ECLI:NL:PHR:2004:AR0186, Parket bij de Hoge Raad, 10-12-2004, C03/047HR

Rolnummer C03/047HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 3 september 2004

1. In dit geding, waarin de rechtbank en het hof niet in een afzonderlijke rechtsoverweging hebben aangegeven van welke feiten zij bij de beoordeling van het geschil zijn uitgegaan, gaat het - kort gezegd - om het volgende, zoals kan worden afgeleid uit hetgeen het hof in het kader van de beoordeling van het geschil in cassatie onbestreden heeft overwogen.

i) Thans eiser tot cassatie - verder: [eiser] - heeft vanaf 1976 tot medio 1987 samen met zijn echtgenote een varkensfokkerij geëxploiteerd te [plaats] aan de [a-straat 1] in de onmiddellijke nabijheid van een vuilstortplaats. De gemeente Oss was exploitante van de stortplaats. Thans verweerster in cassatie - verder: de gemeente - heeft een tweetal percelen van die stortplaats in eigendom verworven nadat de stortplaats (in 1961) was gesloten (rechtsoverweging 4.4 van het bestreden arrest). De varkensstapel van [eiser] werd jarenlang geteisterd door een vreemde ziekte die [eiser] uiteindelijk ertoe dwong zijn bedrijf in 1987 te sluiten. Vaststaat dat [eiser] vanaf 1977 bekend was met de ziekte die zijn varkens trof (rechtsoverweging 4.6.5 van 's hofs arrest), al was [eiser] met de oorzaak van de ziekte niet bekend.

ii) DHV Raadgevend Ingenieursbureau B.V. (verder: DHV) heeft in opdracht van de gemeente in oktober 1982 een rapport uitgebracht - verder: het DHV rapport 1982 - dat is overgelegd als productie B 5 bij de memorie van antwoord; in dit rapport wordt verslag gedaan van een door de gemeente per brief van 25 augustus 1982 verleende opdracht tot uitvoering van een

orinterend bodemonderzoek naar drie voormalige stortlocaties binnen de gemeente Lith. In dit rapport is al aanstonds aangetoond dat sprake was van verontreiniging door verschillende stoffen in concentraties die hoger waren dan toelaatbaar was, terwijl dit rapport ook de aandacht vestigt op het belang van grondwaterstromen voor verspreiding en op het belang van nader onderzoek; dit onderzoek heeft onder meer door publicaties in de pers breder bekendheid gekregen; aldus het hof in rechtsoverweging 4.6.4 van zijn arrest.

iii) De gemeente heeft bij brieven van 5 november 1982 het DHV rapport 1982 toegezonden aan de Regionaal Inspecteur voor de Volksgezondheid voor de Milieuhygiëne, Noord-Brabant (verder: de Regionaal Inspecteur) en aan Rijkswaterstaat (producties A 26 en A 27 bij de pleitnota in appel van de gemeente, genoemd in rechtsoverweging 4.11) met het verzoek om nader overleg.

iv) De Regionaal Inspecteur heeft bij brief van 23 december 1982 aan B en W van de gemeente advies uitgebracht over de inhoud en de conclusies van het DHV rapport 1982. In dit rapport onderschrijft de Regionaal Inspecteur - gelet op de geconstateerde verontreiniging van het ondiepe grondwater - de conclusie van genoemd rapport dat nader onderzoek wenselijk is, doch tekent daarbij aan dat de termijn waarop dit nadere onderzoek zou moeten plaatsvinden afhangt van de urgentie die door Gedeputeerde Staten aan dit project zal worden toegekend in relatie tot die van andere projecten in de provincie. Voorts concludeert de Regionaal Inspecteur dat voor wat betreft een eventuele verontreinig van oppervlaktewater het Waterschap in kennis dient te worden gesteld van het onderzoeksrapport en dat er op korte termijn een inventarisatie zou moeten plaatsvinden van mogelijke particuliere grondwateronttrekkingen in de omgeving van de desbetreffende locaties, en voorts dat ingeval zou blijken dat grondwaterwinning plaatsvindt, het aanbeveling verdient dit water te bemonsteren en te analyseren, zodat de gebruiker ervan kan worden geïnformeerd over de kwaliteit van dit water en geadviseerd over het gebruik ervan. (Productie B 14 bij de memorie van antwoord, genoemd in rechtsoverweging 4.10 van 's hofs arrest; deze brief is ook overgelegd als productie A 32 bij de pleitnota in appel van de gemeente.)

v) Het Waterschap Maaskant heeft de gemeente bij brief van 5 april 1983 bericht dat is besloten om vanwege het waterschap, gelet op de resultaten van het door de gemeente ingestelde onderzoek, een globaal onderzoek in te stellen naar de mate van verontreiniging en de kwaliteit van het oppervlaktewater (productie A 34 bij de pleitnota in appel van de gemeente, genoemd in rechtsoverweging 4.11).

vi) Bij brief van 10 mei 1983 heeft de N.V. Waterleidingmaatschappij Oost-Brabant de gemeente een copie gezonden van de uitslag van het onderzoek van twee watermonsters, genomen in twee percelen nabij de stortlocaties te Lithoijen met de mededeling dat uit de analyse blijkt dat geen verontreiniging van het drinkwater is geconstateerd (productie A 35 bij de pleitnota in appel van de gemeente, genoemd in rechtsoverweging 4.11).

