ECLI:NL:PHR:2005:AT9095, Parket bij de Hoge Raad, 04-10-2005, 01877/04

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot zes weken gevangenisstraf.

2. Namens verdachte heeft mr. R.P. Snorn, advocaat te Heerenveen, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Door de Hoge Raad is de verdachte bij arrest van 25 januari 2005 niet-ontvankelijk verklaard in zijn cassatieberoep, omdat niet tijdig door een daartoe gemachtigde advocaat een schriftuur houdende middelen van cassatie was ingediend. Na het wijzen van dit arrest heeft de raadsman van de verdachte contact opgenomen met de strafgriffie van de Hoge Raad per brief van 10 februari 2005, omdat hij na zijn stelbrief van 12 februari 2004 en de ontvangstbevestiging daarvan op 13 februari 2004 niets meer had vernomen. Bij onderzoek naar aanleiding van deze brief is gebleken dat de stelbrief van de raadsman op de strafadministratie per abuis is gekoppeld aan een andere zaak van de verdachte, namelijk de zaak 00735/04. Daardoor heeft de verdachte tot dusverre in de cassatieprocedure niet een eerlijke behandeling van zijn zaak gehad, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Dit betekent dat de Hoge Raad, gelet op de ernst van de juridische gevolgen van deze administratieve vergissing en op de omstandigheid dat de Hoge Raad in laatste instantie uitspraak doet, zijn eerder gedane uitspraak dient te herstellen. Daarom is de raadsman per brief van 23 februari 2005 de gelegenheid verleend om alsnog een schriftuur in te dienen. Nu de raadsman binnen de gegeven termijn een schriftuur houdende een middel van cassatie heeft ingediend, zal de verdachte alsnog in zijn beroep kunnen worden ontvangen. (vgl. HR 10 mei 2005, LJN AT2917).

4. Het middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het bewijsverweer dat de verdachte niet de persoon kan zijn geweest die voor het bewezenverklaarde feit is aangehouden en in verzekering gesteld, omdat hij tijdens die inverzekeringstelling is behandeld door een kaakchirurg. In de toelichting wordt aangevoerd dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren.

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 05 oktober 2002 in de gemeente Kampen tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een caravan toebehorende aan [het slachtoffer]."

6. In hoger beroep is de verdachte op beide terechtzittingen niet verschenen en is hij verdedigd door een bepaaldelijk daartoe gemachtigde raadsman. Op de terechtzitting van 5 augustus 2003 is als verweer gevoerd dat niet de verdachte, maar een van zijn broers het feit zou hebben gepleegd en bij zijn aanhouding verdachtes naam zou hebben genoemd. Volgens de processtukken zou de verdachte van 6 tot en met 8 oktober 2002 in verzekering gesteld zijn geweest. De raadsvrouw van de verdachte heeft een brief overgelegd van [betrokkene 1] van de Isala klinieken in Zwolle, welke brief inhoudt dat de verdachte op 7 oktober 2002 in die kliniek is behandeld door een kaakchirurg. Vervolgens heeft de raadsvrouw onderstreept dat die brief vragen oproept over de identiteit van de in verzekering gestelde persoon.

7. Deze brief bevindt zich niet in het dossier. Door tussenkomst van de griffier van het Hof heeft de raadsman van de verdachte een afschrift van deze brief aan de Hoge Raad gestuurd.

8. In zijn tussenarrest van 19 augustus 2003 heeft het Hof bepaald dat de stukken in handen van de rechter-commissaris worden gesteld voor nader onderzoek naar de identiteit van de persoon die onder de naam van de verdachte in verzekering gesteld is geweest.

9. Het resultaat van het onderzoek van de rechter-commissaris is blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal kort meegedeeld op de terechtzitting van 16 januari 2004. Bij de stukken van het geding bevindt zich een mapje RC nr: 2003/532. In dat mapje ligt een proces-verbaal van het verhoor van de verbalisant Van Looijengoed. Deze heeft verklaard dat hij [verdachte] al jaren kent en dat hij hem op de avond van zijn arrestatie in deze zaak op het politiebureau in Kampen heeft herkend. Verder ligt er een proces-verbaal van de rechter-commissaris in het mapje waarin deze verklaart dat de verbalisant Van Looijengoed nog zou uitzoeken of door de arrestantenverzorging in Zwolle wordt geregistreerd dat een arrestant een arts heeft bezocht e.d. en dat hij daarvan proces-verbaal zou opmaken, wat niet is geschied.

10. Vervolgens houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in dat de Advocaat-Generaal heeft meegedeeld dat de handtekening die de verdachte heeft gezet onder de akte van uitreiking van de dagvaarding in hoger beroep (bedoeld zal zijn de oproeping, JWF) in de gevangenis te Veenhuizen lijkt op de handtekeningen van de verdachte in een oude zaak tegen de verdachte, die hij uit het archief heeft gelicht. Dit oude proces-verbaal heeft hij aan het hof overgelegd. Het bevindt zich in cassatie niet (meer) bij de stukken.

