10/04377
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 25 november 2011
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
adv.: mr. E. van Staden ten Brink,
tegen:
[Verweerster](1),
verweerster in cassatie,
adv.: mrs. J.P. Heering en L.B. de Graaf.
In deze burenzaak gaat het met name om de vraag of het hof heeft miskend dat bezit van het recht van buurweg het voor tegenbewijs vatbaar vermoeden oplevert dat sprake is van een (bestemming tot) buurweg (vgl. HR 15 september 2006, NJ 2006, 506).
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(2):
i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is door vererving eigenaar van een perceel met opstallen, gelegen in [plaats] achter het perceel dat plaatselijk bekend is als [a-straat 1] (hierna: het achterterrein). Op dit laatste perceel staat een woning, die in het verleden ook door [eiser] is bewoond. De twee percelen vormden één geheel totdat [eiser] dit splitste, de woning verkocht en het achterterrein in eigendom behield. Het achterterrein ligt ingesloten tussen andere percelen. [eiser] pleegt daarom uit te wegen over een aangrenzend perceel van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]).
ii) Het perceel van [verweerster] wordt samen met twee andere, aangrenzende percelen bedrijfsmatig door haar gebruikt en omvat rond een onbebouwd binnenterrein verschillende opstallen. Het complex grenst aan de westzijde aan de [a-straat] en aan de oostzijde aan de [b-straat]. Tussen de opstallen aan de westzijde loopt een - inmiddels afgesloten - doorgang (hierna: de doorgang) naar het binnenterrein die hoofdzakelijk door langzaam verkeer werd gebruikt. Tussen de opstallen aan de oostzijde loopt vanaf het binnenterrein een uitrit die hoofdzakelijk voor gemotoriseerd verkeer wordt gebruikt. Op het binnenterrein wordt ook geparkeerd.(3)
iii) Het achterterrein gebruikt [eiser] tegenwoordig nog slechts voor opslag en hobby. In het verleden werd het terrein door hem - en vanaf de vijftiger jaren door zijn grootvader - gebruikt ten behoeve van een handels- en aannemingsbedrijf. Toen reden zij met zware motorvoertuigen over het perceel van [verweerster] naar de [b-straat] en omgekeerd. Voor langzaam verkeer werd ook van de doorgang naar de [a-straat] gebruik gemaakt.
iv) In februari 1956 hebben de grootvader van [eiser] en de grootvader van de huidige directeur van [verweerster] een overeenkomst gesloten, op grond waarvan de grootvader van [eiser] tegen betaling van fl. 750,- voor 25 jaar het recht verkreeg om met grote en kleine voertuigen over het terrein van de andere grootvader naar de [b-straat] en vice versa te rijden.
v) Ook een aantal andere omwonenden maakte in het verleden gebruik van de mogelijkheden om via het perceel van [verweerster] naar de [a-straat] of de [b-straat] te gaan.
vi) Ten tijde van de procedure in eerste aanleg had [verweerster] verbouwingsplannen, die inmiddels tot uitvoering zijn gebracht. Als gevolg daarvan is de doorgang naar de [a-straat] afgesloten en is het binnenterrein gedeeltelijk benut voor het uitbreiden van de bestaande bebouwing. [Eiser] en andere omwonenden kunnen nu alleen nog maar van het binnenterrein en de in- en uitrit tussen het binnenterrein en de [b-straat] gebruik maken. Volgens [eiser] is dit laatste niet of niet goed meer mogelijk met (lange) vrachtwagens.
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 13 juli 2007 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd: primair, voor recht te verklaren dat op het perceel van [verweerster] ten gunste van het perceel van [eiser] een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid rust om met graafmachines, vrachtwagens en personenauto's te rijden van en naar de [b-straat] en voor wat betreft het voet- en fietsverkeer van en naar de [a-straat]; subsidiair voor recht te verklaren dat het perceel van [verweerster] een noodweg in de zin van art. 5:57 BW vormt voor het perceel van [eiser] om daarover van en naar de [b-straat] en de [a-straat] te gaan. [Verweerster] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist en in voorwaardelijke reconventie (in geval van toewijzing van de subsidiaire vordering) gevorderd voor recht te verklaren dat haar een schadevergoeding als bedoeld in art. 5:57 lid 1 BW toekomt, op te maken bij staat.