vii) De gemeente is pas in 1985 geconfronteerd met de problemen op het bedrijf van [eiser]; zie rechtsoverweging 4.11 van 's hofs arrest. Het hof heeft op grond van de producties A 37, A 38, A 44 en A 40, door de gemeente overgelegd bij pleidooi, aangenomen dat de gemeente de problematiek van [eiser], na kennisneming, nadrukkelijk heeft gemeld aan "de onderzoekende instantie"; zie rechtsoverweging 4.11.

viii) DHV heeft in juli 1986 in opdracht van de Provinciale Waterstaat Noord-Brabant een nader rapport uitgebracht - verder: het DHV rapport 1986 - waarin verslag wordt gedaan van een "nader onderzoek naar de bodemverontreiniging t.p.v. de voormalige vuilstort aan de Oijense Bovendijk in de gemeente Lith". Het rapport is niet volledig overgelegd: p. 20-23 is bij conclusie van antwoord (productie 3) overgelegd; p. 9 is bij memorie van antwoord in het geding gebracht als productie B 1 (welke productie kennelijk abusievelijk - aldus ook het hof - in de overzichtslijst wordt aangeduid als het DHV rapport van 1982). Ook het DHV rapport 1986 leidt tot de conclusie dat sprake is van bodemverontreiniging, al is er slechts plaatselijk sprake van overschrijding van de C-waarde. Zie rechtsoverweging 4.6.4 van 's hofs arrest. (Uit de enkele bladzijden van dit rapport die door partijen zijn overgelegd blijkt dat in dit rapport wordt vermeld dat [eiser] sinds 1977 problemen heeft met het houden van varkens, dat deze veterinaire problemen in onderzoek zijn bij het Centraal Diergeneeskundig Instituut te Lelystad (verder: het CDI), dat zowel [eiser] als het CDI een samenhang van de problemen met de stort niet uitsluiten ("via het grondwater kan contact van de varkens met de verontreiniging mogelijk zijn: de bodem van de gierkelder waarop de varkensstallen staan reikt tot onder de hoogste grondwaterstand ter plaatse") en voorts dat het rapport van het CDI-onderzoek tot op heden nog niet is ontvangen zodat niet op deze vermoede samenhang nader wordt ingegaan.)

ix) [Betrokkene 1] van het CDI heeft op 3 maart 1987 een rapport uitgebracht betreffende het onderzoek naar de problematiek op het varkensbedrijf van [eiser]; [betrokkene 1] maakt melding van op het bedrijf voorkomende ziekten die hij sinds 1984 heeft waargenomen en komt tot de slotsom dat het ziektebeeld zou kunnen samenhangen met een te hoge oestrogene activiteit veroorzaakt door een exogene prikkel, waarbij vooralsnog niet is uit te sluiten dat intoxicaties vanuit het milieu een rol spelen (productie 4 bij conclusie van eis). Bij de stukken bevindt zich een fax van 15 januari 1997 waarin [betrokkene 1] bericht dat herbestudering van het dossier hem in zijn overtuiging heeft gesterkt dat de sinds 1984 voorkomende ziekteproblemen hun oorsprong vonden in opname van toxische stoffen vanuit het milieu (productie 3 bij conclusie van eis).

x) Door de Dienst V.R.O.M. Streekgewest Brabant-Noordoost is op 6 maart 1998 een rapport uitgebracht inzake een Actualiserend Risico Onderzoek (AROS) voormalige stortplaats Oijensebovendijk te Ooijen, gemeente Lith (productie 1 bij de na de conclusie van repliek door [eiser] genomen akte tot inbreng van stukken); dit risico-onderzoek bevestigt in samenhang met de brief van [betrokkene 2] van het Research Institute of Toxicology d.d. 14 augustus 1998 (productie 2 bij genoemde akte tot inbreng van stukken) uiteindelijk de stelling van [eiser] dat de ziekte die zijn varkensstapel heeft getroffen is veroorzaakt doordat de stof arseen afkomstig van de voormalige vuilstort (de natuurlijke stof arseen geprovoceerd door de voormalige vuilstort) via grondwater in zijn mestkelders drong en vervolgens, omgezet tot gasvormige arsine(verbinding) zijn varkens langzaam vergiftigde. Zie rechtsoverweging 4.8, waarin het hof overigens op grond van deze bevestiging voorshands aanneemt dat bij [eiser] in 1998 "bekendheid met de vordering" als vereist door art. 3:310 lid 1 BW aanwezig was; het hof heeft in rechtsoverweging 4.11 expliciet in het midden gelaten of de ziekte bij de varkens van [eiser] inderdaad - zoals [eiser] stelt - is veroorzaakt door arseen afkomstig van de voormalige vuilstort en is bij de beoordeling van de vordering van [eiser] slechts veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van [eiser]s stelling.

xi) De raadsman van [eiser] heeft de gemeente bij brief van 23 december 1996 aansprakelijk gesteld onder verwijzing naar art. 3:310 BW juncto art. 119a Overgangswet Nieuw BW.

