ECLI:NL:PHR:2011:BQ5708, Parket bij de Hoge Raad, 13-09-2011, 09/00800

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 5 februari 2009 verzoeker vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 primair tenlastegelegde en hem voorts wegens 1 subsidiair "overtreding van artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994", 2. overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994" en 3. "overtreding van art. 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994", veroordeeld tot straf. Aan hem is opgelegd ten aanzien van feit 1 subsidiair hechtenis voor de duur van twee maanden en een rijontzegging voor de duur van één jaar, ten aanzien van feit 2(1) een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden en een rijontzegging voor de duur van één jaar en ten aanzien van feit 3 hechtenis voor de duur van twee maanden en een rijontzegging voor de duur van één jaar.

2. Namens verzoeker hebben mr. B.P. de Boer en mr. A.J. van der Velden, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Bij een daartoe opgemaakte akte van 3 mei 2011 is namens verzoeker het aanvankelijk onbeperkt ingestelde beroep in cassatie partieel ingetrokken, zodat de vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde buiten de omvang van het cassatieberoep blijft.

4. De eerste drie middelen klagen over de motivering van het (de) bewezenverklaarde feit(en). Omwille van de leesbaarheid van deze conclusie in onderhavige zaak begin ik met het weergeven van de relevante passages uit 's hofs arrest en een beknopte weergave van de aanvulling op het verkort arrest. Voorts zal ik overgaan tot een bespreking van de middelen.

te Amsterdam op l5 september 2003 te omstreeks 22.10 uur, als bestuurder van een personenauto, gekentekend [AA-00-BB], daarmede rijdende op de Cornelis Lelylaan, zich zodanig heeft gedragen dat gevaar op de weg werd veroorzaakt;

Hij, verdachte, heeft zich daar en toen, als bestuurder van die personenauto, als volgt gedragen: verdachte heeft gereden op de linker rijstrook van de uit twee rijstroken bestaande noordelijke rijbaan van die Cornelis Lelylaan, komende uit de richting van de Rijksweg A10 en het Surinameplein en gaande in de richting van Meer en Vaart, en heeft bij nadering van een kort vóór de doorgang onder het metrostation "Lelylaan" gelegen voetgangersoversteekplaats, niet tijdig en voldoende afgeremd en is niet uitgeweken voor genoemde [slachtoffer], die toen doende was om, gezien vanuit verdachtes rijrichting van rechts naar links via die oversteekplaats de door verdachte gevolgde rijbaan over te steken, die toen die voetgangersoversteekplaats voor meer dan de helft was overgestoken en zich reeds bevond op het op die linkerrijstrook gelegen gedeelte van die oversteekplaats.

Verdachte is tegen die [slachtoffer] aangereden. Hierdoor werd [slachtoffer] zodanig zwaar lichamelijk letsel toegebracht, te weten onder meer diverse fracturen van het aangezicht en de onderkaak en het linkeronderbeen en de enkels en de linkerbovenarm en een middenrifscheur en een ernstige hersenschudding, dat die [slachtoffer] tengevolge daarvan op 10 oktober 2003 is overleden.

Door deze gedragingen van verdachte werd gevaar op de weg veroorzaakt.

ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde

te Amsterdam op 15 september 2003, als bestuurder van een motorrijtuig, door wiens gedraging een verkeersongeval werd veroorzaakt op de Cornelis Lelylaan, de plaats van het ongeval heeft verlaten, terwijl bij dat ongeval naar hij redelijkerwijs moest vermoeden dat een ander, te weten [slachtoffer], letsel was toegebracht;

ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde

op 15 september 2003 te Amsterdam als bestuurder van een motorrijtuig, personenauto, heeft gereden op de weg, de Cornelis Lelylaan, zonder dat aan hem door de daartoe bevoegde autoriteit, als bedoeld in artikel 116, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994 een rijbewijs was afgegeven voor de categorie van motorrijtuigen, waartoe dat motorrijtuig behoorde."

