III, Art. 6 EVO, aant. 5.2 (A.P.M.J. Vonken). Daarvan was ten aanzien van [verweerster] in de bedoelde periode geen sprake. Zij verrichte haar arbeid in bedoelde periode op Nederlands grondgebied. De Rechtbank heeft derhalve terecht de door het middel bedoelde hulpregel buiten toepassing gelaten.

18. De subonderdelen 2.4 en 2.5 bouwen voort op de onderdelen 2.2 en 2.3 en zullen het lot daarvan moeten delen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.