6. Met betrekking tot de verjaring heeft het hof als volgt overwogen. Het hof heeft vooropgesteld dat [eiser]s vordering ingevolge art. 3:310 lid 2 BW - blijkens art. 68a juncto 119a Overgangswet toepasselijk - is verjaard voorzover het gaat om schade veroorzaakt door handelen van de gemeente vóór 23 december 1966, in welke periode de gemeente Oss de stortplaats exploiteerde met een hinderwetvergunning van de Gemeente. Vervolgens heeft het hof uitvoerig gemotiveerd geoordeeld dat voor de schade die [eiser] heeft geleden vóór 1 januari 1987 (blijkens de grondslag van de vordering het grootste deel van de totale claim) geldt dat de vordering tot vergoeding van die schade vóór de inwerkingtreding van het nieuwe BW per 1 januari 1992 was voltooid ingevolge art. 1 van de - inmiddels per 1 januari 1992 ingetrokken - Wet van den 31sten October 1924, Stb. 1924, 428 (hierna ook: de Verjaringswet 1924). In dat verband heeft het hof overwogen dat voor een uitzondering als door de Hoge Raad aanvaard voor gevallen van bodemverontreiniging en van daarmede op één lijn te stellen vormen van schade die naar hun aard een gedurende lange tijd voor een ieder verborgen karakter hebben dat door de opvorderbaarheid een beletsel vormt, welk beletsel voor rekening van de overheid behoort te komen, hier geen plaats nu het hier niet een bodemverontreiniging betreft die naar haar aard een verborgen karakter heeft. Dit omdat - aldus het hof - het DHV rapport 1982 en het DHV rapport 1986, beide aan [eiser] bekend, tot de conclusie leiden dat sprake is van bodemverontreiniging, terwijl ook uit de producties A 37, A 38, A 44 en A 40 valt af te leiden dat [eiser] zelf de vuilstort in verband brengt met de problemen bij zijn varkens, al was [eiser] niet op de hoogte van het precieze causale verband, waarover partijen ook in deze procedure in hoger beroep nog van mening verschillen. Het hof heeft het verweer van [eiser] dat een beroep op verjaring door de gemeente niet te goeder trouw is, gemotiveerd verworpen.

Daarop heeft het hof met betrekking tot de in 1987 geleden schade - onder verwijzing naar HR 17 november 2000, NJ 2001, 580, m.nt. JH - geoordeeld dat indien de vordering opvorderbaar is geworden tussen 1 januari 1987 en 31 december 1987 en [eiser] daarmee pas ná 1 januari 1992 bekend geworden, de vordering pas zou verjaren vijf jaar na dat bekend worden, in ieder geval later dan de stuiting d.d. 23 december 1996. Overwegende dat het hier gaat om bekendheid als bedoeld in art. 3:310 BW - dat wil zeggen subjectieve, daadwerkelijke bekendheid - heeft het hof tot voorlopig uitgangspunt genomen dat zodanige bekendheid pas kan worden vastgesteld in 1998, uit het Actualiserend risico-onderzoek voormalige stortplaatsen (AROS) in samenhang met de brief van [betrokkene 2] van het Research Institute of Toxicology van de Universiteit van Utrecht, waarin uiteindelijk de door [eiser] gestelde veroorzaking wordt bevestigd. Het hof heeft overwogen in genoemd voorlopig uitgangspunt aanleiding te zien de door [eiser] aan de gemeente verweten onrechtmatige daad te bespreken.

7. Met betrekking tot de door de [eiser] gestelde onrechtmatige daad heeft het hof het volgende overwogen.

Het hof heeft vooropgesteld dat de kern van het verwijt dat [eiser] de gemeente maakt, is dat de gemeente als eigenaar van een deel van de voormalige vuilstortplaats en als overheidslichaam niet alles in het werk heeft gesteld om schade aan [eiser]s bedrijf te voorkomen of te beperken; dit verwijt wordt, aldus het hof, uitgewerkt in de stellingen

- dat de gemeente geen nader onderzoek heeft verricht (of doen verrichten) naar bodemverontreiniging, dat wil zeggen naar de aard van de stoffen welke zich bevonden in de vuilstort en naar de verspreiding daarvan in het bijzonder via het grondwater, in het bijzonder naar arseen. Dit had op de weg van de gemeente gelegen, gelet op de toenmalige wetenschap, op de adviezen genoemd in het DHV rapport 1982 en op de brief van de Regionaal Inspecteur d.d. 23 december 1982 aan B en W van de gemeente, op de confrontatie met problemen op het bedrijf van [eiser] en voorts gelet op signalen uit de gemeenschap over spontane branden, ontoereikend toezicht etc., en

- dat de gemeente zelfs heeft geprobeerd nader onderzoek te voorkomen en onderzoek heeft gecensureerd. Het hof heeft daarop in rechtsoverweging 4.11 als volgt overwogen:

"4.11. (...) Zo al [eiser]s stelling, dat de ziekte bij zijn varkens veroorzaakt is door arseen afkomstig van de voormalige vuilstort, juist zou zijn, dan heeft naar het oordeel van het hof, de gemeente niet onzorgvuldig gehandeld jegens [eiser] door vanaf eind 1982 na te laten zelf onderzoek te (doen) verrichten.