6. De door het hof gebruikte bewijsmiddelen geven het volgende beeld te zien. Verzoeker reed met zijn auto op de linker rijstrook van de uit twee rijstroken bestaande Cornelis Lelylaan. Ter hoogte van het station Cornelis Lelylaan steekt voetgangster De Vree de voetgangersoversteekplaats over van rechts naar links. Op de oversteekplaats is de voetgangster op het linkergedeelte van de linkerrijstrook aangereden door de auto van verzoeker. De auto van verzoeker is tot stilstand gebracht, is daarna de rechterstrook opgestuurd en is weggereden. De voetgangster is aan haar bij de aanrijding opgelopen verwondingen overleden.

De raadsman heeft aan de hand van zijn pleitnota aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten omdat er zijns inziens geen wettig en overtuigend bewijs is, dat de verdachte de bestuurder was van de Renault-personenauto die bij het ongeluk betrokken was.

Het hof overweegt hieromtrent:

- Uit het proces-verbaal van de Technische Recherche (p. 67-70) blijkt dat op 19 september 2003 door de verbalisanten onder nummer 2308561 een stuk glas, met aan de binnenzijde enkele op huid gelijkende stukjes uit de voorruit van de Renault-personenauto gekentekend [AA-00-BB], is veiliggesteld. Daarbij concludeert de verbalisant dat de op huid gelijkende stukje aan de binnenzijde van de voorruit zaten geklemd tussen de brokjes glas van de voorruit met grote zekerheid afkomstig zijn van de bestuurder ten tijde van de aanrijding. Vervolgens is dit monster door het NFI op 10 november 2003 ontvangen en voorzien van identiteitszegel AEW217. De in het rapport van l3 februari 2004 neergelegde conclusie van het NFI is dat het onderzochte lichaamsweefsel van de verdachte afkomstig kan zijn en dat de kans dat een willekeurig gekozen individu hetzelfde DNA-profiel bezit als dat van het onderzochte lichaamsweefsel van zegel AEW217 minder dan één op de miljard bedraagt;

- De verdachte heeft getracht te verhullen dat hij de bestuurder van de Renault-personenauto is geweest, welke auto betrokken was bij het ongeval op 15 september 2003. Hij heeft hiervoor zijn neef benaderd die samen met zijn vriendin in strijd met de waarheid aangifte van diefstal van de Renault heeft gedaan.

- De getuige [betrokkene 2] (p. 34 t/m 37) verklaart bij de politie dat zij op 15 september 2003 vlak voor het stoplicht op de Cornelis Lelylaan te Amsterdam op de rechterrijstrook een auto zag stoppen. De bestuurder was van jonge leeftijd, had kort zwart haar en een donkere huidskleur, met welk signalement, naar het hof ter zitting heeft waargenomen, het uiterlijk van verdachte in overeenstemming is. Zij ziet vervolgens dat de auto na het stoplicht haar inhaalt en accelereert en na het zebrapad tot stilstand komt, waarna zij een persoon op het wegdek ziet liggen. Zij begreep dat deze persoon was aangereden door deze auto en noteerde het kenteken [AA-00-BB], zijnde de auto waarin het DNA-materiaal in de voorruit is aangetroffen.

- De verdachte heeft wisselende verklaringen afgelegd over de wijze waarop het DNA van hem in de voorruit van de Renault terecht zou zijn gekomen. Het hof acht die verklaringen derhalve ongeloofwaardig.

Bij deze stand van zaken is naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de bestuurder was van de Renault-personenauto, ten tijde van de ten laste gelegde feiten op l5 september 2003 te Amsterdam.

Bespreking van bewijsverweren

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder l primair is tenlastegelegd zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Het hof stelt vast dat ten aanzien van de Renault-personenauto, gekentekend [AA-00-BB], weliswaar een grondig onderzoek van de voorruit door de Technische Recherche is gedaan, doch dat dit niet andere relevante onderdelen van de auto betreft. Dit is mede in de hand gewerkt doordat de verdachte om een dergelijk aanvullend onderzoek aanvankelijk niet heeft gevraagd en de betrokken Renault-personenauto in een vroegtijdig stadium door verdachte - hoewel niet beschikkend over een rijbewijs - bij de politie is weggehaald terwijl eerst daarna van de zijde van verdachte onderzoekswensen zijn geuit.

Ten aanzien van het onder 1 subsidiair, 2 en 3 ten laste gelegde zijn overigens geen bewijsverweren gevoerd, terwijl evenmin bijzondere feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen die in de weg zouden staan aan het toepassen van de bewijsmiddelen."

