ECLI:NL:PHR:2011:BP6122, Parket bij de Hoge Raad, 17-05-2011, 09/04677

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "mensenhandel" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis.

2. Namens verdachte heeft mr. J.J. Weldam, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het beroep op verontschuldigbare dwaling heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, namelijk door te overwegen dat het beroep op verontschuldigbare dwaling moet worden verworpen omdat de verdachte ter adstructie van zijn beroep geen nader bewijsmateriaal heeft aangedragen.

Door en namens verdachte is aangevoerd dat hij ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging wegens het ontbreken van alle schuld omdat verdachte -kort gezegd- zich ervan vergewist heeft dat [slachtoffer] meerderjarig was en daarmee aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan. Verdachte heeft daarom verontschuldigbaar gedwaald omtrent de leeftijd van [slachtoffer].

Het hof verwerpt het verweer. De strekking van artikel 273a (oud), eerste lid onder 5e van het Wetboek van Strafrecht ziet op de bescherming van kinderen, waarbij de minderjarigheid een geobjectiveerd bestanddeel vormt. Op grond daarvan had verdachte de verplichting om gedegen onderzoek te doen naar de leeftijd van [slachtoffer]. Verdachte heeft verklaard dat hij van [slachtoffer] een identiteitsbewijs heeft gezien waaruit bleek dat zij achttien jaar was. Verdachte heeft ter adstructie van zijn betoog geen nader bewijsmateriaal aangedragen zodat niet gebleken is dat hij aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. Dit geldt te meer nu zowel [slachtoffer] als [betrokkene 1] hebben verklaard dat verdachte wist dat [slachtoffer] pas zeventien jaar was. Verder wordt de verklaring van verdachte tegengesproken door [slachtoffer] die aan de raadsheer-commissaris heeft verklaard dat zij nooit haar legitimatie aan verdachte heeft laten zien."

5. Volgens vaste rechtspraak rust op de verdachte niet de bewijslast van feiten en omstandigheden die hij aan zijn beroep op een strafuitsluitingsgrond ten grondslag legt.(1) Door te overwegen dat de verdachte ter adstructie van zijn betoog geen nader bewijsmateriaal heeft aangedragen zodat niet gebleken is dat hij aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan, heeft het Hof deze regel miskend. Van de verdachte wordt immers niet gevergd dat hij bewijst dat hem een beroep op een strafuitsluitingsgrond toekomt, van de rechter wèl dat deze aan de hand van het onderzoek ter terechtzitting nagaat of de verdachte een beroep op een strafuitsluitingsgrond toekomt.

6. Het middel slaagt.

7. Het tweede middel klaagt dat het Hof het beroep op verontschuldigbare dwaling (ook anderszins) op ontoereikende gronden heeft verworpen.

8. Voor zover het middel berust op de opvatting dat het Hof heeft verzuimd gemotiveerd uiteen te zetten waarom het voorbijgaat aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv dat de verdachte een beroep toekomt op verontschuldigbare dwaling, miskent het dat een beroep op een strafuitsluitingsgrond niet tevens een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv behelst.(2)

9. Overigens heeft het Hof het verweer op ontoereikende gronden verworpen omdat uit de gebezigde motivering niet duidelijk wordt of het Hof de door de verdachte aan zijn verweer ten grondslag gelegde feiten niet aannemelijk acht en daarmee ook niet dat de verdachte heeft gedwaald dan wel van oordeel is dat die feiten van onvoldoende gewicht zijn om van verontschuldigbaarheid van de beweerdelijke dwaling te kunnen spreken.(3) Immers, acht het Hof het raadplegen van een identiteitsbewijs niet voldoende om aan de door het Hof bedoelde inspanningsverplichting te voldoen, gelooft het Hof gezien de verklaringen van [slachtoffer] en [betrokkene 1] niet dat de verdachte heeft gedwaald ten aanzien van de leeftijd van [slachtoffer] of gelooft het Hof, gezien [slachtoffer]'s verklaring tegenover de rechter-commissaris, niet dat verdachte het identiteitsbewijs van [slachtoffer] heeft gezien?

10. Het middel slaagt.

11. Ik heb mij nog afgevraagd of het arrest van het Hof ondanks de hiervoor besproken middelen niet in stand zou blijven. Dat zou dan - voor wat betreft het eerste middel - moeten door een zeer welwillende lezing van de aangevallen overweging van het Hof in die zin dat uit het geheel van overwegingen nog wel zou zijn op te maken dat het Hof ondanks de gebezigde bewoordingen de bewijslast voor de aanwezigheid van een strafuitsluitingsgrond niet op de verdachte heeft gelegd, een onwelwillende lezing van het tweede middel in die zin dat niet specifiek wordt geklaagd over het door mij gesignaleerde motiveringsgebrek. Dat zou betekenen dat zowel ten aanzien van het eerste als ten aanzien van het tweede middel van onwelwillendheid jegens de verdachte blijk wordt gegeven. Die onevenwichtigheid staat in mijn ogen zonder meer aan het "redden" van het arrest in de weg. Tegen dat laatste pleit ook en misschien wel in de eerste plaats dat de rechter het recht, dus art. 358 lid 3 jo. 359 lid 2 Sv kent en het daarom niet zo belangrijk is dat de motiveringsklacht in de verkeerde juridische sleutel is gezet. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de door het Hof met de gebezigde motivering geschonden regels van strafprocesrecht substantiële waarborgen vormen voor de verdachte waar het Hof niet aan voorbij had mogen gaan.

12. Het derde middel behelst de klacht dat de Advocaat-Generaal bij het Hof aan verdachtes raadsman, ondanks herhaalde verzoeken, heeft geweigerd de verzochte stukken te verstrekken en derhalve art. 33 jo 415 Sv en 6 lid 1 EVRM zijn geschonden.

13. Het middel miskent dat in cassatie niet voor het eerst een beroep kan worden gedaan op feiten en omstandigheden die in feitelijke aanleg niet zijn aangevoerd en waaromtrent door het Hof niets is vastgesteld. Daarbij teken ik aan dat niet zonder meer valt in te zien waarom ter zitting van 2 november 2009 niet had kunnen worden geklaagd over de weigering te voldoen aan de verzoeken, gedaan bij brieven van 18 november 2008 en 19 december 2008.

14. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

AG