Weliswaar gaf het rapport van DHV van 1982 (prod. B 5) zoals verduidelijkt in de brief van 9 december 1982 (prod. B 14), aan dat nader onderzoek noodzakelijk was, maar terecht stelt de gemeente dat de Wet van 29 december 1982, Stb, 763 (Interimwet bodemsanering), Gedeputeerde Staten van de provincie aanwijst als het gezag dat een saneringsprogramma vaststelt en gevallen aanwijst voor onderzoek. Het te dezen relevante art. 2, lid 1 is per 15 januari 1983 in werking getreden. Wel kan de gemeente op grond van art. 3 van die wet opgave doen van gevallen die voor opname in een saneringsprogramma in aanmerking kwamen, maar de voormalige stortplaats was als zodanig al bekend bij de provincie.

De gemeente mocht er na 1982 naar 's hofs oordeel op vertrouwen dat zij onderzoek aan provincie en DHV kon overlaten, hoefde niet te voorzien dat haar nalaten van onderzoek tot schade voor [eiser] zou leiden.

Voor zover [eiser] verwijst naar hetgeen in het rapport van de VNG d.d. maart 1981 (prod. B 21) is opgenomen, miskent hij dat de daarin gegeven aanbevelingen inmiddels waren achterhaald door de Interimwet Bodemsanering.

Overigens is juist dit rapport mede voorbereid door DHV als technisch adviseur van de VNG, een reden temeer voor de gemeente om in het door dit bureau te verrichten onderzoek vertrouwen te hebben.

Naar 's hofs oordeel heeft de gemeente overigens gedaan wat in dat VNG rapport gesuggereerd werd: overleg plegen met provinciale en rijksinstanties (prod. A 26, A 27, A 34, A 35). Over de kwaliteit van drink- en oppervlaktewater ontving de gemeente van dezen rustgevende berichten. De gemeente werd pas in 1985 geconfronteerd met de problemen op het bedrijf van [eiser].

Het hof kan in de stukken waar [eiser] naar verwijst ter onderbouwing van zijn stelling dat de gemeente onderzoek frustreerde zodanig handelen van de gemeente niet lezen. Wel blijkt daaruit (A 37, A 38, A 44, A 40) dat de gemeente na kennisneming van zijn problemen met de varkens dit nadrukkelijk heeft gemeld aan de onderzoekende instanties. Kennelijk is met het nader onderzoek naar aanleiding van die klachten vervolgens nog een half jaar gemoeid geweest.

Ten slotte: gelet op de taakverdeling waar de Interimwet Bodemsanering in voorzag kon niet van de gemeente gevergd worden dat zij - vooruitlopend op onderzoek waartoe de provincie gehouden was met een beperkte financiële bijdrage van de gemeente - met gelden van de locale gemeenschap kostbare onderzoeken zou financieren. Dat de gemeente tevens eigenaar was van een gedeelte van de percelen van de voormalige stortplaats maakt dit niet anders.

Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 4.12 geoordeeld dat een risico-aansprakelijkheid van de gemeente voor haar eigendom, zijnde de voormalige vuilstortplaats, (in de literatuur wel aangeduid als terrein-risico) als zodanig naar oud recht niet bestond en dat het hof [eiser]s betoog veeleer aldus begrijpt dat hij de gemeente verwijt dat deze handelt in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt omdat zij niet al het nodige heeft gedaan om verspreiding van giftige stoffen vanaf de vuilstort te voorkomen. In rechtsoverweging 4.13 heeft het hof geoordeeld dat wat betreft de gemeente als niet-vervuild-hebbend eigenaar slechts sprake kan zijn van onzorgvuldige nalatigheid jegens [eiser] als handelen van de gemeente [eiser]s schade kon voorkomen, als voor de gemeente voorzienbaar was dat [eiser] schade zou lijden wanneer zij niet zou handelen en wanneer dat handelen redelijkerwijs van haar gevergd kon worden. In dat verband heeft het hof verwezen naar HR 27 mei 1994, NJ 1994, 590. Het hof heeft overwogen dat hetgeen thans is gebleken maar ook hetgeen is gesteld door [eiser] onvoldoende is om te oordelen dat van zodanige onzorgvuldigheid van de gemeente sprake was.

In rechtsoverweging 4.14 heeft het hof overwogen dat niet geheel duidelijk is of [eiser] aan zijn vordering ten grondslag legt dat - naar hij stelt - de gemeente zelf in de zeventiger jaren - illegaal - afval van wegenbouw en rioleringswerkzaamheden, te weten asfalt, gestort heeft. Het hof is ervan uitgegaan - gelet op de context en nu [eiser] geen verband legt tussen asfalt en arseen - dat [eiser]s stelling verband houdt met zijn bestrijding van de verjaring als besproken in rechtsoverweging 4.4 van 's hofs arrest en overigens slechts strekt tot kleuring van zijn verdere betoog.

