ECLI:NL:PHR:2010:BL1455, Parket bij de Hoge Raad, 30-03-2010, 08/00616

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden.

2. Namens verzoeker heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het bewezenverklaarde een strafbaar feit oplevert, namelijk art. 197 Sr, nu een bestanddeel daarvan in de bewezenverklaring ontbreekt, te weten dat verzoeker als vreemdeling nog steeds ongewenst was. Het bewezenverklaarde levert geen strafbaar feit op, aldus de steller van het middel.

5. Het bewezenverklaarde is door het hof gekwalificeerd als hiervoor onder 1. weergegeven.

6. Voorop dient te worden gesteld dat de delictsomschrijving van art. 197 Sr niet als bestanddeel kent dat de vreemdeling nog steeds ongewenst is. Wat de steller van het middel bedoelt te betogen is, dat in die delictsomschrijving als bestanddeel behoort te worden ingelezen dat de betrokkene (hier verzoeker) ook nog ten tijde van het plegen van dat feit -derhalve nog steeds- ongewenst vreemdeling was.

7. Dit standpunt is al eens eerder in een cassatiemiddel verdedigd, en wel in HR 6 december 1994, LJN ZD1107, NJ 1995, 515. In dat middel werd toen steun gezocht in HR 21 februari 1989, LJN AD0623, NJ 1989, 631. In zijn arrest van 6 december 1994 is de Hoge Raad echter niet aan bespreking van dat middel toegekomen; hij vernietigde de bestreden uitspraak reeds na beoordeling van een ander middel. Dat neemt niet weg dat de (toenmalige) AG Fokkens wel al een beschouwing heeft gewijd aan voornoemd standpunt in zijn conclusie vóór dat arrest van de Hoge Raad. In die conclusie wijst Fokkens er op dat de Hoge Raad in zijn arrest van 21 februari 1989 enkel heeft uitgemaakt dat het bestanddeel als "vreemdeling" verblijven niet in de tenlastelegging en de bewezenverklaring mag ontbreken, omdat anders het bewezenverklaarde niet kan worden gekwalificeerd onder de noemer van art. 197 Sr. Dit oordeel van de Hoge Raad is voor de hand liggend, nu vreemdeling (wèl) een bestanddeel van die delictsomschrijving vormt.

8. Maar dat geldt dus niet voor het 'nog steeds ongewenst zijn'. Voor het overige ben ik (mèt Fokkens) van oordeel dat dit al besloten ligt in de zinsnede van de bewezenverklaring "terwijl hij wist dat hij op grond van art. 21 van de Vreemdelingenwet (oud) tot ongewenst vreemdeling was verklaard". Verder onderschrijf ik het volgende citaat uit de conclusie van Fokkens: "Die passage houdt n.l. in a) dat de vreemdeling op het in de tenlastelegging genoemde tijdstip (nog steeds) tot ongewenst vreemdeling verklaard was en b) dat hij dit wist". Daarbij is het naar mijn mening niet van belang of vrijspraak dient te volgen, indien de ongewenstverklaring is ingetrokken of vervallen, zoals Fokkens stelt, doch in de toelichting op het onderhavige middel wordt bestreden.

9. Het hof heeft op goede gronden geoordeeld dat het bewezenverklaarde het strafbare feit van art. 197 Sr oplevert.

10. Het middel faalt.

11. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verzoeker heeft op 21 november 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

AG