8. Het eerste middel klaagt dat het hof verklaringen van verzoeker als bewijsmiddel(en) (onder 15, 16 en 17) heeft opgenomen terwijl het hof deze verklaringen in zijn nadere bewijsoverweging als ongeloofwaardig althans niet aannemelijk heeft aangemerkt.

"Dit kan niet mijn DNA zijn. Ik heb het niet gedaan. Jullie liegen tegen mij dat het mijn DNA is. U zegt mij dat de haar en bloedsporen zijn aangetroffen op de glasscherven, welke behoren aan de binnenzijde van het kapotte voorruit, veroorzaakt door het ongeval. De sporen bevonden zich geklemd tussen stukjes glas. Deze sporen zijn met grote zekerheid afkomstig van de bestuurder. Ik heb het echt niet gedaan. Als ik het gedaan zou hebben, zou ik het toegeven, dan krijg ik misschien nog minder straf ook. Ik heb veel dingen gedaan, maar dit zou ik nooit doen. Het kan gewoon niet kloppen. Ik heb geen ongeluk gemaakt. Ik heb het niet gedaan. Ik begrijp niet hoe mijn DNA gevonden is op de voorruit. U zegt mij dat mijn DNA tussen de glasscherven is gevonden. Ik weet het echt niet. Ik weet niet hoe ik jullie moet overtuigen. Ik snap er niks van. Ik weet niet meer wat ik moet zeggen. Ik ben er kapot van. Misschien heeft het laboratorium een fout gemaakt."

- De verklaring van verzoeker afgelegd bij de politie op 29 november 2004 voor zover inhoudende:

"Een week voor het ongeluk hebben we verhuisd met die auto. Ik heb toen met het tillen van een koelkast mijn hand kapot gehad Er kan dus ook bloed van mij in die auto zitten en omdat ik verder moest verhuizen, heb ik die auto ook een stukje verzet. Er kan dus bloed aan het stuur zitten. Er kunnen ook haren van mij in die auto zitten, omdat ik vaak in die auto zit. U zegt mij dat het DNA is aangetroffen in het glas van de voorruit. Ja, ik heb toch verteld dat ik aan mijn hand gewond was en dat er met sturen bloed daar boven op het dashboard is gekomen. U zegt mij dat bloed dat opgedroogd is niet van het dashboard op het raam vliegt bij een aanrijding. Dat kan toch? Waarom kan dat niet? Ik heb iets verzwegen, dat ik eerst met mijn advocaat wilde bespreken. Ik heb die auto drie dagen na het ongeluk heel toevallig teruggevonden. Ik zat in de tram naar de Lelylaan vanaf Osdorp naar Du Maroc; dat is een eethuisje. Ik ben een halte voor de Lelylaan uitgestapt en ben in de buurt van Bart Smit naar links gelopen. Ik ben daar tussen door een hek gelopen in de richting van Du Maroc. Ik zag daar die auto in een lange straat staan. Ik weet niet hoe die straat heet. Ik heb in die auto gekeken en heb ook aan het raam gezeten. Zo is dat DNA van mij in die auto gekomen. Later heb ik nog een keer gekeken of die auto daar stond en toen zag ik dat die auto weg was. Toen wist ik dat de politie die auto had opgehaald. U zegt mij dat ik elke keer als wij met iets komen iets anders verzin. Nee het is echt zo. Ik wilde alleen niet vertellen, omdat ik niet wist hoe het opgepakt zou worden. Straks zouden ze denken dat ik de dader ben. Als ik de politie bel dat ik die auto heb gevonden met mijn verleden. Toen wist ik nog niet dat er iemand was aangereden. U vraagt mij aan wie ik verteld heb dat die auto daar stond. Aan niemand. U vraagt mij of ik het ook niet aan mijn vader had verteld. Nee, aan niemand. U zegt mij dat u dat raar vindt, omdat die auto van mijn vader is. U vraagt mij of die auto bij huizen stond. Ja, bij flats en dan heb je bij de flat bosjes en garages. Die auto stond daar. Ik zag een Laguna staan en keek naar het kenteken en zag dat het ons kenteken was. Ik heb die deur opengemaakt en zag dat de ruit kapot was. Ik heb daar aan gezeten en heb mij gesneden. Zo komt mijn DNA erin. Ik heb nog later nog een keer gekeken en toen stond die auto er nog. Ik zag wel dat het raam kapot was en dacht wel dat hij iets had geraakt, maar ik dacht niet dat er iemand aangereden was. Het was pas na ongeveer twee weken dat de politie die auto heeft weggehaald. Ik dacht: "laat zij hun werk maar doen. Ik ga niet bellen." Hoeveel straf staat er eigenlijk op?"