11. De voorzitter heeft volgens het proces-verbaal van de terechtzitting bij het Hof aldaar meegedeeld dat de handtekeningen in dat overgelegde proces-verbaal uit 1997 een oppervlakkige gelijkenis met elkaar vertonen en dat de handtekening van de verdachte gezet onder de akte van uitreiking van de dagvaarding in hoger beroep (bedoeld zal zijn de oproeping, JWF) in de gevangenis te Veenhuizen afwijkt van de handtekeningen van de verdachte in het strafdossier in deze zaak.

12. Mij is niet geheel duidelijk wat in deze passage met "deze zaak " wordt bedoeld: de zaak met het proces-verbaal uit 1997 of de onderhavige zaak. Taalkundig gezien zou het laatste bedoeld moeten zijn, maar zeker is dat niet.

13. Verder leert een vergelijking van de handtekeningen met de naam [verdachte] die door de in verzekering gestelde persoon zijn gezet, met de twee handtekeningen die volgens de aktes van uitreiking door verdachte in de Penitentiaire Inrichting te Veenhuizen zijn gezet bij ontvangst van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep van 16 januari 2004 en de aanzegging dat de stukken bij de Hoge Raad zijn binnengekomen, het volgende. De vijf handtekeningen door de in verzekering gestelde persoon gezet zijn vrijwel identiek en de twee handtekeningen op de aktes van uitreiking stemmen ook met elkaar overeen,(1) maar de handtekeningen van de in verzekering gestelde persoon verschillen (enigermate) van de handtekeningen op de aktes van uitreiking.

14. Vooropgesteld dient te worden dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden (o.a. HR 1 april 2003, NJ 2003, 553, rov. 3.3).

15. De vraag is of dit zo'n bijzonder geval is. Het Hof heeft de betrokkenheid van verdachte als medepleger uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden nu daarin twee verklaringen van [medeverdachte] zijn opgenomen, dat hij - kort gezegd - samen met zijn broer [verdachte] de caravan heeft weggenomen. Op zich is daarmee het verweer van verdachte, dat een van zijn broers zich voor hem heeft uitgegeven op het politiebureau, in de bewijsvoering weerlegd. Gelet op het tussenarrest en de uitkomst van het onderzoek van de rechter-commissaris, moet worden aangenomen dat het Hof na de verklaring van de verbalisant Looijengoed geen reden meer zag om aan de identiteit van de onder de naam van verdachte in verzekering gestelde persoon te twijfelen. De vraag is of dat niet uit de overwegingen van het Hof had moeten blijken.

16. Ik stel voorop dat dit mij een voorbeeld blijkt van een geval waarin op grond van de nieuwe tekst van art. 359 lid 2 Sv uitdrukkelijk moet worden overwogen waarom volgens de rechter het verweer niet opgaat. Het gaat immers om een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging dat niet wordt gevolgd. Maar ook nu, onder de oude regeling, is het Hof naar mijn mening tekort geschoten in zijn motivering van de bewezenverklaring. Het verweer komt neer op een gemotiveerde bestrijding van het aanvankelijk beschikbare bewijsmateriaal. Daartegen zijn verschillende weerleggingen denkbaar, zoals de vaststelling na onderzoek dat de kliniek zich in de datum heeft vergist of dat de in verzekering gestelde persoon door de politie naar de kliniek is gebracht. Ook is denkbaar dat de rechter na de verklaring van de verbalisant overweegt dat het in het licht van die verklaring zo onwaarschijnlijk is dat een ander zich voor verdachte heeft uitgegeven, dat niet verder behoeft te worden uitgezocht hoe dat te rijmen valt met de verklaring van de kliniek.

17. In casu ontbreekt iedere motivering op dit punt. Nu ook de verschillende handtekeningen met [verdachte] onder verklaringen en andere stukken enige reden tot twijfel geven over de identiteit van de in verzekering gestelde persoon, meen ik dat het Hof ter weerlegging van het verweer van de verdediging niet kon volstaan met het enkel opnemen van de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte], maar nader had moeten motiveren waarom het Hof ondanks het onderbouwde verweer van verdachte ervan uit is gegaan dat hij de aangehouden persoon was.

18. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zal bepalen dat het arrest van de Tweede Enkelvoudige Kamer van de Hoge Raad in de onderhavige zaak van 25 januari 2005 zijn kracht heeft verloren, de verdachte alsnog ontvankelijk in het beroep zal verklaren en het bestreden arrest zal vernietigen, met verwijzing of terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

plv.

1 Ze zijn ook vrijwel identiek met de handtekeningen in zaak 00735/04 tegen deze verdachte.