ECLI:NL:PHR:2002:AE7707, Parket bij de Hoge Raad, 29-10-2002, 00824/01 P

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 23 februari 2000 bevestigd het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 8 april 1999 waarbij aan de veroordeelde de verplichting is opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de Staat fl. 169.311,-- te betalen, subsidiair 480 dagen hechtenis.

2. Tegen deze uitspraak heeft de veroordeelde cassatieberoep ingesteld.

3. Namens de veroordeelde heeft mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.

5. De veroordeelde heeft op 29 februari 2000 beroep in cassatie ingesteld, waarna de stukken van het geding blijkens het daarop geplaatste stempel op 25 april 2001 ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. De Hoge Raad heeft de zaak op 3 september 2002 voor de eerste maal behandeld, zodat meer dan twee jaren na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal worden gedaan. Nu niet blijkt van bijzondere omstandigheden die dit tijdsverloop zouden kunnen rechtvaardigen, klaagt het middel er terecht over dat sprake is van schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Dit dient te worden gecompenseerd door vermindering van het ontnemingsbedrag en de duur van de vervangende hechtenis (vgl. HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307 m.nt JdH).

6. Het tweede middel behelst de klacht dat - in tegenstelling tot hetgeen in het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank staat - uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 25 maart 1999 niet blijkt dat de Officier van Justitie zijn vordering heeft gewijzigd overeenkomstig de wijze als voorgeschreven in de artikelen 313 en 314 Sv, welke bepalingen ingevolge art. 551d, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing zijn in ontnemingszaken.

7. De ontnemingsvordering als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, die overeenkomstig art. 511b, vierde lid, Sv tevens de oproeping voor de terechtzitting van de Rechtbank van 25 maart 1999 behelst, houdt onder meer in dat de Officier van Justitie vordert dat het wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden geschat op fl. 219.311,- en dat voor dat bedrag een betalingsverplichting zal worden opgelegd. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de Rechtbank van 25 maart 1999 heeft de Officier van Justitie gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op fl. 161.311,- en dat voor dat bedrag een betalingsverplichting zal worden opgelegd. Gelet daarop moet worden aangenomen dat de Rechtbank met de in minder gelukkige termen gegoten overweging in haar vonnis dat de Officier van Justitie zijn vordering ter terechtzitting heeft gewijzigd, heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de Officier van Justitie zijn vordering ter terechtzitting naar beneden heeft bijgesteld. Het middel faalt derhalve en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

8. Het derde middel klaagt erover dat het bedrag waarvoor de vordering van de benadeelde partij Stad Rotterdam N.V. in rechte is toegewezen ten onrechte niet in mindering is gebracht op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat.

9. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich zowel het vonnis van de Rechtbank als het arrest van het Hof in de strafzaak. Daaruit blijkt dat [betrokkene] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is veroordeeld ter zake van - voorzover thans van belang - drie gevallen van medeplegen van valsheid in geschrift, welke feiten er telkens uit hebben bestaan dat in strijd met de waarheid een aanvraagformulier voor een levensverzekering met bijbehorende gezondheidsverklaring is ingevuld. Bij feit 1 gaat het om formulieren die zijn ingeleverd bij Nationale Nederlanden, bij feit 2 om formulieren van Aegon en feit 3 ziet op formulieren die bij Stad Rotterdam N.V. zijn ingeleverd. Nadat degene op wiens leven de verzekering telkens was afgesloten is komen te overlijden, zijn de verzekeringsmaatschappijen tot uitkering overgegaan. Stad Rotterdam N.V. heeft zich als enige als benadeelde partij gevoegd. De Rechtbank heeft de vordering van de benadeelde partij Stad Rotterdam N.V. toegewezen tot een bedrag van fl. 50.000,- en het Hof heeft de vordering - nu het betreffende feit is begaan voor 1 april 1995 - toegewezen tot een bedrag van fl. 1.500,- en als bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke straf bepaald dat binnen 24 maanden na het ingaan van de proeftijd een bedrag van fl. 48.500,- aan Stad Rotterdam N.V. dient te worden betaald.

10. Uit het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank in de ontnemingszaak blijkt dat de voordeelsberekening is gebaseerd op de feiten 1 en 2 in de strafzaak en niet op het onder 3 bewezenverklaarde feit dat jegens Stad Rotterdam N.V. is begaan.

13. Nu de Stad Rotterdam N.V. niet is benadeeld door de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld, heeft de Rechtbank op grond van het bovenstaande geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de in rechte toegekende vordering van Stad Rotterdam N.V. niet in mindering te brengen op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat (vgl. HR 10 februari 1998, NJ 1998, 446). Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

14. Het vierde middel klaagt erover dat het Hof niet heeft gerespondeerd op een ter terechtzitting in hoger beroep namens de veroordeelde gevoerd verweer tot vermindering van de schatting van het genoten voordeel.

Bij vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet rekening gehouden worden met het feit dat cliënt ƒ. 116.471,40 moet terugbetalen aan de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De vordering dient in ieder geval te worden verminderd met dit bedrag. Juist gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsvordering. Door hiermee geen rekening te houden is immers geen sprake van ontneming van geschat voordeel, doch van dubbele inning van cliënt van de door hem ontvangen verzekeringsgelden. Gelijk het gegeven dat vorderingen van benadeelde partijen in mindering worden gebracht op het geschatte voordeel, dient ook de terugvordering van de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid jegens cliënt in mindering te worden gebracht op het geschatte voordeel."

