ECLI:NL:PHR:2011:BQ8198, Parket bij de Hoge Raad, 06-09-2011, 10/02312

Conclusie inzake:

[Verdachte=verzoeker]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 3 augustus 2009 wegens 3 primair "diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels", veroordeeld tot veertien maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en daarbij aan verzoeker een schadevergoedingsmaatregel, subsidiair vervangende hechtenis, opgelegd, een en ander zoals in het bestreden arrest vermeld.

2. Namens verzoeker heeft mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie.(1)

3. Het eerste middel klaagt dat de redelijke inzendingstermijn in cassatie is overschreden.

4. Het middel treft doel. Verzoeker heeft op 6 augustus 2009 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn eerst op 16 april 2010 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendingstermijn van acht maanden inderdaad is overschreden. Dit tijdverlies kan bovendien niet door een voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd, zodat de overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot een door de Hoge Raad te bepalen vermindering van de opgelegde straf.(2)

5. Het tweede middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, behelst de klacht dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen 6, 7, 8, 10, 11 en 15 niet zonder meer redengevend zijn voor de bewezenverklaring, terwijl deze bewijsmiddelen bovendien deels strijdig zijn met de bewijsmiddelen 3 en 5. De bewezenverklaring is daarom niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aldus de steller van het middel.

6. In het bestreden arrest heeft het Hof onder 3 primair ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:

7. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende acht door het Hof gebezigde bewijsmiddelen van belang:

- de als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van het slachtoffer [slachtoffer] d.d. 11 december 2005, inhoudende voor zover hier van belang:

- de als bewijsmiddel 3 gebezigde verklaring van getuige [ betrokkene 2] (een zoon van het slachtoffer) d.d. 4 januari 2006, inhoudende onder meer:

- de als bewijsmiddel 5 gebezigde verklaring van verzoeker d.d. 11 februari 2006, inhoudende voor zover hier relevant:

- het als bewijsmiddel 6 gebezigde geschrift (een 'Afrekening GIROREKENING' van het slachtoffer) d.d. 1 juli 2002, inhoudende:

- het als bewijsmiddel 7 gebezigde geschrift (een 'Afrekening GIROREKENING' van het slachtoffer) d.d. 30 december 2002, inhoudende:

- het als bewijsmiddel 8 gebezigde geschrift (een 'Afrekening GIROREKENING' van het slachtoffer) d.d. 14 juli 2003, inhoudende:

- het als bewijsmiddel 11 gebezigde geschrift (een 'Afrekening GIROREKENING' van het slachtoffer) d.d. 28 februari 2005, inhoudende:

- het als bewijsmiddel 15 gebezigde geschrift (een 'Afrekening GIROREKENING' van het slachtoffer) d.d. 5 december 2005, inhoudende:

8. Volgens de steller van het middel is het een feit van algemene bekendheid dat de door de voormalige Postbank (thans ING) op afrekeningen van de girorekening gehanteerde code "OV" staat voor een handmatig, door de rekeninghouder zelf uitgevoerde overschrijving met behulp van een overschrijvingskaart of via internetbankieren. Deze code wordt vermeld in de zo-even weergegeven bewijsmiddelen 6 en 15. Gelet op de betekenis van de code "OV" is het zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het Hof voor de bewezenverklaarde diefstal, die immers gepleegd zou zijn door middel van valse sleutels in de vorm van een giromaatpas en een creditcard, redengevend heeft geacht dat handmatige overschrijvingen hebben plaatsgevonden, aldus de steller van het middel.

9. Deze klacht is terecht voorgesteld. De gebezigde bewijsmiddelen 6 en 15 zijn niet (zonder meer) redengevend voor de bewezenverklaring dat verzoeker het weg te nemen geldbedrag onder zijn bereik heeft gebracht door gebruik te maken van valse sleutels, te weten een giromaatpas en een creditcard. Uit de bewijsmiddelen 6 en 15 kan wel worden afgeleid dat een geldbedrag is overgeschreven van de rekening van het slachtoffer naar die van (de broer van) verzoeker, maar niet dat deze overschrijvingen hebben plaatsgevonden door middel van een giromaatpas of een creditcard, zoals is bewezen verklaard. Mogelijk zijn deze overschrijvingen uitgevoerd met behulp van een overschrijvingskaart of via internetbankieren.

10. De voorgestelde klacht behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu het Hof voldoende andere bewijsmiddelen - te weten de (overige) bewijsmiddelen 1 t/m 5 en 7 t/m 14 - heeft gebezigd waaruit blijkt dat verzoeker de diefstal heeft gepleegd door gebruik te maken van een giromaatpas en een creditcard.

