ECLI:NL:PHR:2003:AF9695, Parket bij de Hoge Raad, 26-08-2003, 02364/02 P

1. Bij arrest van 12 juli 2002 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage verzoeker ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd een bedrag van € 34.033,52 te betalen aan de Staat, bij gebreke van volledige betaling of verhaal te vervangen door 45 dagen hechtenis.

2. Namens verzoeker heeft mr M.G. Evers, advocaat te Leiden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3.1 Het middel bevat de klacht dat het hof heeft nagelaten gemotiveerd te reageren op een ter zitting gevoerd verweer.

3.2 In de hoofdzaak is ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat hij door diefstal geldbedragen tot een totaal van f 645.000 heeft weggenomen. Het in het middel bedoelde verweer luidde dat verzoeker van dat bedrag f 100.000 heeft weggegeven aan [persoon 1], een vriend van hem.

3.3 Tot de stukken van het geding behoort een rapport van de financieel economische recherche van de politie Hollands Midden. Daarin staat onder meer dat verzoeker van het door hem gestolen geld f 100.000 heeft weggegeven aan [persoon 1] en dat deze [persoon 1] wist dat het geld van misdrijf afkomstig was. Het vermeldt verder dat [persoon 1] heeft verklaard zich ter zake van dat bedrag schuldig te hebben gemaakt aan heling en dat tegen hem een afzonderlijke ontnemingsrapportage wordt opgemaakt. In het verweer is namens verzoeker een beroep gedaan op deze passages uit het rapport.

3.4 Laat ik voorop stellen dat nergens blijkt van enige betrokkenheid van [persoon 1] bij de diefstal door verzoeker. Verzoeker heeft hem kennelijk uit vrijgevigheid een deel van zijn buit geschonken. [Persoon 1] heeft zich aan heling schuldig gemaakt door dit bedrag aan te nemen, wetende dat het van misdrijf afkomstig was. Uit de stukken van geding blijkt niet of [persoon 1] voor dit feit inderdaad is vervolgd en veroordeeld noch of tegen hem een ontnemingsvordering ter zake van dit bedrag is ingesteld.

3.5 Uit het vermelde onder 3.4 volgt dat het verweer niet kan gelden als een gemotiveerd en gespecificeerd verweer dat kostenaftrek dient plaats te vinden, waarop het hof een gemotiveerde beslissing had moeten nemen(1). Er is immers geen sprake van kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict(2) maar van een schenking die geen verband houdt met de diefstal. Het verweer stelt in wezen de vraag aan de orde of de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden beïnvloed door wat de verkrijger buiten het verband met het feit waaruit het voordeel is voortgevloeid, met de opbrengsten van dit feit heeft gedaan.

3.6 Zo bezien bevat het verweer een rechtsvraag, waarop het hof een reactie had moeten geven. In zoverre is het middel gegrond. Het kan echter niet tot cassatie leiden, omdat het hof het verweer op grond van het navolgende slechts had kunnen verwerpen.

3.7 In de zaak die leidde tot het arrest HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841, m.nt. Sch, was de veroordeelde van een deel van de opbrengst van drugshandel beroofd en waren daarnaast door hem uit die opbrengst aangeschafte drugs inbeslaggenomen en - naar ik aanneem - aan het verkeer onttrokken verklaard. Voor het hof was aangevoerd dat de bedragen gemoeid met de beroving en de aanschaf van drugs in mindering moesten worden gebracht op het te ontnemen voordeel. Kennelijk lag ook aan dat verweer de gedachte ten grondslag dat de veroordeelde ten aanzien van die bedragen 'dubbel gepakt' werd. Hof en Hoge Raad stelden de veroordeelde in die zaak op beide punten in het ongelijk. Ten aanzien van de beroving overwoog de Hoge Raad dat deze niet in directe relatie stond met de drugsdelicten die de grondslag voor de ontneming vormden. Wat betreft de inbeslaggenomen drugs overwoog de Hoge Raad dat de ontnemingsmaatregel het voordeel betreft dat door de aan de ontneming ten grondslag liggende delicten is verworven en dat daarbij in beginsel niet ter zake doet welke bestemming dit voordeel heeft gekregen.

3.8 Een dergelijk geval doet zich hier voor. Verzoeker heeft een groot bedrag uit diefstal verkregen. Dat bedrag leent zich voor ontneming. Door een deel daarvan weg te geven heeft hij daar een bestemming aan gegeven, net zoals hij uit de opbrengsten van de diefstal een vakantie met twee vrienden heeft betaald. Dit zijn vormen van besteding van het voordeel. De wijze van besteding beïnvloedt de hoogte van de inkomsten uiteraard niet.(3) Dit wordt niet anders doordat [persoon 1] zich door het geld aan te nemen schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit, waarvan het voordeel op zijn beurt kan worden ontnomen.

3.9 Ter zijde merk ik op dat een en ander voor de feitenrechter uiteraard wel aanleiding kan zijn het ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op een lager dan het aanvankelijk geschatte voordeelsbedrag vast te stellen indien de rechter aanneemt dat verdachte onvoldoende draagkracht heeft en zal krijgen om aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Dat heeft het hof in dit geval dan ook gedaan, zij het dat niet het gehele bedrag van f 100.000 in mindering is gebracht.

4. Het middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.