16. In dit verweer beroept de raadsman zich op de aan het bepaalde in artikel 36e, lid 6 Sr ten grondslag liggende opvatting dat voorkomen moet worden dat de veroordeelde het verkregen wederrechtelijk voordeel twee keer moet terugbetalen. Volgens de raadsman doet die situatie zich hier voor.

17. Moest het Hof op dit verweer uitdrukkelijk reageren, zoals de steller van het middel meent? Ik beantwoord die vraag bevestigend. Artikel 36e, lid 6 Sr verplicht de rechter de vorderingen van de schuldeisers die rechtstreeks benadeeld zijn door het feit waarvoor de ontnemingsmaatregel wordt opgelegd, in mindering te brengen op het wederrechtelijk voordeel. Die verplichting geldt indien dergelijke vorderingen onherroepelijk zijn toegewezen. Indien de vordering nog niet onherroepelijk is toegewezen of als dader en slachtoffer onderling een schaderegeling overeen zijn gekomen, is de rechter bevoegd om op grond van art. 36e, lid 6 de aan de benadeelde derde verschuldigde som in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel (zie Borgers, De ontnemingsmaatregel, p. 375 e.v. en HR 9 september 1997, NJ 1998, 90 en 8 mei 2001, NJ 2001, 456).

18. Uitgaande van dit stelsel van vermindering van het wederrechtelijk voordeel met betalingsverplichtingen aan rechtstreeks benadeelde derden, meen ik dat op een verweer dat de schatting van het voordeel moet worden verminderd met het bedrag van de aan een derde te betalen schadevergoeding, omdat die betaling gelijk kan worden gesteld met de betaling van schade aan een benadeelde derde, uitdrukkelijk moet worden beslist. Ik wijs in dit verband op de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van een beroep op het in mindering brengen van kosten en de conclusie van mijn ambtgenoot Wortel vóór HR 31 oktober 2001, NJ 2002, 124 m.nt. PMe. Het middel klaagt er dan ook terecht over dat het Hof niet op dit verweer heeft gerespondeerd.

19. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, aangezien het Hof dit verweer slechts had kunnen verwerpen. Er is immers geen sprake van een dubbele inning van de door de veroordeelde ontvangen verzekeringsgelden, nu de onderhavige procedure ertoe strekt aan de veroordeelde het bedrag te ontnemen dat hij ten onrechte van de levensverzekeringsmaatschappijen heeft ontvangen, terwijl het geld dat de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van hem terugvordert betrekking heeft op ten onrechte aan hem verstrekte uitkeringen(1) Dat die uitkering ten onrechte is verstrekt doordat de veroordeelde heeft verzuimd de door hem ontvangen verzekeringspenningen op te geven, doet daar niet aan af (vgl. HR 10 februari 1998, NJ 1998, 446).

20. Ik kan mij voorstellen dat de veroordeelde meent dat deze redenering iets onbillijks in zich heeft (vgl. Borgers, De ontnemingsmaatregel, p. 373 e.v.). Het blijft immers zo dat in zijn lezing zijn uitkering ten onrechte is verstrekt, omdat hij het door oplichting verkregen bedrag niet heeft vermeld aan de gemeente. Als dat bedrag hem wordt ontnomen bevindt hij zich als het ware met terugwerkende kracht weer in de situatie dat hij recht heeft op een uitkering.

21. Dit bezwaar kan indien daartoe aanleiding bestaat, worden ondervangen doordat de rechter in gevallen waarin het zesde lid van art. 36e Sr geen grond biedt voor vermindering van het genoten voordeel vanwege schadevergoeding aan benadeelden, gebruik maakt van de algemene bevoegdheid tot matiging die is neergelegd in art. 36e, lid 4. Zie in dit verband HR 11 april 2000, NJ 2000, 590. In die zaak besliste de Hoge Raad dat vergoeding van immateriële schade aan het slachtoffer niet valt onder het zesde lid van art. 36e, om er vervolgens op te wijzen dat de rechter in een dergelijk geval wel met toepassing van het vierde lid van art. 36e tot matiging van het te betalen bedrag kan besluiten.

22. In deze zaak heeft het Hof daartoe geen aanleiding gezien. Dat is niet onbegrijpelijk, omdat op de raadsman een vertekend beeld van de werkelijkheid schetste door te betogen dat bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, rekening moet worden gehouden met het volledige bedrag dat de veroordeelde aan de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid dient terug te betalen. Uit het zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindende dossier inzake de uitkeringsfraude blijkt namelijk dat het totaalbedrag van ƒ 116.471,40 (oorspronkelijk ƒ 120.698,44) dat de veroordeelde moet terugbetalen niet uitsluitend is gebaseerd op de omstandigheid dat hij vanaf juli 1995 heeft verzwegen dat hij over vermogen beschikt, maar mede op de omstandigheid dat hij vanaf 1 februari 1992 heeft verzuimd opgave te doen van inkomsten uit werkzaamheden.

23. Op grond van dit alles kan het vierde middel niet slagen.

24. Ik heb overigens geen gronden voor cassatie aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de hoogte van het bedrag dat de veroordeelde ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat dient te betalen en het aantal dagen vervangende hechtenis, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

plv.

1 . Zo zou het betalen van schadevergoeding aan de drie benadeelde verzekeringsmaatschappijen de verplichting om de ten onrechte toegekende uitkeringsbedragen terug te betalen ook niet opheffen.