11. Voorts bevat de toelichting op het middel de klacht dat de bewijsmiddelen onderling (deels) tegenstrijdig zijn, doordat de uit de bewijsmiddelen 7, 8, 10 en 11 blijkende en aan verzoeker toegeschreven geldopnames hebben plaatsgevonden op de Postbanklocatie "Den Haag Denenburg", terwijl uit de bewijsmiddelen 3 en 5 volgt dat de op die locatie geregistreerde pintransacties door het slachtoffer zelf zijn uitgevoerd.

12. Deze klacht treft geen doel. De gebezigde bewijsmiddelen 1, 3 en 5 houden immers niet alleen in dat het slachtoffer uitsluitend geld opnam op de Postbanklocatie "Den Haag Denenburg", maar ook dat verzoeker beschikte over de pinpas met de bijbehorende pincode van het slachtoffer en dat hij daarmee geld pinde. Voorts heeft de zoon van het slachtoffer verklaard dat als het slachtoffer wat geld nodig had om boodschappen te doen, zij aan het loket op voornoemde locatie vroeg om een klein bedrag (voor haar) te pinnen. De uit de bewijsmiddelen 7, 8, 10 en 11 blijkende geldopnames op de Postbanklocatie "Den Haag Denenburg" van driemaal € 1.000,- en eenmaal € 650,- kunnen daarom wel degelijk aan verzoeker worden toegeschreven.

13. De bewezenverklaring is naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed, zodat het tweede middel faalt.

14. Het derde middel klaagt dat het Hof het bewezenverklaarde feit 3 primair ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft gekwalificeerd als "diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels", aangezien verzoeker de giromaatpas en de bijbehorende pincode van het slachtoffer niet heeft gestolen maar deze in de hoedanigheid van haar financieel zaakwaarnemer rechtmatig onder zich had, zodat geen sprake is van diefstal door middel van een "valse sleutel".

15. Het met behulp van een ontvreemde bankpas met bijbehorende pincode geld halen uit een geldautomaat levert diefstal door middel van een valse sleutel op. Dit betekent echter niet dat de bankpas noodzakelijkerwijs ontvreemd moet zijn om hieraan de kwalificatie "valse sleutel" te kunnen geven. Ook het gebruik van een bankpas in een geldautomaat door iemand die daartoe geen recht heeft, kan worden aangemerkt als het gebruik maken van een valse sleutel. Met andere woorden: het onbevoegd oftewel wederrechtelijk gebruik van een sleutel maakt deze sleutel vals.(3)

16. Het slachtoffer had de giromaatpas en de bijbehorende pincode vrijwillig aan verzoeker als haar financieel belangenbehartiger afgestaan. Verzoeker had deze pas en pincode rechtmatig onder zich en kon daarmee binnen het bereik van de toestemming van het slachtoffer geld opnemen. Niet echter had het slachtoffer pas en pincode aan verzoeker afgestaan opdat verzoeker daarmee, buiten haar wetenschap en toestemming om, geld op zou nemen om dat vervolgens ten gunste van zichzelf en zijn eigen financieel belang aan te wenden (vgl. bewijsmiddelen 1 en 5).

17. Derhalve heeft het Hof terecht geoordeeld dat sprake is van diefstal door middel van "valse sleutels".

18. Het derde middel faalt.

19. Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd om in het arrest in het bijzonder de redenen op te geven die tot de keuze van de vrijheidsbenemende straf hebben geleid, althans dat de oplegging van de gevangenisstraf - gelet op hetgeen door de verdediging ter terechtzitting is aangevoerd - ontoereikend is gemotiveerd.

20. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 20 juli 2009 heeft de verdediging - voor zover in dit verband relevant - het volgende aangevoerd:

21. Het Hof heeft in zijn bestreden arrest de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep met aanvulling van het bewijs zal worden bevestigd behoudens de straf en de motivering daarvan, en dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek van voorarrest, waarbij de advocaat-generaal in verband met de onwenselijk lange duur van de procedure tot matiging van zijn strafeis komt.

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich gedurende enkele jaren opgesteld als de financieel belangenbehartiger van een alleenstaande bejaarde vrouw en heeft in die hoedanigheid met behulp van haar pinpas en creditcard met bijbehorende codes in totaal een aanzienlijk bedrag van de rekeningen van het slachtoffer gehaald en daarmee onder andere zijn eigen privé-schulden betaald. Door aldus te handelen heeft de verdachte het slachtoffer welbewust financieel benadeeld en misbruik gemaakt van het vertrouwen dat in hem was gesteld.

Blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 5 juli 2009, is de verdachte reeds meermalen in aanraking gekomen met justitie in verband met het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten en daarvoor ook al eens veroordeeld tot een zware gevangenisstraf. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen, hetgeen het hof de verdachte dan ook zwaar aanrekent.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden met aftrek van voorarrest passend en geboden is. Naar het oordeel van het hof heeft de behandeling van de zaak in hoger beroep, gelet op de datum van binnenkomst van het strafdossier, evenwel onwenselijk lang op zich laten wachten. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat het feit inmiddels enigszins gedateerd is.

Het hof zal hiermee - zij het, gelet op de ernst van het feit, in mindere mate dan de advocaat-generaal - rekening houden in de strafmaat en in plaats van de hiervoor overwogen gevangenisstraf, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden met aftrek van voorarrest opleggen.

Ter terechtzitting heeft de raadsvrouw van de verdachte een verzoek tot aanhouding van de zaak gedaan teneinde de elektronische-detentiegeschiktheid van de verdachte te onderzoeken.

Het hof wijst dit verzoek af, nu de noodzaak daartoe niet aannemelijk is worden, mede gelet op de duur van de op te leggen gevangenisstraf."

22. Anders dan het middel stelt, heeft het Hof de keuze van de vrijheidsbenemende straf in het bijzonder met redenen omkleed, door onder meer te overwegen dat verzoeker reeds meermalen in aanraking is gekomen met justitie in verband met het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten en daarvoor ook al eens is veroordeeld tot een zware gevangenisstraf, hetgeen - aldus het Hof - verzoeker er kennelijk niet van heeft weerhouden het onderhavige feit te plegen. Het Hof heeft verzoeker dit dan ook zwaar aangerekend en daarom een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden geacht. Nu verzoeker ter terechtzitting slechts heeft verklaard dat hij "eventueel" in staat was om een taakstraf te verrichten of elektronische detentie te ondergaan en zijn raadsvrouw het (meer) subsidiaire verzoek daaromtrent verder niet heeft gemotiveerd, was het Hof niet gehouden de oplegging van de gevangenisstraf nader te motiveren dan het reeds heeft gedaan.

23. De strafmotivering voldoet aan de eisen van het zesde lid van art. 359 Sv, zodat het vierde middel faalt.

24. Het vijfde middel klaagt dat het Hof een rechtens niet toelaatbare beslissing heeft gegeven op de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij.

25. Het bestreden arrest houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.(...)"

26. Volgens de toelichting op het middel kan de rechter de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij slechts geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaren dan wel haar geheel of gedeeltelijk toe- of afwijzen, maar niet - zoals het Hof in casu heeft beslist - de verdachte veroordelen om het te vergoeden bedrag te betalen aan de benadeelde partij.

27. In zijn arrest HR 2 november 2010, LJN BN2366, NJ 2010, 603, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter met toewijzing van de vordering van de benadeelde partij kan volstaan, maar dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de verdachte daarnevens wordt veroordeeld tot betaling van het toegewezen bedrag aan de benadeelde partij. Het Hof heeft dus geen ongeoorloofde beslissing genomen op de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij.

28. Het vijfde middel faalt.

29. Het zesde middel houdt de klacht in dat het Hof zowel de vordering van de benadeelde partij heeft toegewezen als daarbij aan verzoeker een schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd, zonder in zijn arrest op te nemen dat het toewijzen van de vordering van de benadeelde partij en het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel een alternatieve vergoedingsplicht meebrengt, in die zin dat verzoeker is gekweten van zijn plicht tot schadeloosstelling van het slachtoffer indien en voor zover hij heeft voldaan aan één van de hem opgelegde wijzen van vergoeding van de door het slachtoffer geleden schade.

30. Het middel is terecht voorgesteld. Aangenomen moet worden dat het Hof ten gevolge van een kennelijke vergissing heeft nagelaten te beslissen dat de betaling van verzoeker aan de Staat de andere betalingsverplichting doet vervallen en omgekeerd. De Hoge Raad kan de bestreden uitspraak in zoverre verbeterd lezen.(4)

31. De voorgestelde middelen, uitgezonderd het eerste en het zesde middel, lenen zich voor afdoening met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

32. Ambtshalve gronden waarop de Hoge Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

33. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad (i) het bestreden arrest zal vernietigen, voor zover daarin niet de hiervoor bedoelde alternatieve vergoedingsplicht is opgenomen, (ii) zal bepalen dat voldoening door de verzoeker aan de plicht tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer van het bedrag van € 16.700,- zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij van dat bedrag doet vervallen, alsmede dat betaling aan de benadeelde partij de verplichting tot betaling van het desbetreffende bedrag aan de Staat doet vervallen, (iii) het bestreden arrest zal vernietigen, voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, (iv) de hoogte daarvan vanwege de overschrijding van de redelijke termijn zal verminderen naar de gebruikelijke maatstaf, en (v) het beroep voor het overige zal verwerpen.

A-G