- De verklaring van verzoeker afgelegd bij de rechter-commissaris op 30 november 2004, voor zover inhoudende:

"Ik heb op 15 september 2003 niet als bestuurder in een auto gereden. Op 15 september 2003 was mijn zusje jarig. Ik ben op die verjaardag geweest. Op die verjaardag waren ook mijn neef [betrokkene 5] en diens vriendin [betrokkene 6]. Ik weet dat zij die avond de auto van mijn vader hebben geleend. Ik heb ook van hem gehoord dat de auto toen is gestolen. Wij wisten toen nog niet dat met die auto een ongeluk had plaatsgevonden op de Lelylaan te Amsterdam. Drie dagen na het ongeval zag ik onze auto toevallig staan. De auto had schade. Ik wist toen nog niet dat met die auto het ongeval had plaatsgevonden. Ik zag dat de voorruit van de auto versplinterd was. Ik ben in de auto gestapt. Ik heb aan het gebroken raam gevoeld, ik heb mij daarbij in mijn hand gesneden. Ik wilde toen niet naar de politie gaan om te vertellen over de vondst van de auto. In verband met mijn verleden wist ik niet hoe de politie dat zou oppakken. Ik heb tegen niemand iets over het aantreffen van die auto gezegd, ook niet tegen mijn vader of tegen [betrokkene 5] of [betrokkene 6]. Ik heb geen andere schade aan de auto gezien dan schade aan die ruit."

10. Aldus klaagt het middel terecht dat het hof de verklaringen van verzoeker die het zelf als ongeloofwaardig heeft aangemerkt, niet had mogen opnemen onder de bewijsmiddelen; immers, onbetrouwbare verklaringen zijn als zodanig niet redengevend voor de bewezenverklaring. Door dit wel te doen is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.(2)

11. Ik heb me afgevraagd wat de gedachtegang van het hof in deze is geweest, temeer nu de als bewijsmiddel opgenomen verklaringen van verzoeker in mijn ogen overbodig zijn. Het kan zijn dat het hof voor ogen heeft gehad om de verklaringen van verzoeker als kennelijk leugenachtig aan te merken. Naar vaste rechtspraak kan een verklaring van een verdachte die naar het oordeel van de rechter kennelijk leugenachtig is en is afgelegd om de waarheid te bemantelen tot het bewijs worden gebruikt indien dat oordeel zijn grondslag vindt in andere bewijsmiddelen dan de verklaring(en) van de verdachte.(3) In casu volgt echter niet uit de overwegingen van het hof dat het de verklaringen van verzoeker als kennelijk leugenachtig en afgelegd om de waarheid te bemantelen heeft aangemerkt. Het hof heeft specifiek overwogen dat het de verklaringen ongeloofwaardig heeft geacht.

12. Een andere gedachtegang van het hof kan zijn geweest dat het - door de verschillende verklaringen van verzoeker in het arrest op te nemen - heeft beoogd te onderbouwen dat verzoeker wisselende verklaringen heeft afgelegd. Echter, in dat geval dienen deze verklaringen niet onder de bewijsmiddelen te worden opgenomen, maar is voldoende dat de verklaringen in het dossier aanwezig zijn. De vindplaatsen zouden als service aan een verdachte nog in het arrest kunnen worden vermeld.(4) Wat de gedachtegang van het hof ook is geweest: het middel slaagt.