9. Middelonderdeel 1 komt op tegen 's hofs oordeel dat voor de tot en met 31 december 1986 door [eiser] geleden schade geldt dat de vordering van [eiser] is verjaard op grond van art. 1 van de Verjaringswet 1924; middelonderdeel 2 bestrijdt 's hofs oordeel dat het beroep van de gemeente op verjaring niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Middelonderdeel 3 komt op tegen rechtsoverweging 4.11, hiervoor geciteerd, waarin het hof tot de slotsom is gekomen dat de gemeente niet onzorgvuldig jegens [eiser] heeft gehandeld door vanaf eind 1982 na te laten zelf onderzoek te (doen) verrichten. Middelonderdeel 4 komt op tegen rechtsoverweging 4.13, inhoudende dat hetgeen thans is gebleken maar ook hetgeen is gesteld door [eiser] onvoldoende is om te oordelen dat de gemeente als niet-vervuild-hebbend eigenaar aansprakelijk is wegens onzorgvuldige nalatigheid. Middelonderdeel 5 bestrijdt rechtsoverweging 4.14 met een klacht over 's hofs uitleg van de in die overweging besproken stelling van [eiser] inzake illegale stort van de Gemeente.

Het verdient naar mijn mening de voorkeur eerst de middelonderdelen 3-5 te bespreken waarin wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel dat de gemeente niet - zoals [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd - onzorgvuldig heeft gehandeld door vanaf eind 1982 na te laten zelf nader onderzoek te doen en al het mogelijke te doen om verspreiding van giftige stoffen vanaf de vuilstort te voorkomen. Falen deze middelonderdelen, dan behoeven de middelonderdelen 1 en 2 wegens gebrek aan belang geen bespreking meer.