1.3 Bij vonnis van 4 juni 2008 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie van [eiser] afgewezen.
1.4 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft hij zijn eis vermeerderd met een (subsidiaire) vordering tot een verklaring voor recht dat sprake is van een buurweg die loopt over het perceel van [verweerster] ten gunste van het perceel van [eiser] om met graafmachines, vrachtwagens en personenauto's van en naar de [b-straat] te rijden.(4) [Verweerster] heeft verweer gevoerd en in voorwaardelijk incidenteel appel haar voorwaardelijk reconventionele vordering gehandhaafd.
1.5 Bij arrest van 9 maart 2010 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en de in hoger beroep subsidiair ingestelde vordering van [eiser] afgewezen. Naar het oordeel van het hof was er geen sprake van een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid (rov. 2.1-2.6). Verder was het hof met de rechtbank van oordeel dat [eiser] de noodzaak tot aanwijzing van een noodweg voor zwaar verkeer onvoldoende met stellingen had onderbouwd (rov. 4.1-4.3). Met betrekking tot het beroep van [eiser] op het bestaan van een buurweg overwoog het hof als volgt:
"3.1 Een buurweg, zoals geregeld in artikel 719 BW (oud) ontstond door (een) uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring(en) van de eigenaar/eigenaren over wiens/wier gronden een pad of weg liep en die de bedoeling had(den) daarmee een buurweg tot stand te brengen. Daarbij moest er ook feitelijk sprake zijn van een gemeen gebruik ten dienste van uitweg. Een enkel gedogen dat men over elkaars gronden ging was niet toereikend. Bij de invoering van Nieuw BW per 1 januari l992 is de regeling van de buurweg geschrapt, maar bestaande buurwegen zijn krachtens het overgangsrecht in stand gebleven.
3.2 Ook hier heeft in de eerste plaats te gelden dat de grootvader van [eiser] krachtens de (...) genoemde overeenkomst in de periode 1956-1981 een persoonlijk recht had om over het perceel van thans [verweerster] te gaan. [Eiser] onderbouwt niet dat er desondanks in die periode sprake is geweest van een buurweg. Deze zou dus hoogstens kunnen zijn ontstaan in de periode na het verstrijken van deze overeenkomst en vóór 1 januari 1992. [Eiser] heeft geen feiten gesteld en onderbouwd waaruit valt af te leiden dat de betrokken buren [wie zijn dat? [eiser] legt alleen verklaringen van omwonenden over waaruit valt op te maken dat zij eveneens van het perceel van [verweerster] gebruik ma(a)k(t)en], meer in het bijzonder (de rechtsvoorganger(s) van) [verweerster], een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring hebben geuit die gericht was op het gezamenlijk tot stand brengen van een buurweg.
3.3 Uit hetgeen [eiser] heeft aangevoerd en uit de door hem overgelegde verklaringen van omwonenden (onder wie ook huurders!) valt niet meer op te maken dan dat verschillende buren op en over het perceel van [verweerster] plachten te parkeren en te rijden, maar dat is onvoldoende om van een buurweg te spreken. Zoals mede valt op te maken uit de door [eiser] in het geding gebrachte brief van 22 mei 1956 van grootvader [betrokkene 1] is bij de familie [van betrokkene 1] en bij [verweerster] wel steeds sprake geweest van een welwillende houding jegens de buren, maar dat dit meer is geweest dan een gedogen is in rechte niet gebleken. Het hof acht dan ook geen buurweg aanwezig. Ten overvloede overweegt het hof nog dat daarom tevens aangenomen moet worden dat het [verweerster] in beginsel vrijstond en -staat dit gedogen te beëindigen of de mogelijkheden van buren om van haar perceel gebruik te maken te beperken."