13. Het tweede middel klaagt dat het hof zich in zijn nadere bewijsoverweging beroept op bepaalde redengevende feiten en omstandigheden die niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen. Blijkens de toelichting doelt het middel op de zinsnede van het hof dat verzoeker "heeft getracht te verhullen dat hij de bestuurder van de Renault-personenauto is geweest welke Renault was betrokken bij het ongeval op 15 september 2003" en dat verzoeker "hiervoor zijn neef heeft benaderd die samen met zijn vriendin - in strijd met de waarheid - aangifte van diefstal van de Renault heeft gedaan."

15. Het middel klaagt evenwel terecht dat de zinsnede dat verzoeker zijn neef heeft benaderd die samen met zijn vriendin - in strijd met de waarheid - aangifte van diefstal van de Renault heeft gedaan niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt. Zoals gezegd volgt enkel uit de onder 17 opgenomen verklaring van verzoeker dat zijn neef en diens vriendin de auto van zijn vader op de avond van 15 september 2003 hebben geleend.(6) Indien de rechter feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring zonder dat ze in de bewijsmiddelen voorkomen voor het eerst vermeldt in een bewijsoverweging, dient de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid die feiten en omstandigheden aan te duiden en de wettige bewijsmiddelen aan te geven waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend.(7) Uit hetgeen het hof heeft overwogen kan niet worden opgemaakt waaraan het hof heeft ontleend dat verzoeker zijn neef heeft benaderd die samen met zijn vriendin aangifte van diefstal van de Renault heeft gedaan. Daarmee is de bewezenverklaring evenmin naar de eis der wet met redenen omkleed.

16. Het middel is terecht voorgesteld.

17. Het derde middel is mede blijkens de toelichting gericht tegen 's hofs oordeel dat verzoekers handelingen (het niet tijdig en voldoende afremmen en niet uitwijken voor het slachtoffer) gevaar veroorzakend gedrag als bedoeld in art. 5 WVW 1994 opleverden.

18. Ten aanzien van gevaarscheppend gedrag als bedoeld in art. 5 WVW 1994 geldt dat deze in concreto een bepaalde, minimale ernst moet hebben om onder het bereik van art. 5 WVW 1994 te kunnen worden gebracht. De handeling in concreto en wel in het licht van alle omstandigheden van het geval heeft als uitgangspunt te dienen.(8) De onder de verbodsnorm van art. 5 WVW 1994 vallende handeling dient een reële mogelijkheid van schade voor lijf of goed te creëren.(9)

19. Het onderhavige geval kenmerkt zich blijkens de bewijsmiddelen door de omstandigheid dat verzoeker met tamelijk hoge snelheid(10) op een voetgangersoversteekplaats is afgereden en daarbij niet tijdig en voldoende heeft afgeremd dan wel is uitgeweken voor de aldaar overstekende voetgangster. Ten aanzien van overstekende voetgangers dient een automobilist voorzichtigheid te betrachten en dit geldt des te meer bij nadering van een voetgangersoversteekplaats. Het oordeel van het hof dat deze handelwijze van verzoeker onder het bereik van art. 5 WVW 1994 valt geeft tegen de achtergrond van het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De bewezenverklaring is voldoende met redenen omkleed.

20. Het middel faalt.

21. Het vierde middel klaagt dat het hof ten onrechte en in strijd met de wet verzoeker voor het onder 3 bewezenverklaarde een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen heeft opgelegd.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest en ten aanzien van het onder 1 primair ten laste gelegde de ontzegging motorvoertuigen te besturen voor de duur van 2 jaren. Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde is gerequireerd tot één week hechtenis. Ten aanzien van het onder 1 primair ten laste gelegde feit is tevens gerequireerd tot ontzegging van de bevoegdheid motorvoertuigen te besturen voor de duur van twee jaren.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

23. Deze klacht is terecht voorgesteld. Gelet op het bepaalde in artikel 107 WVW 1994 j° 179 en 179a WVW 1994 kan geen ontzegging van de rijbevoegdheid worden opgelegd voor het onder 3 bewezenverklaarde feit.(11)

24. Het eerste, het tweede en het vierde middel zijn terecht voorgesteld. In dat geval behoef ik geen aandacht te besteden aan het vijfde middel, omdat terugwijzing moet volgen. Het derde middel faalt en leent zich voor afdoening langs de lijnen van art. 81 RO. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen omtrent het onder 1 subsidiair tenlastegelegde en de gehele strafoplegging, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

A-G