12. Voorzover in het middelonderdeel de klacht ligt besloten dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat met de inwerkingtreding per 15 januari 1983 van de Wet van 29 december 1982, Stb. 763 (Interimwet Bodemsanering) op de gemeente als eigenaar van een deel van de voormalige vuilstortplaats en als overheidslichaam in het geheel geen eigen verantwoordelijkheid meer rustte, moet deze klacht naar het mij voorkomt falen. Uit 's hofs bestreden rechtsoverweging blijkt naar mijn oordeel immers dat het hof ervan is uitgegaan dat het vanaf eind 1982 nalaten van nader onderzoek (door de Gemeente) jegens [eiser] onzorgvuldig handelen in de zin van art. 1401 BW (oud) had kunnen opleveren ingeval de gemeente in de omstandigheden van het onderhavige geval niet erop had mogen vertrouwen dat zij onderzoek aan de provincie en DHV kon overlaten. Vooropstellend dat [eiser] de gemeente naar de kern genomen verwijt dat zij jegens hem onzorgvuldig heeft gehandeld door vanaf eind 1982 na te laten nader onderzoek te doen, heeft het hof geoordeeld dat de gemeente geen onzorgvuldig handelen kan worden verweten nu zij na 1982 erop mocht vertrouwen dat zij onderzoek aan de provincie en DHV kon overlaten en dat zij niet behoefde te voorzien dat haar nalaten van onderzoek tot schade voor [eiser] zou leiden. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat inmiddels per 15 januari 1983 de Interimwet Bodemsanering in werking was getreden die Gedeputeerde Staten van de provincie aanwijst als het gezag dat een saneringsprogramma vaststelt en gevallen aanwijst voor onderzoek. Het hof heeft kennelijk met name van doorslaggevend belang geoordeeld dat de gemeente - die zelf in 1982 door DHV een oriënterend bodemonderzoek had laten verrichten dat was uitgemond in het DHV rapport 1982 waarin werd geconcludeerd dat nader onderzoek noodzakelijk was en waarin de aandacht werd gevestigd op het belang van grondwaterstromen voor verspreiding - naar aanleiding van de uitkomsten van het DHV rapport 1982 overleg heeft gepleegd met provinciale en rijksinstanties, die ook nader onderzoek hebben gentameerd waarbij wederom DHV werd ingeschakeld. Het hof heeft in dat verband verwezen naar de producties A 26, A 27, A 34 en A 35. De eerste twee producties betreffen de - hiervoor onder 1 (iii) genoemde - brieven van de gemeente d.d. 5 november 1982 aan de Regionaal Inspecteur en aan Rijkswaterstaat met het verzoek om nader overleg over het bijgevoegde rapport DHV 1982; productie A 34 betreft de - hiervoor onder 1 (iv) genoemde - brief van het Waterschap Maaskant aan de gemeente d.d. 5 april 1983, inhoudende dat het Waterschap, gelet op de resultaten van het door de gemeente ingestelde onderzoek, een globaal onderzoek zal instellen naar het oppervlaktewater; productie A 35 betreft de - hiervoor onder 1 (vi) genoemde - brief d.d. 10 mei 1983 van de N.V. Waterleidingmaatschappij Oost-Brabant, inhoudende dat geen verontreiniging van het drinkwater is geconstateerd. Het hof heeft voorts van belang geoordeeld dat de gemeente pas in 1985 werd geconfronteerd met de problemen op het bedrijf van [eiser] en dat de gemeente na kennisneming van de problemen met de varkens nadrukkelijk de onderzoekende instanties van deze problemen op de hoogte heeft gesteld, en voorts dat met het nader onderzoek naar aanleiding van die klachten kennelijk nog een half jaar gemoeid is geweest. Het hof verwijst hierbij naar de producties A 37, A 38, A 44 en A 40, hiervoor onder 1 (viii) genoemd. Productie A 37 betreft een telefoonnotitie d.d. 11 september 1985; productie A 38 betreft een verslag van een op 16 december 1985 door de gemeente gehouden bespreking met [betrokkene 3] van DHV en [betrokkene 4] van Provinciale Waterstaat, projectgroep bodemsanering WS; productie A 44 betreft een advies-nota van de afdeling Algemene Zaken van de gemeente aan B en W waarop kennelijk de beslissing "conform advies accoord" is genomen naar blijkt uit een handgeschreven aantekening op deze nota; in deze nota wordt onder verwijzing naar het hiervoor genoemde verslag geconcludeerd dat nader onderzoek noodzakelijk is, met name naar de vraag in hoeverre [eiser] schade kan ondervinden vanwege de vervuilde locatie en dat het de bedoeling is midden februari met het vervolg-onderzoek te starten dat f 39.769,- incl. BTW zal gaan kosten en waarvan de gemeente 10% zal moeten betalen; productie 40 betreft een brief van [betrokkene 4] d.d. 6 juni 1986 waarin deze bericht dat hij [eiser] (en diens broer) heeft geïnformeerd over de gang van zaken rond de openbaarmaking van het DHV rapport 1986. 's Hofs oordeel dat de gemeente in het licht van deze omstandigheden en met name in het licht van de door haar ondernomen activiteiten erop mocht vertrouwen dat zij onderzoek aan provincie en DHV kon overlaten en dat zij niet behoefde te voorzien dat haar nalaten van onderzoek tot schade voor [eiser] zou leiden, is niet onbegrijpelijk en kan overigens wegens de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat de gemeente - gemeten naar de maatstaven van art. 1401 BW (oud) - door na 1982 na te laten nader onderzoek naar bodemverontreiniging te doen niet jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld nu de gemeente erop mocht vertrouwen dat zij onderzoek aan de provincie en DHV kon overlaten en aldus niet behoefde te voorzien dat haar nalaten van onderzoek tot schade voor [eiser] zou leiden. Van "overspannen hoge eisen omtrent het voorzienbaarheidscriterium" is - anders dan het middel suggereert - geen sprake. Voorzover het middel - gezien de in middelonderdeel 4 genoemde verwijzingen naar jurisprudentie van uw Raad - wil betogen dat het hof heeft miskend dat op de gemeente in het onderhavige geval een (zelfstandige) onderzoeksplicht rustte wegens haar bekendheid met de bodemverontreiniging en de noodzaak tot nader onderzoek, ziet het eraan voorbij dat het onderhavige geval hierdoor wordt gekenmerkt dat de gemeente zelf in 1982 door DHV een oriënterend bodemonderzoek heeft laten verrichten dat is uitgemond in het DHV rapport 1982, dat de gemeente naar aanleiding van de uitkomsten van dat rapport overleg heeft gepleegd met provinciale en rijksinstanties, dat deze instanties - mede in verband met de inwerkingtreding van de Interimwet Bodemsanering - nader onderzoek hebben geëntameerd waarbij DHV betrokken was, dat de gemeente pas in 1985 is geconfronteerd met de problemen op het bedrijf van [eiser] waarvoor [eiser] in dit geding schadevergoeding wegens onrechtmatige daad vordert en dat de gemeente na kennisneming van de problemen met de varkens dit nadrukkelijk heeft gemeld aan de onderzoekende instanties en dat met het nader onderzoek naar aanleiding van die klachten kennelijk nog een half jaar gemoeid is geweest. Zie over deze jurisprudentie Bauw en Brans, Milieuprivaatrecht, 2003, p. 68-95 en Bauw, Buiten-contractuele aansprakelijkheid voor bodemverontreiniging, 1994, p. 110-139. Zie overigens voor kritiek op het onderhavige arrest de noot van Van Dunné, TMA 03-1, p. 19-22.

13. De in het middelonderdeel vervatte motiveringsklachten en klachten over het passeren van essentiële stellingen die uitmonden in - en ten dele ook zijn gebaseerd op - de klacht dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat de gemeente moet hebben (kunnen) voorzien dat haar nalaten van onderzoek tot schade voor [eiser] zou leiden, stuiten op het voorgaande af: 's hofs met waarderingen van feitelijke aard verweven oordeel dat de gemeente erop mocht vertrouwen dat zij onderzoek aan provincie en DHV kon overlaten en dat zij niet behoefde te voorzien dat haar nalaten van onderzoek tot schade voor [eiser] zou leiden, is niet onbegrijpelijk, terwijl niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs oordeel dat de gemeente door het nalaten van nader onderzoek naar bodemverontreiniging niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld nu de gemeente erop mocht vertrouwen dat zij onderzoek aan de provincie en DHV kon overlaten en aldus niet behoefde te voorzien dat haar nalaten van onderzoek tot schade voor [eiser] zou leiden.