1.6 [Eiser] heeft - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 In cassatie is het beroep op een erfdienstbaarheid en een noodweg niet langer aan de orde. Het beroep richt zich uitsluitend tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van een buurweg.
2.2 In art. 719 BW (oud) werd bepaald: "Voetpaden, dreven of wegen aan verscheiden geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve bestemd zijn geweest." De in deze bepaling geregelde figuur van de buurweg is in het per 1 januari 1992 in werking getreden Burgerlijk Wetboek niet teruggekeerd. Op grond art. 160 Overgangswet NBW blijven echter de op 1 januari 1992 bestaande buurwegen gehandhaafd.
2.3 Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is voor het ontstaan van een buurweg een (subjectieve) bestemmingshandeling van de eigenaar of daarmee gelijkgestelde gerechtigde vereist, te weten een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring inhoudende een bestemming tot buurweg. Voorts moet voldaan zijn aan de overige in art. 719 BW BW (oud) genoemde voorwaarden: gemeenschappelijk gebruik ten dienste van uitweg door twee of meer buren, onder wie de eigenaar/rechthebbende. Het gemeenschappelijk gebruik moet derhalve zijn grondslag vinden in een (al dan niet stilzwijgende) bestemmingshandeling; het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van een weg van het gebruik daarvan door een buurman brengt nog niet mee dat een buurweg ontstaat. Stilzwijgende bestemming zal evenwel onder omstandigheden uit gedragingen van de eigenaar kunnen worden afgeleid (vgl. thans art. 3:37 lid 1 BW). (6)
2.4 In de literatuur was reeds onder vigueur van het oude recht betoogd dat het vorenstaande geenszins betekent dat men om een succesvol beroep op het bestaan van een buurweg te kunnen doen de subjectieve bestemming steeds zal moeten bewijzen. In geval van langdurig gemeen gebruik kan een beroep worden gedaan op bezit van het recht van buurweg, welk bezit een vermoeden van recht oplevert (vgl. thans art. 3:119 lid 1 BW). Dat vermoeden is vatbaar voor tegenbewijs door de rechthebbende, bijvoorbeeld doordat deze aantoont dat het gebruik enkel steunt op zijn gedogen of op eigenmachtig optreden van de buren. Aldus speelt het gebruik door de buren een rol bij het - bij gebreke van een duidelijk ontstaansmoment van de buurweg - aannemelijk maken van het bestaan ervan in rechte.(7)
In het verlengde daarvan heeft Uw Raad in zijn arrest van 15 september 2006 (LJN: AX9402), NJ 2006, 506 als volgt overwogen:
"3.4 (...) Op zichzelf heeft het hof terecht overwogen dat het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van een weg van het gebruik daarvan door een buurman, nog niet meebrengt dat de weg tot buurweg wordt bestemd. In dit geding hebben de stichting en [A] zich er echter erop beroepen dat [B] c.s. de reed stilzwijgend tot buurweg hebben bestemd. Indien het hof heeft geoordeeld dat langdurig gemeenschappelijk gebruik van een weg door buren steeds moet worden aangemerkt als een enkel gedogen, heeft het zich op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd. Indien het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, maar van oordeel was dat van een stilzwijgende bestemming tot buurweg in het onderhavige geval niet kan worden gesproken, is zijn arrest in zoverre onbegrijpelijk gemotiveerd, in aanmerking genomen dat de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld dat de stichting en [A] de reed in ieder geval sinds 1984 in gebruik hebben, en dat de stichting en [A] zich mede hierop hebben beroepen. Ongestoord bezit van het recht van buurweg - dat wil zeggen: dat een buurman of iemand die op grond van zijn rechtsverhouding met die buurman bevoegd is tot gebruik van diens erf, de, naar verkeersopvatting te beoordelen, feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg - levert immers het, voor tegenbewijs vatbare, vermoeden op dat van (een bestemming tot) een buurweg sprake is."
2.5 Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen ('klachten').
2.6 Onderdeel 1 bevat in de eerste plaats de rechtsklacht dat het hof met zijn overwegingen en beslissingen in rov. 3.2 en 3.3 heeft miskend dat langdurig en ongestoord bezit van het recht van buurweg het voor tegenbewijs vatbare vermoeden oplevert dat sprake is van een (bestemming tot) buurweg. Volgens de klacht had het hof, gelet op de - met schriftelijke verklaringen onderbouwde - stelling van [eiser] dat het perceel van [verweerster] al gedurende tientallen jaren vóór 1992 door hem en andere omwonenden werd gebruikt en er naar verkeersopvattingen sprake is van uitoefening van feitelijke macht die past bij het gebruik van de uitweg als buurweg (verwezen wordt naar MvG p. 4(8)) moeten uitgaan van bedoeld vermoeden, waartegen het [verweerster] eventueel tot tegenbewijs had kunnen toelaten. Door dit niet te doen, geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts noemt het onderdeel het arrest, gelet op genoemde stellingen van [eiser], onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd indien daarin het oordeel moet worden gelezen dat [eiser] zich niet expliciet (genoeg) heeft beroepen op de feitelijke situatie dan wel het ongestoord bezit van het recht van buurweg.
2.7 [Eiser] heeft aan zijn vordering in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] de weg expliciet en in het openbaar tot buurweg heeft bestemd, en wel met zijn brief van 22 mei 1956 aan het toenmalige stadsbestuur (MvG p. 3). Het hof heeft (mede) uit deze brief echter niet meer dan een welwillende houding c.q. gedogen willen afleiden (rov. 3.3). Vervolgens heeft [eiser], onder overlegging van een zevental verklaringen van omwonenden, gesteld (MvG p. 4):
"Het bestaan van een buurweg is reeds voldoende aannemelijk bij een stilzwijgende toestemming van de eigenaar van het lijdende perceel (...). De bestemming buurweg kan volgens de jurisprudentie stilzwijgend zijn geschied. Het enkele gedogen is onvoldoende om de weg als buurweg te bestempelen, maar het ongestoord bezit van het recht van buurweg levert een voor tegenbewijs (vatbaar) vermoeden op dat van een bestemming tot buurweg sprake is (zie Hoge Raad 15 september 2006, NJ 2006, 506).
In casu wordt de uitweg al tientallen jaren lang door appellant, zijn familie en de bewoners van de [a-straat] en hun rechtsvoorgangers gebruikt en is er na(ar) verkeersopvattingen sprake van een uitoefening van feitelijke macht die past bij het gebruik van de uitweg als buurweg.
Uit de overgelegde verklaringen blijkt dat tot 1992 (...) al vele tientallen jaren lang het perceel van geïntimeerde als buurweg/parkeerplaats werd gebruikt voor de aldaar gevestigde bewoners. Appellant biedt bewijs van zijn stellingen aan door de aanwezigheid van buurweg te bewijzen door middel van de hierboven genoemde getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6]."
Een en ander laat geen andere lezing toe dan dat [eiser] zich tevens erop heeft beroepen dat de weg door de eigenaar stilzwijgend tot buurweg is bestemd en zich in dat verband - en onder verwijzing naar het arrest van 15 september 2006 - heeft beroepen op langdurig gemeenschappelijk gebruik en daaruit voortvloeiend bezit van het recht van buurweg. Het hof heeft te dien aanzien evenwel volstaan met de - in cassatie niet bestreden(9) - overweging dat uit hetgeen [eiser] heeft aangevoerd en uit de door hem overgelegde verklaringen niet meer valt op te maken dan dat verschillende buren op en over het perceel van [verweerster] plachten te parkeren en te rijden en dat zulks onvoldoende is om van een buurweg te spreken (rov. 3.3). Gelet op de stellingen van [eiser], mede in verband met 's hofs feitelijke vaststelling in rov. 1.5(10), had het hof minstgenomen moeten beoordelen of het gestelde langdurig gebruik een vermoeden van (stilzwijgende bestemming tot) een buurweg rechtvaardigt. Door dat niet te doen heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij niet naar behoren gemotiveerd waarom niet aan toepassing van het vermoeden kan worden toegekomen, hetzij - indien het voormelde stellingen niet heeft onderkend - een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van [eiser]. Het onderdeel treft derhalve doel.
2.8 Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat de overige onderdelen geen bespreking behoeven. Niettemin zal op die onderdelen kort worden ingegaan.
2.9 Onderdeel 2 bestrijdt, voortbouwend op onderdeel 1, vanuit verschillende lezingen de beslissing van het hof in rov. 5 om, zo begrijp ik het onderdeel, het op p. 4 (voorlaatste alinea) van de memorie van grieven gedane bewijsaanbod van [eiser] (aangehaald hiervoor onder 2.7) als 'niet voldoende gespecificeerd en ter zake doend' te passeren(11):
a) indien het hof ervan is uitgegaan dat een langdurig en ongestoord gemeenschappelijk gebruik als buurweg niet relevant is, dan getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting;
b) indien het hof heeft geoordeeld dat het aangeboden bewijs niet kan leiden tot de slotsom dat sprake is van een (langdurig en ongestoord) gemeenschappelijk gebruik als buurweg, dan behoefde dit oordeel een nadere motivering;
c) indien het hof van oordeel was dat de overgelegde verklaringen onzekerheden of twijfelpunten bevatten, dan heeft het miskend dat een getuigenverhoor ertoe kan dienen om duidelijkheid te verkrijgen en dat een getuigenverhoor niet op basis van een prognose van de uitkomst daarvan kon worden gepasseerd. In ieder geval had het hof zijn oordeel dan nader moeten motiveren.
2.10 Vooropgesteld zij dat de memorie van grieven naast het op p. 4 gedane bewijsaanbod - waar de klacht op ziet - tevens een algemeen bewijsaanbod bevat (p. 9, voor het petitum), luidende:
"Appellant is bereid zijn stellingen door middel van getuigen te bewijzen. In eerste aanleg heeft hij al schriftelijke verklaringen in het geding gebracht van mensen die het gebruik van de percelen kunnen aantonen. Appellant is bereid deze getuigen onder ede hun verklaringen alsnog te laten vastleggen."
Dit doet het vermoeden postvatten dat het hof in zijn 'slotoverweging' 5 dit algemeen bewijsaanbod op het oog heeft gehad. Dit bewijsaanbod heeft betrekking op andere verklaringen (en getuigen) dan het bewijsaanbod op p. 4.(12) Een en ander neemt evenwel niet weg dat (ook) het aanbod op p. 4, gelet op het verband met het eraan voorafgaande betoog dat het perceel jarenlang als buurweg werd gebruikt, onmiskenbaar de strekking heeft bewijs aan te bieden van dat gebruik. Waar uit de gedingstukken blijkt dat het feitelijk gebruik door [verweerster] niet wordt betwist - zij betwist slechts de juridische kwalificatie daarvan - bestond voor bewijslevering op dit punt geen aanleiding. Daarop stuiten alle klachten af.
2.11 Onderdeel 3 betreft de opmerking van het hof in rov. 3.2 dat de door [eiser] overgelegde verklaringen afkomstig zijn van "omwonenden (onder wie ook huurders!)". Voor zover het hof met de tussen haakjes geplaatste toevoeging aangeeft dat het het feitelijk gebruik door huurders niet relevant acht, is dat volgens de klacht rechtens onjuist; ingevolge HR 15 september 2006, NJ 2006, 506 is immers relevant de feitelijke macht die past bij het gebruik als buurweg door "een buurman, of iemand die op grond van zijn rechtsverhouding met die buurman bevoegd is tot gebruik van diens erf". De klacht vervolgt dat het hof minstgenomen duidelijk had moeten maken wat het met deze zinsnede bedoelt.
2.12 Om tot buurweg te kunnen worden bestemd dient de weg gemeenschappelijk te worden gebruikt door twee of meer buren, onder wie de eigenaar van de weg. Onder 'buren' dienen in dit verband te worden verstaan: de rechthebbenden van de in de nabijheid van de weg gelegen percelen.(13) Hierbij is van belang dat het recht op een buurweg verbonden is met de eigendom van de nabij de weg gelegen percelen en dus toekomt aan de eigenaren van die grond als zodanig. Wordt een naburig perceel verhuurd, dan is ook de huurder bevoegd van de weg gebruik te maken, maar is het aan de verhuurder om op te treden tegen belemmeringen van dit gebruik.(14)
2.13 Het hof heeft bij de bespreking van de overgelegde verklaringen in rov. 3.3 kennelijk het oog gehad op de voorwaarden waaronder een buurweg kan ontstaan. Zoals blijkt uit het voorgaande, is daarbij inderdaad van belang dat de weg wordt bestemd tot gebruik door de rechthebbende van een naburig erf als zodanig. Het hof heeft zich in deze passage niet uitgelaten over de vraag of in dit geval het bestaan van een recht op buurweg kan worden afgeleid uit het ongestoord (eventueel: middellijk) bezit daarvan. De klacht faalt daarom bij gemis aan feitelijke grondslag.
Ten slotte mist [eiser] belang bij deze klacht, nu het oordeel van het hof dat de verklaringen niet de kwalificatie buurweg rechtvaardigen, mede wordt gedragen door de verklaringen van omwonenden niet zijnde huurders.
2.14 Onderdeel 4 is gericht tegen de redenering van het hof in rov. 3.2 dat, nu in de periode 1956-1981 sprake was van een persoonlijk recht van de grootvader van [eiser] om over het perceel van thans [verweerster] te gaan en [eiser] niet onderbouwt dat desondanks in die periode sprake is geweest van een buurweg, deze dus hoogstens zou kunnen zijn ontstaan in de periode 1981-1992. Deze redenering is volgens de klacht niet sluitend, omdat niet uitgesloten is dat in de periode 1956-1981 een of meer van de andere buren - kort gezegd - het recht van buurweg in bezit heeft/hebben genomen(15), zodat moet worden uitgegaan van een tussen een of meer van de overige buren en [verweerster] vigerend recht van buurweg waarvan, aldus nog steeds het middelonderdeel, "de rechtsvoorganger(s) van [eiser] dan eventueel na de expiratie van het persoonlijk recht gebruik kon(den) maken."
2.15 Mijns inziens schuilt het venijn in de staart van deze klacht. Deze veronderstelt dat de rechtsvoorgangers van [eiser], te wier behoeve tevoren nog geen buurweg bestond, alsnog op enigerlei wijze zouden kunnen 'meeliften' op een eventueel ten behoeve van een of meer andere buren ontstaan recht van buurweg. Het onderdeel maakt niet duidelijk hoe dit kan worden verklaard. Voor zover het berust op het uitgangspunt dat een bestemming tot buurweg per definitie strekt ten behoeve van alle buren, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting. Evenals de omvang en inhoud van de buurweg worden bepaald door de subjectieve bestemming van de eigenaar(16), geldt zulks mijn inziens ook voor de kring der gerechtigden. Een recht van buurweg voor de ene buur impliceert niet tevens een recht van buurweg voor de andere buur. De klacht faalt dan ook.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De cassatiedagvaarding en s.t. vermelden "[verweerster]".
2 Zie rov. 1.1 - 1.7 van het in cassatie bestreden arrest, in verbinding met rov. 2.1 - 2.6 van het vonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage van 4 juni 2008.
3 Zie de kadastrale tekening, overgelegd als prod. 3 bij brief van 18 februari 2008 aan de rechtbank.
4 De oorspronkelijke eisvermeerdering behelsde tevens een verklaring voor recht dat een buurweg bestaat ten behoeve van voet- en fietsverkeer van en naar de [a-straat]. Bij rolarrest van 16 juni 2009 heeft het hof deze eisvermeerdering afgewezen op de grond dat [eiser] tijdens de op 28 november 2008 gehouden comparitie vóór memorie van grieven zijn vorderingen betreffende een uitweg naar de [a-straat] had prijsgegeven en de eisen van de goede procesorde zich ertegen verzetten dat hij hier op terug komt.
5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 juni 2010.
6 Zie o.m. HR 23 mei 1913, NJ 1913, 741; HR 3 december 1965 (LJN: AB6780) NJ 1967, 41, m.nt. JHB; HR 23 mei 1975 (LJN: AC5587) NJ 1976, 490, m.nt. WMK; HR 12 februari 1999 (LJN ZC2847) NJ 2000, 17 m.nt. WMK, en HR 15 september 2006 (LJN: AX9402) NJ 2006, 506. Zie verder o.a. Pitlo/Brahn, Zakenrecht (1987), p. 282-283; Asser-Beekhuis II Zakenrecht (1990), nr. 180, 181; R.J.J. van Acht, Wat was de buurweg?, WPNR 6030 (1991), p. 897; K.F.M. Berger, Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden (2001), p. 101; J.G. Gräler, Mandeligheid (2007), par. 28.6, en Wibbens-de Jong, Mon. BW B-26 (2009), p. 20.
7 Vgl. Asser-Beekhuis II Zakenrecht (1990), nr. 181; R.J.J. van Acht, WPNR 6030 (1991), p. 897. Zie ook K.F.M. Berger, Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden (2001), p. 101-102; plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie voor HR 15 september 2006 (LJN: AX9402) NJ 2006, 506 (onder 8).
8 Vgl. de verwijzing in het middelonderdeel naar p. 3 onder c) en e) van de cassatiedagvaarding.
9 Zie ook s.t. zijdens [eiser] onder 2.3-2.4.
10 Het hof noteerde in rov. 1.5 als vaststaand feit dat ook een aantal andere omwonenden in het verleden gebruik maakte van de mogelijkheden om via het perceel van [verweerster] naar de [b-straat] te gaan.
11 Zie de verwijzing naar dit bewijsaanbod op p. 3, onder d), van de cassatiedagvaarding.
12 Het aanbod ziet kennelijk op de verklaringen van [betrokkene 7] en [betrokkene 8], overgelegd als prod. 1 bij brief van 18 februari 2008 aan de rechtbank, die betrekking hebben op het gebruik van de weg door de familie [van eiser].
13 Aldus Asser-Beekhuis II Zakenrecht (1990), nr. 180. De buurman behoeft niet rechthebbende te zijn op een perceel dat direct aan de buurweg grenst. Ook de rechthebbende op een achterliggend perceel kan 'buur' zijn, als hij de weg over het tussenliggend perceel krachtens een eigen zakelijk recht kan bereiken; zie HR 10 november 1932, NJ 1933, 170. In Rb Utrecht 5 december 2007 (LJN: BC0288), NJF 2008, 96 werd als buur aangemerkt degene aan wie (althans wiens rechtsvoorganger) uitdrukkelijke toestemming is verleend om de buurweg via een tussenliggend perceel te bereiken; zie ook Wibbens-de Jong, Mon. BW B-26, p. 21 (slotalinea).
14 Zie HR 5 juni 1914, NJ 1914, 845. Zie verder: R.J.J. van Acht, WPNR 6030 (1991), p. 897, i.h.b. voetnoot 18 en Gräler, Mandeligheid (2007), p. 324-325. Waar de strekking van de buurweg is de percelen, ten behoeve waarvan hij bestaat, beter aan hun bestemming te doen beantwoorden, mogen ook personeel en bezoekers van die percelen de buurweg benutten; zie HR 25 februari 1937, NJ 1937, 674 alsmede Asser-Beekhuis II Zakenrecht (1990), nr. 182, en Gräler, Mandeligheid (2007), p. 325. Vgl. Hof Arnhem 24 juni 2008 (LJN: BG1606), rov. 4.4.
15 Zie ook s.t. zijdens [eiser], onder 2.11.
16 Zie o.m. HR 3 december 1965 (LJN:AB6780) NJ 1967, 41 m.nt. JHB; HR 12 februari 1999 (LJN: ZC2847) NJ 2000, 17, m.nt. WMK.