De klacht dat uit de gedingstukken blijkt dat de gemeente de noodzakelijke onderzoeken eerder frustreerde dan bevorderde, beoogt kennelijk op te komen tegen 's hofs overweging dat het hof in de stukken waarnaar [eiser] verwijst ter adstructie van zijn stelling dat de gemeente onderzoek frustreerde, zodanig handelen van de gemeente niet kan lezen. Het middelonderdeel geeft evenwel niet aan waarom 's hofs oordeel onbegrijpelijk is. De klacht dat het hof heeft veronachtzaamd het niet onbelangrijke gegeven te verdisconteren dat de gemeente in een brief aan [eiser] d.d. 25 september 1997 zelf heeft erkend te hebben verzuimd nader onderzoek te verrichten terwijl daartoe wel aanleiding was, ziet reeds eraan voorbij dat in deze brief (productie 2 bij conclusie van repliek) een zodanige duidelijke erkenning omtrent eigen feilen niet kan worden gelezen. De klacht dat het hof over het hoofd heeft gezien dat de aanbevelingen van het rapport van de VNG van maart 1981 (productie B 21 bij de memorie van antwoord) in oktober 1982 allerminst waren achterhaald omdat de Interimwet Bodemsanering toen nog niet in werking was getreden en dat dit rapport onder meer melding maakte van de verplichting nader onderzoek te entameren, miskent dat het hof - dat zich wel degelijk ervan bewust is geweest dat de Interimwet Bodemsanering per 15 januari 1983 in werking is getreden - kennelijk met zijn overweging dat de in het rapport gegeven aanbevelingen inmiddels door de Interimwet Bodemsanering waren achterhaald heeft gerespondeerd op de stelling van [eiser] dat de gemeente kan worden verweten dat zij niet heeft gehandeld conform de in dat rapport opgenomen aanbevelingen omtrent het door gemeenten te verrichten onderzoek; 's hofs oordeel dat deze aanbevelingen in zoverre zijn achterhaald dat in dit rapport geen rekening is gehouden met de inwerkingtreding van de Interimwet Bodemsanering - en derhalve evenmin met de vraag in hoeverre de gemeente zelfstandig onderzoek moest doen dan wel mocht kon vertrouwen op door de provincie mede naar aanleiding van de inwerkingtreding van die Interimwet ter hand genomen onderzoek - is niet onbegrijpelijk.

14. Het slot van middelonderdeel 3 komt op tegen 's hofs overweging aan het einde van rechtsoverweging 4.11, waarin het hof "ten slotte" heeft geoordeeld dat, gelet op de taakverdeling waarin de Interimwet Bodemsanering voorzag, niet van de gemeente gevergd kon worden dat zij - vooruitlopend op onderzoek waartoe de provincie gehouden was met een beperkte financiële bijdrage van de gemeente - met gelden van de locale gemeenschap kostbare onderzoeken zou financieren en dat het feit dat de gemeente tevens eigenaar was van een gedeelte van de percelen van de voormalige stortplaats dit niet anders maakt. In het licht van 's hofs oordeel - een oordeel dat door het middel tevergeefs met rechts- en motiveringsklachten is bestreden - dat de gemeente door na 1982 na te laten nader onderzoek naar bodemverontreiniging te doen niet jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld nu de gemeente erop mocht vertrouwen dat zij onderzoek aan de provincie en DHV kon overlaten en aldus niet behoefde te voorzien dat haar nalaten van onderzoek tot schade voor [eiser] zou leiden, geeft 's hofs oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk. De klacht dat de gemeente vanwege haar bijzondere kennis van de ernstige bodemverontreiniging en vanwege haar hoedanigheid van eigenaar op zijn minst gehouden was nader geohydrologisch onderzoek te verrichten, ziet daaraan voorbij, evenals de klacht dat 's hofs oordeel ook daarom onbegrijpelijk is omdat niet valt in te zien waarom een beperkt geohydrologisch onderzoek zo kostbaar zou zijn dat dit de middelen van de gemeente te boven zou gaan. Overigens zij hierbij aangetekend dat het hof met zijn overweging dat de omstandigheid dat de gemeente tevens eigenaar was van een gedeelte van de percelen van de voormalige vuilstort "dit niet anders maakt", kennelijk ook enigszins is vooruitgelopen op rechtsoverweging 4.13, die - zoals hierna zal blijken - tevergeefs door middelonderdeel 4 wordt bestreden.

De klacht dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de gemeente was gehouden personen in de omgeving van de vuilstort te adviseren van opgepompt grondwater geen gebruik te maken in afwachting van nader onderzoek, ziet eraan voorbij dat [eiser] aan zijn vordering niet ten grondslag heeft gelegd dat de gemeente zulks heeft nagelaten.

15. Middelonderdeel 4 komt op tegen rechtsoverweging 4.13. Deze overweging moet worden gelezen in samenhang met rechtsoverweging 4.12. In laatstgenoemde overweging heeft het hof - in cassatie terecht niet bestreden - overwogen dat naar oud recht geen risico-aansprakelijkheid (in de literatuur wel aangeduid als terrein-risico) bestond van de gemeente voor haar eigendom, zijnde een gedeelte van de percelen van de voormalige vuilstort. In bedoelde overweging heeft het hof voorts overwogen dat het [eiser]s betoog aldus begrijpt dat hij de gemeente verwijt dat deze handelt in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt omdat zij niet - als eigenaar - al het mogelijke heeft gedaan om verspreiding van giftige stoffen vanaf de vuilstort te voorkomen. In rechtsoverweging 4.13 heeft het hof daarop vooropgesteld dat wat betreft de gemeente, als niet-vervuild-hebbend eigenaar, slechts sprake kan zijn van onzorgvuldige nalatigheid jegens [eiser] als handelen van de gemeente [eiser]s schade kon voorkomen, als voor de gemeente voorzienbaar was dat [eiser] schade zou lijden wanneer zij niet zou handelen en wanneer dat handelen redelijkerwijs van haar gevergd kon worden; het hof heeft vervolgens overwogen dat naar zijn oordeel "hetgeen thans is gebleken maar ook hetgeen is gesteld door [eiser] onvoldoende [is] om te oordelen dat van zodanige onzorgvuldigheid van de gemeente sprake was". Met deze laatste overweging heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat uit hetgeen in rechtsoverweging 4.11 is overwogen, te weten dat de gemeente niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [eiser] door vanaf eind 1982 na te laten zelf nader onderzoek te doen nu de gemeente na 1982 erop mocht vertrouwen dat zij onderzoek aan provincie en DHV kon overlaten en derhalve niet behoefde te voorzien dat haar nalaten van onderzoek tot schade voor [eiser] zou leiden, blijkt dat de gemeente ook in haar hoedanigheid van niet-vervuild-hebbend eigenaar ter zake van het niet verrichten van nader onderzoek niet heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt gezien de op dit punt ook voor haar als niet-vervuild-hebbend eigenaar geldende maatstaven (het "voorzienbaarheidscriterium"). Nu middelonderdeel 3 tevergeefs met rechts- en motiveringsklachten opkomt tegen 's hofs rechtsoverweging 4.11, faalt ook middelonderdeel 4 voorzover het voortbouwt op middelonderdeel 3: niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat de gemeente - gemeten naar de maatstaven van art. 1401 BW (oud) - door na 1982 na te laten nader onderzoek naar bodemverontreiniging te doen niet jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld nu de gemeente erop mocht vertrouwen - ook in haar hoedanigheid van niet-vervuild-hebbend grondeigenaar - dat zij onderzoek aan de provincie en DHV kon overlaten en aldus niet behoefde te voorzien dat haar nalaten van onderzoek tot schade voor [eiser] zou leiden; van "overspannen hoge eisen omtrent het voorzienbaarheidscriterium" is geen sprake.

De klacht dat het hof heeft miskend dat de vraag op welke wijze de gemeente schade voor [eiser] had kunnen voorkomen in de gegeven omstandigheden niet kan worden beantwoord nu het antwoord op die vraag vanzelfsprekend afhankelijk is van de resultaten van het noodzakelijke onderzoek dat de gemeente nu juist heeft nagelaten in te stellen, miskent dat het hof zijn oordeel dat de gemeente niet onzorgvuldig heeft gehandeld met name daarop heeft gebaseerd - en ook heeft kunnen baseren - dat de gemeente na 1982 erop mocht vertrouwen dat zij onderzoek aan provincie en DHV kon overlaten en niet behoefde te voorzien dat haar nalaten van onderzoek tot schade voor [eiser] zou leiden. De aan het slot van het middelonderdeel vervatte algemene motiveringsklacht voldoet niet aan de eisen voorzover zij zou willen betogen dat 's hofs arrest ook om andere dan de in het middel genoemde redenen onvoldoende is gemotiveerd.

16. Middelonderdeel 5 komt op tegen rechtsoverweging 4.14 waarin het hof heeft overwogen dat niet geheel duidelijk is of [eiser] aan zijn vordering ten grondslag legt dat - naar hij stelt - de gemeente zelf in de zeventiger jaren - illegaal - afval van wegenbouw en rioleringswerkzaamheden, te weten asfalt, heeft gestort. Het hof is ervan uitgegaan - gelet op de context en nu [eiser] geen verband legt tussen asfalt en arseen - dat [eiser]s stelling verband houdt met zijn bestrijding van de verjaring als besproken in rechtsoverweging 4.4 van 's hofs arrest (de verjaring van de vordering ter zake van handelen van de gemeente in de jaren 1950-1961) en overigens slechts strekt tot kleuring van zijn verdere betoog.

Het middel klaagt dat 's hofs oordeel in het licht van de door het hof genoemde gedingstukken (memorie van antwoord, p. 38 en 41 en pleitnota van [eiser] in appel, p. 10 en 25) en in het licht van de overige gedingstukken (met name de memorie van antwoord, p. 41 en 48 en genoemde pleitnota, p. 24) onbegrijpelijk is "nu uit die gedingstukken geen nadere (lees: andere) conclusie getrokken kan worden dan dat [eiser]s stelling betrekking heeft op de achteloze vuilstort door de gemeente, hetgeen voor de beoordeling van de handelwijze en de nalatigheid van de gemeente wel degelijk relevant is".

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden